APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. INVALIDADE DAS PROVAS EM VIRTUDE DA ILEGAL VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIMENTO. EXISTÊNCIA DE PRÉVIA INVESTIGAÇÃO POLICIAL. NULIDADE DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO SOFRIDO PELA DEFESA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO NULLITÉ SANS GRIEF. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. MERCÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. CREDIBILIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. POSSIBILIDADE. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. BIS IN IDEM CONFIGURADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. EXTENSÃO, DE OFÍCIO, DO BENEFÍCIO CONCEDIDO AO CORRÉU. APELOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 

1. Investigação policial originada por informações obtidas por inteligência policial e por diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais. 

2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o reconhecimento da nulidade de atos processuais exige efetiva demonstração de prejuízo suportado pela parte interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief)". 

3. Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID nº 9417348 – Págs. 11 e 13), pelo Boletim de Ocorrência nº 00082186/2022 (9417526 - Págs. 05/09), pelo Laudo de Exame Preliminar de Constatação (ID 9417348 - Pág. 18), bem como pelo Laudo de Exame Pericial (ID 9417524 - Págs. 1/4), o qual constatou tratar-se de: a) 7,2 g (sete gramas e dois decigramas) de crack, acondicionadas em 56 (cinquenta e seis) invólucros laminados; b) 1,4 g (um grama e quatro decigramas) de cocaína, acondicionada em 01 (um) invólucro plástico; e, c) 6 g (seis gramas) de maconha, acondicionadas em 06 (seis) invólucros laminados, bem como pelos depoimentos dos policiais condutores, os quais merecem total credibilidade, uma vez que as declarações se apresentam em consonância com o manancial probatório. 

4. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que, no tocante ao delito de tráfico de drogas, "a natureza e a variedade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamento idôneo a justificar tanto o aumento da pena-base. 

5. O mesmo fundamento concreto não pode servir para a valoração negativa de mais de uma circunstância judicial, sob pena de bis in idem. 

6. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal/conjunto ou ao tráfico de drogas, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 

7. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência. Precedentes do STJ. 

8. Apelos conhecidos e parcialmente providos. 

Tratam-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pela defesa de RIAN FÉLIX DE AMORIM e LUCIANO DE ALMEIDA, contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba-PI, que condenou o acusado Rian Félix à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa; e condenou o acusado Luciano de Almeida à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime de Tráfico de Drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.  

Em suas RAZÕES RECURSAIS (ID 10388082 – Págs. 01/05), a Defesa do acusado Rian Félix requer, em síntese: a) a desclassificação do crime previsto no artigo 33 (tráfico de drogas) para o delito do artigo 28 (consumo pessoal), todos da Lei nº 11.343/06; b) subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 

Em sede de CONTRARRAZÕES (ID 10578929 – Págs. 02/07), o Ministério Público de primeiro grau pugna pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto, mantendo-se intacta a sentença recorrida. 

Por sua vez, a Defesa do acusado Luciano de Almeida requer, em suas RAZÕES RECURSAIS (ID 10388081 – Págs. 01/06), a absolvição, ante a inexistência de provas suficientes para embasar o decreto condenatório, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, ou, subsidiariamente, a reforma da dosimetria da pena, aplicando-se no patamar mínimo legal. 

Nas CONTRARRAZÕES (ID 10578929 – Págs. 02/08), o Ministério Público de primeiro grau pugna pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto, mantendo-se a sentença inalterada em todos os seus termos. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (ID 10834684 e 10834685), pelo conhecimento e não provimento dos apelos interpostos, mantendo-se a sentença vergastada em sua integralidade. 

 É o relatório.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Conheço do recurso, pois além de próprio e tempestivo foi regularmente processado, pontuando que as partes não arguiram questões preliminares e que na análise dos autos não foi constatada qualquer nulidade a ser declarada.  

PRELIMINARES 

Preliminarmente, a defesa do acusado Luciano de Almeida alega nulidade das provas obtidas, tendo em vista que a abordagem policial realizada nos acusados padece de ilegalidade. 

Todavia, tal alegação não merece prosperar. 

Destarte, adentrando-se no instituto do flagrante, afirma-se que é dever do Estado justificar a restrição que será imposta ao direito fundamental à intimidade ou à locomoção deforma sólida e coerente, não cabendo ao indivíduo provar a imprescindibilidade do seu direito fundamental. Por essa lógica, o flagrante imotivado implicaria em uma inversão da lógica do processo penal pautada na presunção de inocência e, dessa forma, acarretando evidente inconstitucionalidade na aplicação da restrição da liberdade. 

Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que a mera suspeita de um crime permanente não é suficiente para autorizar a entrada de policiais no domicílio do indivíduo, reiterando-se a necessidade de comprovação de fundadas razões de que há um delito sendo cometido no local (AgRg no RHC n. 172.423/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, DJe de 10/3/2023). 

Entretanto, no caso dos autos, verifica-se que a busca e apreensão foi sucedida de uma investigação prévida, a qual apontava o apelante como traficante de entorpecentes, fato este comprovado após seu cumprimento, não se traduzindo, portanto, em constrangimento ilegal. 

Nesse sentido, tem-se o entendimento do STJ, in verbis: 

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS ILÍCITAS DECORRENTES DE BUSCA PESSOAL E INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A ENTRADA DOS POLICIAIS NO IMÓVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS E INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA ALIADA A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 

[...] 

4. Investigação policial originada por informações obtidas por inteligência policial e por diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais. (AgRg no HC n. 729.670/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)  

[...] 

(AgRg nos EDcl no HC n. 773.027/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022) 

Ademais, o acusado confessou ser proprietário da residência vizinha em construção, sendo esta destinada ao esconderijo de substâncias entorpecentes. 

Por estas razões, rejeito a preliminar arguida. 

Noutra senda, não há que se falar em nulidade do depoimento da testemunha de acusação, tendo em vista que o decreto condenatório não se fundamentou exclusivamente na prova apontada, mas nos demais elementos de provas colacionados aos autos, demonstrando, assim, a ausência de prejuízo sofrido pela defesa, em observância ao princípio pas nullité sans grief, nos termos do art. 563 do CPP.  

A propósito: 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. VIOLAÇÃO AO ART. 474 DO CPC/15 NÃO CARACTERIZADA. PERÍCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO DESPROVIDO. 

1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o reconhecimento da nulidade de atos processuais exige efetiva demonstração de prejuízo suportado pela parte interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief)" (AgInt no REsp 1930980/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, 4ª Turma, julgado em 13/12/2021, DJe 01/02/2022). 

[...] 

(AgInt no AREsp n. 1.981.516/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022) 

Assim, não restando demonstrado o prejuízo efetivamente suportado pela defesa, não acolho a preliminar arguida. 

DO MÉRITO 

I – DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR LUCIANO DE ALMEIDA 

Primordialmente, conforme relatado, a defesa do acusado pugna pela absolvição do crime de tráfico de drogas, ante a ausência de provas suficientes para embasar o decreto condenatório, nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal. 

Em que pesem os argumentos defensivos, o pleito absolutório não merece acolhida. 

Destarte, é cediço que para a prolação de um decreto penal condenatório, é indispensável prova robusta que dê certeza da existência do delito e de seu autor. A íntima convicção do Julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos indiscutíveis. Caso contrário, transformaríamos o princípio do livre convencimento em arbítrio. 

Entretanto, da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID nº 9417348 – Págs. 11 e 13), pelo Boletim de Ocorrência nº 00082186/2022 (9417526 - Págs. 05/09), pelo Laudo de Exame Preliminar de Constatação (ID 9417348 - Pág. 18), bem como pelo Laudo de Exame Pericial (ID 9417524 - Págs. 1/4), o qual constatou tratar-se de: a) 7,2 g (sete gramas e dois decigramas) de crack, acondicionadas em 56 (cinquenta e seis) invólucros laminados; b) 1,4 g (um grama e quatro decigramas) de cocaína, acondicionada em 01 (um) invólucro plástico; e, c) 6 g (seis gramas) de maconha, acondicionadas em 06 (seis) invólucros laminados, bem como pelos depoimentos dos policiais condutores, os quais merecem total credibilidade, uma vez que as declarações se apresentam em consonância com o manancial probatório. 

Cabe destacar que, para a configuração do referido delito se mostra desnecessário que o acusado seja flagrado vendendo, oferecendo, ministrando, entregando ou ainda fornecendo a outrem, de qualquer forma, a substância ilícita. 

O delito, em verdade, é de natureza permanente, preexistindo ao efetivo exercício da comercialização da ilícita mercadoria, integralizando-se a partir do instante em que o agente a tem consigo para fins de mercância. 

A testemunha arrolada pela acusação, o delegado de Polícia Civil Maikon Kaestner, ouvido em juízo, relatou que foi convocado para participar de uma operação da Força Tarefa que combate as facções criminosas no litoral do Piauí. Declarou que foi dar cumprimento a um mandado de busca e apreensão em uma casa em construção, enquanto outra equipe, comandada por um delegado da Polícia Federal se dirigiu à residência do lado, ambas pertencentes a “Bacalhau”. Aduziu que ao adentrar na casa em construção deu início às buscas, não sendo encontrado ninguém no local, em um primeiro momento, todavia, encontrou resquícios de cocaína, como se alguém tivesse corrido e deixado tais vestígios, além de documentos pessoais de uma terceira pessoa. Afirmou que, ao chegar no quintal, percebeu que as 02 (duas) casas eram interligadas e, na ocasião, avistou “Bacalhau”, que logo se apresentou como sendo o dono das residências e Rian Félix já contido pelos policiais. Falou, ainda, que um policial começou a cavar e encontrou várias porções de crack, já embaladas para venda. Indagado pelo Ministério a respeito de Rian Félix, a autoridade policial informou que o acusado chegou a assumir a propriedade das drogas, todavia, Luciano tinha a propriedade dos locais, funcionando Rian como uma espécie de “soldado”. Confirmou, ainda, o fato da casa em construção ter “mocós”, ou seja, locais destinados ao esconderijo de substâncias entorpecentes e ainda possuir vestígios de que alguém estivesse dormindo na residência em questão. 

No mesmo sentido, tem-se as declarações do Ten. Paulo Roberto Mendes de Araújo, responsável pela prisão em flagrante, corroborando a versão apresentada, com a efetiva apreensão das drogas ilícitas. 

Sobreleva destacar, por oportuno, que o fato de a testemunha suso citada ser o investigador que conduziu as investigações, não afasta a credibilidade e, tampouco, a idoneidade de suas declarações, notadamente quando as narrativas são consentâneas às demais provas jungidas aos autos. 

Sobre o valor probatório dos depoimentos dos policiais, imperioso destacar o entendimento consolidado pelo STJ, verbis: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

[...] 

4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. 

[...] 

(AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022) 

Acerca do assunto, leciona Guilherme de Souza Nucci: 

"9. Depoimentos de policiais: a autoridade policial que presidiu o inquérito, indicando o acusando e colocando no relatório final as suas conclusões sobre o crime e seu autor, pode ser arrolada como testemunha, embora seu depoimento tenha valor limitado. O ideal seria prestar declarações acerca de fatos relevantes da investigação, algo que tenha, diretamente, diligenciado ou presenciado, provas colhidas com peculiar interesse a fim de não se tornar a sua inquirição uma enfadonha repetição constante no inquérito e, pior, uma simples releitura do relatório conclusivo da investigação. É de bom senso e cautela que o magistrado dê valor relativo ao depoimento, pois a autoridade policial, naturalmente, vincula-se ao que produziu investigando o delito, podendo não ter a isenção indispensável para narrar os fatos, sem uma forte dose de interpretação. Outros policiais também podem ser arrolados como testemunhas, o que, como regra, ocorre com os realizadores da prisão em flagrante. Nesse caso, podem narrar importantes fatos, embora não deva o juiz olvidar poderem eles estar emocionalmente vinculados à prisão efetivada, pretendendo validá-la e consolidar o efeito de suas atividades. Cabe, pois, especial atenção para a avaliação da prova e sua força como meio de prova totalmente isento". (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 19. Ed.: Forense; São Paulo. 2020, p. 469/470). 

Assim, conforme demonstrado, os depoimentos prestados por autoridades policiais, em regra, revestem-se de credibilidade e eficácia probatória, restando comprometidos apenas quando não encontram apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada, o que não se verifica no caso dos autos. Ademais, os policiais foram convergentes quanto às circunstâncias da abordagem e à apreensão do material ilícito. 

Não é crível, no presente contexto, que os policiais tenham imputado conduta delituosa a inocente a fim de incriminá-lo, quando não há, nos autos, elementos que indiquem tal ação. 

Cabe ressaltar que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. 

Ademais, o laudo definitivo das drogas apreendidas é elucidativo, plenamente, pois, diz que a substância apreendida no contexto da prisão, na posse dos réus trata-se de cocaína, crack e maconha, ou seja, as substâncias estão contida na lista de substâncias proscritas relacionadas na Portaria de número 344/98-SVS/MS, não havendo nenhuma dúvida acerca da materialidade do crime de tráfico de drogas, principalmente pelas circunstâncias em que as drogas foram apreendidas, impossível imaginar, ainda, que se trate de posse para consumo próprio. 

Desta feita, diante das circunstâncias já dilucidadas, não há que se falar em absolvição. 

O apelante postula, ainda, a fixação da pena base no patamar mínimo legal, sob a alegação de que inexistem circunstâncias aptas a exasperar a pena base. 

Sobre o tema, cabe destacar que, na fixação do quantum da pena, o julgador deve utilizar fundamentos justos, com vistas a determinar reprimenda necessária e suficiente para a reprovação do crime. Nesse diapasão é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. VIA INADEQUADA PARA REVISÃO. SEGUNDO PACIENTE. MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PATAMAR MÍNIMO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.  

1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.  

(...) 

5. Ordem de habeas corpus denegada. 

(STJ - HC: 502342 SC 2019/0094692-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/05/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2019) 

Assim, praticada a infração penal, surge para o Estado o direito de aplicar a sanção penal abstratamente cominada, modo de retribuir o mal causado pelo acusado e meio supostamente eficiente de evitar a reincidência. Nesse tear, demanda-se a estrita observância do devido processo legal, que se encerra com a sentença, ato judicial que aplica ao acusado a reprimenda individualizada, de acordo com a gravidade do delito e com as condições pessoais do sentenciado.

A primeira etapa de fixação da reprimenda, como é cediço, tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado descrito no tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, imperioso ao prolator da sentença apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo. Sendo assim, é inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade. Não atende à exigência do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal a simples menção aos critérios enumerados no art. 59 do Código Penal, sem anunciar os dados objetivos e subjetivos que a eles se amoldam, ou a invocação de fórmulas imprecisas em prejuízo do condenado. 

No caso sub examine, o magistrado sentenciante valorou negativamente as circunstâncias referentes à natureza e à quantidade das drogas apreendidas, uma vez que se trata de maconha e cocaína, sendo esta última, substância com alto teor de nocividade e poder devastador no organismo, em quantidade não desprezível. 

Nessa esteira, o art. 42 da Lei Antidrogas dispõe que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." 

Cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a natureza da droga apreendida, desde que associada a uma quantidade não desprezível, uma vez que são circunstâncias preponderantes, constituem fundamento idôneo a justificar o aumento da pena-base, tendo em vista a nocividade da substância entorpecente, recaindo sobre a conduta delituosa maior juízo de censura. A propósito: 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO. PENA-BASE. AUMENTO. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO PROVIDO. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 

1. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que, no tocante ao delito de tráfico de drogas, "a natureza e a variedade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamento idôneo a justificar tanto o aumento da pena-base, a imposição do regime mais severo, quanto o indeferimento da substituição das penas (AgRg no REsp 1.855.025/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 25/05/2020)" (AgRg no HC 634.869/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 25/05/2021). 

[...] 

(AgRg no AREsp n. 1.756.351/SE, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 9/8/2021) 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CABIMENTO. DESPROPORCIONALIDADE NÃO CONSTATADA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ELEMENTOS CONCRETOS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 

[...] 

3. A quantidade e a natureza das drogas são circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base no crime de tráfico de drogas, como prevê expressamente o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 

[...] 

(AgRg no HC n. 643.428/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 20/3/2023) 

Desta feita, verificando-se a fundamentação idônea para a valoração das referidas circunstâncias, não há que se falar reparo da dosimetria da pena neste ponto. 

Entretanto, percebe-se que o julgador primevo considerou a culpabilidade negativa com base na aferição das circunstâncias da natureza e quantidade da droga apreendida, o que implica a violação do princípio non bis in idem. 

Sobre o tema, trago à colação o magistério de Guilherme de Souza Nucci:  

“O juiz, mormente na fase de eleição do quantum da pena, pode terminar, inconscientemente, aplicando duas vezes a mesma circunstância para majorar a pena, o que é indevido. Muitas circunstâncias são similares e apenas alteram a denominação (e a posição no Código Penal), embora, na essência, signifiquem o mesmo.” (Código Penal Comentado. 9ª ed. rev. atual. ampl. Ed. RT., 2008 p. 402). 

Com efeito, em virtude do decote da referida circunstância judicial, redimensiono a pena ao patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa. 

II – DA APELAÇÃO INTERPOSTO POR RIAN FÉLIX 

A defesa do acusado pugna, primordialmente, pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, sob a alegação de inexistem circunstâncias que apontem para a prática da realização dr comércio de drogas. 

Entretanto, cumpre consignar que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal/conjunto ou ao tráfico de drogas, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 

A despeito da alegação da pequena quantidade de droga apreendida, verifica-se que a variedade e as condições em que se desenvolveu a ação demonstram a traficância.  

Ademais, a cumpre destacar que a doutrina e jurisprudência pátria entendem que a quantidade de droga apreendida, por si só, não caracteriza o consumo pessoal, sobretudo pelas demais circunstâncias do delito. 

Sobre o tema, leciona o mestre Fernando Capez: 

"A quantidade de droga é um fator importante, mas não exclusivo para a comprovação da finalidade de uso, devendo ser levadas em consideração todas as circunstâncias previstas no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, 'para determinar se a droga destinava-se ao consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente'. Houve, portanto, adoção do critério de reconhecimento judicial e não critério da quantificação legal. Caberá ao juiz, dentro desse quadro, avaliar se a droga destinava-se ou não ao consumo pessoal, não se levando em conta apenas a quantidade da droga, mas inúmeros outros fatores. Convém notar que, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, 'a pequena quantidade de droga apreendida não descaracteriza o delito de tráfico de entorpecentes, se existentes outros elementos capazes de orientar a convicção do Julgador, no sentido da ocorrência do referido delito' (5ª T., HC 17.384/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 3-6-2002)" (Curso de Direito Penal: Volume 4 – Legislação Penal Especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 704). 

Nesse diapasão, este Egrégio Tribunal já pacificou o entendimento de que a pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não afasta a caracterização da mercância. Colaciono: 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. APELO IMPROVIDO.  

1. A simples alegação de ser usuário de drogas não autoriza a desclassificação do crime de traficância.  

2. Pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não caracteriza a condição de usuário. 

(TJPI - Apelação Criminal Nº 2016.0001.012196-0 - Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data de Julgamento: 09/08/2017) 

Desta feita, não há que se falar na hipótese de desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. 

No que concerne ao pedido da defesa relativo à concessão do tráfico privilegiado, o § 4º do artigo 33 fixa a exigência de quatro circunstâncias cumulativas, quais sejam: a) que o agente seja primário, de bons antecedentes; b) não se dedique às atividades criminosas; c) não integre organização criminosa. 

Em comentário ao § 4º do referido dispositivo, Renato Marcão leciona que “aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave (...), e a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida” (Lei de Drogas: anotada e interpretada – 10ª edição. SP: Saraiva, 2015. pg. 145). 

No presente caso, tem-se que o julgador primevo observou a existência de anotações penais em desfavor do acusado para afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. 

Todavia, o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência" (AgRg no HC n. 762.383/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 30/9/2022)  

Assim, verificando-se que o ora apelante não se dedicava à atividades criminosas, bem como não há provas de que seja integrante de organização criminosa, redimensiono a pena à fração máxima de 2/3 (dois terços), fixando-a no patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 208 (duzentos e oito) dias multa, com a extensão do benefício concedido ao corréu, tendo em vista a similitude das situações fáticas e jurídicas entre eles, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, razão pela qual redimensiono a pena do apelante Luciano de Almeida ao patamar de 01 (ano), 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias multa. 

Entretanto, em que pese o quantum da pena fixado, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da presença de circunstâncias judiciais negativas, conforme preceitua o art. 44 do Código Penal. 

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO das Apelações interpostas por ambos os réus, tão somente para afastar a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade ao acusado Luciano de Almeida, e para reconhecer a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 para ambos os acusados, redimensionando-se a pena ao patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 208 (duzentos e oito) dias multa para o acusado Rian Félix de Amorim, e 01 (ano), 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias multa para o acusado Luciano de Almeida, mantendo-se incólume a decisão vergastada em seus demais termos, em parcial concordância ao Parecer Ministerial Superior.

É como voto.