EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. NÃO EVIDENCIADO O DIREITO DO RÉU DE RECORRER EM LIBERDADE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DO BEM MÓVEL APREENDIDO. AUSÊNCIA DE LEGÍTIMO INTERESSE DO REQUERENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA LICITUDE DOS VALORES UTILIZADOS PARA A AQUISIÇÃO DA MOTOCICLETA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar do direito de recorrer em liberdade. O STJ já pacificou o entendimento de que “tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau” (RHC: 143865 RJ 2021/0072077-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, T5 - QUINTA TURMA, Data de Julgamento: 20/04/2021). 2. Da violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Percebe-se que foi dado oportunidade ao réu para contraditar todas as provas constantes nos presentes autos, tanto as produzidas na fase inquisitorial como as colhidas em juízo, não havendo nulidade a ser reconhecida neste ponto. Verificada a deficiência na fundamentação do pedido, rejeita-se a preliminar suscitada. 3. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 4. In casu, o sentenciado foi surpreendido no imóvel, quando do cumprimento de um mandado de busca e apreensão, momento em que teria tentado se desfazer das drogas arremessando-as pela janela, onde foram encontradas no telhado da casa vizinha. Cumpre destacar que foram apreendidos aproximadamente um quilo de maconha, trezentas gramas de cocaína, duas balanças de precisão, embalagens, pinos, quantia em dinheiro e anotações referentes ao tráfico. Tese de absolvição rejeitada. 5. Tráfico privilegiado. Além da relevante quantidade de drogas (cocaína e maconha), e dos diversos apetrechos relacionados à traficância, a residência funcionava como local para armazenar as drogas e, a partir daí, eram repassadas para os traficantes menores. Nessa perspectiva, conclui-se que o acusado estava envolvido em um cenário muito mais complexo do que aquele que se encontra habitualmente inserido o pequeno traficante, verdadeiro destinatário da benesse conferida em lei. Impossibilidade de aplicação da minorante. Precedentes. 6. Da isenção das custas processuais. Quanto ao pedido de isenção do pagamento das custas processuais, é pacifico na jurisprudência que, mesmo se o réu for beneficiário da assistência judiciária gratuita, ele deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Além disso, a avaliação da hipossuficiência do condenado para suspender a exigibilidade do pagamento deve ocorrer na fase de execução, considerando a possibilidade de mudança em sua situação econômica. 7. Restituição da motocicleta apreendida. Há nos autos provas que indicam que o bem apreendido era habitualmente utilizado pelo réu na empreitada criminosa. Além disso, não foi comprovada a origem legal dos recursos utilizados para adquirir o bem, e a solicitação de restituição foi feita pela defesa do acusado, e não pela suposta proprietária legítima. Esses fatores apontam para a falta de boa-fé e de legítimo interesse na restituição. 8. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por votação unânime, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para que seja mantida a sentença proferida, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0838460-47.2022.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 29/05/2023 )

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.  PRELIMINARES. NÃO EVIDENCIADO O DIREITO DO RÉU DE RECORRER EM LIBERDADE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DO BEM MÓVEL APREENDIDO. AUSÊNCIA DE LEGÍTIMO INTERESSE DO REQUERENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA LICITUDE DOS VALORES UTILIZADOS PARA A AQUISIÇÃO DA MOTOCICLETA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Preliminar do direito de recorrer em liberdade. O STJ já pacificou o entendimento de que “tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau” (RHC: 143865 RJ 2021/0072077-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, T5 - QUINTA TURMA, Data de Julgamento: 20/04/2021).

2. Da violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório.  Percebe-se que foi dado oportunidade ao réu para contraditar todas as provas constantes nos presentes autos, tanto as produzidas na fase inquisitorial como as colhidas em juízo, não havendo nulidade a ser reconhecida neste ponto. Verificada a deficiência na fundamentação do pedido, rejeita-se a preliminar suscitada.

3. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

4. In casu, o sentenciado foi surpreendido no imóvel, quando do cumprimento de um mandado de busca e apreensão, momento em que teria tentado se desfazer das drogas arremessando-as pela janela, onde foram encontradas no telhado da casa vizinha. Cumpre destacar que foram apreendidos aproximadamente um quilo de maconha, trezentas gramas de cocaína, duas balanças de precisão, embalagens, pinos, quantia em dinheiro e anotações referentes ao tráfico. Tese de absolvição rejeitada.

5. Tráfico privilegiado. Além da relevante quantidade de drogas (cocaína e maconha), e dos diversos apetrechos relacionados à traficância, a residência funcionava como local para armazenar as drogas e, a partir daí, eram repassadas para os traficantes menores. Nessa perspectiva, conclui-se que o acusado estava envolvido em um cenário muito mais complexo do que aquele que se encontra habitualmente inserido o pequeno traficante, verdadeiro destinatário da benesse conferida em lei. Impossibilidade de aplicação da minorante. Precedentes.

6. Da isenção das custas processuais. Quanto ao pedido de isenção do pagamento das custas processuais, é pacifico na jurisprudência que, mesmo se o réu for beneficiário da assistência judiciária gratuita, ele deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Além disso, a avaliação da hipossuficiência do condenado para suspender a exigibilidade do pagamento deve ocorrer na fase de execução, considerando a possibilidade de mudança em sua situação econômica.

7. Restituição da motocicleta apreendida. Há nos autos provas que indicam que o bem apreendido era habitualmente utilizado pelo réu na empreitada criminosa. Além disso, não foi comprovada a origem legal dos recursos utilizados para adquirir o bem, e a solicitação de restituição foi feita pela defesa do acusado, e não pela suposta proprietária legítima. Esses fatores apontam para a falta de boa-fé e de legítimo interesse na restituição.

8. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por votação unânime, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para que seja mantida a sentença proferida, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por EDIVAM PEREIRA DOS SANTOS, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 07 (sete) anos e 10 (dez) meses, em regime semiaberto, e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“É relatado nos autos que, no dia 23/08/2022, por volta das 10h e 30 min, policiais civis foram dar cumprimento a mandado de busca e apreensão no imóvel localizado na Rua 01, Quadra A, Residencial Lagoa Azul, apartamento 18, nesta urbe, ocasião em que EDIVAM PEREIRA DOS SANTOS foi preso em flagrante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da lei 11.343/06. Chegando no local os policiais deram ordem para abrir a porta, entretanto, diante da recusa, foi necessária entrada forçada. Desta forma, durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, foi apreendido 01 (um) tijolo de MACONHA, outras porções menores, já embaladas também de MACONHA, 04 (quatro) sacos pequenos de pó branco, aparentemente COCAÍNA, 03 (três) maquineta de cartão de crédito, além de alguns materiais para acondicionamento da droga, como sacos plásticos, pinos e plásticos PVC, sendo também apreendido um veículo GOL, placa NHP-1417 e uma motocicleta HOND, placa OJB-OH82. O pedaço de droga maior estava no telhado do apartamento e a outra parte da droga estava em um balcão na sala. Ademais, destaca-se que o denunciado tentou arremessar o entorpecente pela janela. Diante dos fatos e objetos apreendidos, EDIVAM PEREIRA DOS SANTOS foi conduzido para a Central de Flagrantes para os devidos procedimentos cabíveis.”

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou EDIVAM PEREIRA DOS SANTOS pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em suas razões recursais, a defesa suscita, preliminarmente: a) o direito de recorrer em liberdade e b) ofensa aos princípios do contraditória e da ampla defesa; no mérito: c) a absolvição do réu, diante da insuficiência de provas; d) o reconhecimento do tráfico privilegiado, ante o preenchimento dos requisitos previstos no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006; e) a isenção do pagamento das custas processuais e f) a restituição da Motocicleta Honda XRE 300, por ser de propriedade lícita da esposa do apelante (ID 10507828).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual aponta, quanto ao direito de recorrer em liberdade, que o réu permaneceu preso durante toda a instrução processual. No mérito, que não há dúvida quanto ao desenvolvimento do crime imputado ao recorrente, tendo em vista os elementos concretos extraídos dos autos, tampouco que há reforma a ser promovida na terceira fase da dosimetria. Vindica, também, que deva ser indeferido o pleito de isenção das custas e o de restituição da motocicleta apreendida, pugnando, assim, para que seja dado desprovimento ao recurso (ID 10507833).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente recurso, mantendo-se a sentença in totum (ID 10893819).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Do direito de recorrer em liberdade

O apelante vindica o direito de recorrer em liberdade, alegando que não há justificativa plausível na manutenção da segregação cautelar, bem como que é portador de bons antecedentes (certidão em anexo) e que possui residência fixa.

De acordo com a decisão de origem, in verbis:

“[...] Mantenho o réu preso, de modo que não lhe concedo o direito de recorrer em liberdade. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não se oportuniza o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu sob custódia durante toda a instrução criminal, não constituindo constrangimento ilegal a manutenção de sua custódia pela sentença condenatória, assim como também é pacífico o entendimento de que não faz jus ao direito de recorrer em liberdade quando ainda persistirem os motivos que ensejaram a decretação da sua prisão preventiva para a garantia da ordem pública.

Como exemplo da posição jurisprudencial sedimentada acerca do assunto, o aresto abaixo, verbis: 

“(...) III - A jurisprudência pátria já pacificou o entendimento de que não se concede o direito de recorrer em liberdade àquele que permaneceu custodiado durante toda a instrução criminal, não caracterizando constrangimento ilegal a preservação da sua custódia pela sentença condenatória, mormente quando permanecerem hígidos os motivos insertos no artigo 312 do Código de Processo Penal.” (Acórdão n.1077331, 20170110334782 APR, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTÓDIO, Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/02/2018, publicado no DJE: 28/02/2018. Pág.: 333/344). grifo nosso.

Sem embargo dos fundamentos expostos, ressalto que a decisão que originariamente decretou a prisão cautelar em 24/08/2022 (ID nº 31079220) e as que indeferiram, em 19/10/2022 (ID nº 33214612) e 04/11/2022 (ID n° 33712290), em consonância com pareceres ministeriais, os Pedidos de Revogação da Prisão Preventiva formulados pela Defesa do réu, não padecem de ilegalidade. Além disso, o cenário fático no qual foram proferidas as decisões retro mencionadas não se alterou, encontrando-se, inclusive, consolidada a convicção outrora externada com a condenação.

Enfatizo, no ensejo, a significativa quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos com o réu, a saber, maconha, cocaína e crack, e o alto poder lesivo dos dois últimos, além das diversas anotações relacionadas à narcotraficância, evidenciando a alta disseminação dos narcóticos no meio social, contexto que revela a gravidade em concreto do delito e expõe o risco que a liberdade do acusado traz à paz social e à ordem pública, demonstrando a imperiosidade da segregação cautelar, conforme igualmente entendeu a 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, no bojo do Habeas Corpus nº 0757788-84.2022.8.18.0000, impetrado em favor de EDIVAM PEREIRA DOS SANTOS.”

Quanto à justificativa para a prisão preventiva, verifica-se que não assiste razão à defesa, uma vez que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, considerou os requisitos legais estabelecidos nos artigos 381 e 387, §1º, do Código de Processo Penal, e fundamentou a segregação cautelar na garantia da ordem pública (gravidade em concreto do delito), situação já averiguada por esta Corte nos autos do HC nº 0757788-84.2022.8.18.0000.

Além disso, é importante destacar que o apelante foi mantido preso durante toda a instrução processual e não houve mudanças nas circunstâncias fáticas. Sobre o tema, observam-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. EXISTÊNCIA DE MANDADOS DE PRISÃO EM ABERTO ORIUNDOS DO ESTADO DO PIAUÍ. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NEGOU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...)

5. A propósito, "Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria" (HC n. 126.756/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/6/2015, publicado em 16/9/2015).

6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Precedentes.

7. O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Precedentes.

8. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Precedentes.

9. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 777.161/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SENTENÇA. REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE COM A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 312 do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Ademais, dispõe o art. 387, § 1º, do mesmo Código, que, quando da prolação da sentença, o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar.

2. In casu, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, em razão do risco de reiteração delitiva, pois os ora agravantes possuem, em conjunto, 161 boletins de ocorrência lavrados contra eles.

3. A manutenção da segregação cautelar, quando da sentença condenatória, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente a afirmação de que permanecem intactos os motivos ensejadores da custódia cautelar, desde que aquela anterior decisão esteja, de fato, fundamentada, como ocorreu na espécie sub judice.

4. "Não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva" (AgRg no RHC 123.351/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 25/8/2020).

5. É pacífico o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que a manutenção da prisão preventiva pelo juiz sentenciante é compatível com a fixação do regime semiaberto, desde que ocorra a devida adequação da segregação cautelar com o regime estabelecido pela sentença condenatória.

6 . Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 783.309/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.)

Dessa forma, entendo preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que justifica a coerência de sua manutenção no cárcere.

De todo modo, verifica-se que o réu foi transferido para a Colônia Agrícola Major César (regime semiaberto), não havendo qualquer ilegalidade a ser reconhecida quanto à questão, dado que se encontra preso preventivamente em estabelecimento compatível com o regime imposto. A propósito:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. COMPATIBILIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR COM O REGIME SEMIABERTO. GUIA DE RECOLHIMENTO PROVISÓRIO EXPEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior de Justiça sedimentou entendimento segundo o qual a prisão preventiva é compatível com o regime prisional semiaberto, desde que seja realizada a efetiva adequação ao regime intermediário, sob pena de tornar mais gravosa a situação daquele que opta por recorrer do decisum. Precedentes.

2. In casu, consta dos autos que foi feita a recomendação de adequação da execução provisória da pena, nos exatos limites do regime estabelecido - semiaberto -, já tendo sido expedida guia de recolhimento provisório, não havendo falar, portanto, em constrangimento ilegal a ser sanado.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 176.874/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.)

Portanto, rejeito esta tese.

Da ofensa aos princípios do contraditória e da ampla defesa

A Defesa Técnica alega, de maneira genérica e desconexa, que a narrativa das testemunhas de acusação (condutores) violaram os princípios do contraditório e ampla defesa, “inibindo a principal ferramenta de defesa do recorrente”.

No entanto, cumpre salientar que não resta mencionada a forma que o réu foi prejudicado no seu exercício de Defesa, e de que maneira aconteceu tais violações, sendo sequer transcrita a narrativa suscitada, tampouco o responsável pelo seu teor.

Nesta senda, percebe-se que foi dado oportunidade ao réu para contraditar todas as provas constantes nos presentes autos, tanto as produzidas na fase inquisitorial como as colhidas em juízo, não havendo nulidade a ser reconhecida neste ponto.

Assim, verificada a deficiência na fundamentação do pedido, rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

O apelante suscita as seguintes teses: I) a absolvição do réu, diante da insuficiência de provas; II) o reconhecimento do tráfico privilegiado, ante o preenchimento dos requisitos previstos no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006; III) a isenção do pagamento das custas processuais e IV) a restituição da Motocicleta Honda XRE 300, por ser de propriedade lícita da esposa do apelante (ID 10507828).

Passa-se a análise, em separado, dos temas suscitados.

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovada

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que “não há qualquer relação ou evidência que a conduta do réu tenha desencadeado o ilícito”.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no Laudo de Constatação (ID 31393945) e nos Laudos Periciais Definitivos (ID 34113294 e 34116696).

Consta nos autos que houve a apreensão de: a) 301,38 g (trezentos e um gramas e trinta e oito centigramas), massa líquida, de substância pulverizada de coloração branca, acondicionados em 09 (nove) invólucros plásticos, com resultado positivo para presença de cocaína; b) 1,83 g (um grama e oitenta e três centigramas), massa líquida, de substância petriforme de coloração amarela, acondicionados em 03 (três) invólucros plásticos, com resultado positivo para presença de cocaína e c) 950,51g (novecentos e cinquenta gramas e cinquenta e um centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de caules, folhas e frutos, acondicionados em 05 (cinco) invólucros plásticos, com resultado positivo para Cannabis Sativa Lineu - maconha.

Além disso, foram apreendidos 03 (três) máquinas de cartão de crédito e débito; 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, modelo SM-A305GT/DS, com senha de acesso desconhecida pelos peritos e 02 (duas) balanças digitais, sendo uma destas com vestígios de cocaína, como também sacos plásticos, pinos, plásticos PVC, folhas de caderno contendo anotações da mercancia ilícita, dinheiro trocado, além de uma motocicleta HONDA (ID 10507625).

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação Fernando Marques de Freitas Aragão, policial civil, em seu depoimento em juízo, declarou:

“Que participou do levantamento que antecedeu o Mandado de Busca; que recebiam muitas denúncias anônimas declinando que nesse endereço havia uma prática de guarda e venda de entorpecentes, que esse local seria para a ‘guarda e venda maiores’, que esse endereço ‘era o da grande quantidade’ e que próximo da esquina ‘ele repassava para alguns traficantes menores que vendiam para usuários’; que foram até o local e fizeram levantamentos, que a Polícia Militar esteve no local alguns dias antes da busca e, salvo engano, conduziram algumas ‘pessoas que praticavam essa venda menor, na esquina próximo à residência do alvo’; que EDIVAM era o alvo e morava nesse endereço em que foi dado cumprimento a busca; que durante esse levantamento observaram EDIVAM entrando e saindo várias vezes, que o carro Gol sempre estava na porta e, a motocicleta, dentro da garagem, que não viram pacotes nos veículos, que quando cumpriram a busca encontraram drogas dentro da residência; que não conseguiram saber se EDIVAM é faccionado; que fizeram um relatório e, após, foi pedido o Mandado de Busca; que foram dar cumprimento ao Mandado e, como o carro não estava na porta, decidiram voltar outro dia, por acharem que EDIVAM não estaria em casa; que voltaram em outro momento para dar cumprimento ao Mandado, que o acusado saiu correndo quando os viu na porta do imóvel, que alguns policiais militares deram apoio no dia; que entraram na residência, que os policiais que estavam dando apoio viram EDIVAM arremessando algo pela janela, que ‘lá estava cerca de um quilo, um tablete em cima do telhado, que o acusado não conseguiu jogar tão longe’; que iniciaram a busca e no balcão encontraram uma grande quantidade de pinos, ‘que eles utilizam para colocar entorpecentes’, e foram encontrados mais drogas, cocaína e crack, que também encontraram balança de precisão e embalagens plásticas; que ‘tinha uma quantidade na bancada’, que estava visível, que estava exposto a olho nu; que era um espaço pequeno, ‘tipo uma quitinete com um andar em cima’; que EDIVAM ficou em silêncio; que no dia do cumprimento do Mandado o acusado estava sozinho em casa, mas, segundo informações recebidas, EDIVAM tinha uma esposa e uma criança que ele levava e pegava na escola; que não foi quem viu EDIVAM arremessando a droga, que isso foi visto pelos policiais militares que ‘partiram na frente’, que um era o KELVIN; que não pode precisar o nome exato do alvo da operação policial, que muitos traficantes são conhecidos pelo apelido, que interessa à Polícia saber se no local há ou não guarda de entorpecente; que a denúncia era de que o local era utilizado para guardar droga, que não lembra muito bem do nome do acusado, mas acredita que a denúncia mencionava o nome, que a denúncia mencionava muito o carro Gol preto e a motocicleta; que no momento da abordagem EDIVAM estava sozinho em casa” — trecho extraído da sentença por questão de economia processual.

A outra testemunha de acusação, o policial civil Ewerton de Melo Sousa, afirmou em juízo:

“Que foram dar cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão, que ao chegarem no imóvel deram ordem de abertura dos portões e, diante da recusa, tiveram que arrombar; que EDIVAM viu que a polícia estava na porta e não abriu, que ele se omitiu; que na ocasião EDIVAM estava sozinho no imóvel; que adentraram, que a residência tem um andar, que subiram as escadas e chegaram no andar de cima, que EDIVAM tentou se desfazer de um ‘tijolo grande de maconha’; que estavam na companhia de outra guarnição no momento do cumprimento do Mandado, que policiais militares participaram da abordagem e avistaram EDIVAM jogando esse tijolo de maconha pela janela; que foram até a janela e viram esse tijolo de maconha no telhado da casa ao lado, que foram até o local e apreenderam este ilícito; que ficou na contenção do acusado juntamente com outro colega; que EDIVAM mencionou ser usuário de drogas, mas ‘devido à quantidade de droga apreendida ser muito grande era possível perceber que ele não era usuário’; que participou somente do cumprimento do Mandado, não fazendo parte da equipe que fez o levantamento que subsidiou a busca; que quando foi cumprir o Mandado lhe disseram que se tratava de um local onde possivelmente havia drogas armazenadas e ‘que se tratava de um traficante conhecido na zona norte’; que não sabe se o acusado é faccionado; que EDIVAM negou a propriedade da droga; que não foi ele quem viu o acusado arremessando a droga pela janela, que isso foi visualizado ‘pelo pessoal que entrou na frente’; que não se recorda quem era o alvo do Mandado de Busca e Apreensão, que não participou das investigações, somente tendo ido dar cumprimento à ordem judicial” — trecho extraído da sentença por questão de economia processual.

Já a informante Maria de Jesus Silva Menezes (irmã do acusado) e a testemunha compromissada Bárbara Sueila Oliveira Duarte, arroladas pela defesa, apenas abonaram a conduta social do acusado

O acusado EDIVAM PEREIRA DOS SANTOS, em seu depoimento em juízo, negou por completo prática do crime, relatando que:

“Que tem um ponto de lavar carros na Avenida Maranhão, que teve dificuldades financeiras durante a pandemia e sua esposa ‘ficou segurando a barra enquanto ele cuidava da criança’; que através do lava-jato conheceu ‘esse rapaz chamado ESTEFÂNIO'; que o posto de lavagem foi desativado desde o ano de 2019, que desde então ficou desempregado; que nunca foi preso ou processado outras vezes; que o processo do ano de 1999 ‘foi uma coisa que ele estava no lugar errado, que a polícia chegou e levou todo mundo, que foi inocentado’; que são falsas as acusações que ora lhe são feitas; que ESTEFÂNIO tem fama de emprestar dinheiro ‘no bairro lá’; que pediu dinheiro emprestado a ESTEFÂNIO, que foi cerca de R$ 2.000,00 a R$ 3.000,00 em um sábado, em agosto de 2022, antes de ser preso, que o referido disse que emprestaria na semana seguinte, que no domingo ESTEFÂNIO ligou dizendo para ele ir até sua casa na terça-feira e que lá seria emprestado esse dinheiro, que então foi até o local declinado e, ao chegar, ESTEFÂNIO disse para ele esperar no imóvel enquanto ele iria sacar o dinheiro, que ESTEFÂNIO o deixou trancado na casa e, após cerca de vinte a trinta minutos a polícia chegou, que não reagiu à prisão, que ficou calado porque não sabia do que se tratava, que os policiais perguntaram a quem pertenciam os ilícitos e ele não falou por estar com medo; que ao chegar em casa não viu a droga; que os policiais encontraram e apresentaram a droga; que não chegou a ver todo o material apreendido; que o dinheiro encontrado pelos policiais era seu, que recebeu por ter levado ‘as coisas’ de sua cunhada; que o cartão ITAÚ era seu; que as máquinas de cartão de crédito não são suas; que a droga apreendida não é sua; que a motocicleta apreendida lhe pertence; que o carro Gol preto não é seu, que não sabe a quem pertence, que ‘estava lá na frente da casa’, que provavelmente era de ESTEFÂNIO; que conheceu ESTEFÂNIO no posto de lavagem, que ele foi ao local para lavar o carro, que o referido emprestava dinheiro; que o lava-jato estava desativado, que tinha o intuito de reativá-lo, que conheceu ESTEFÂNIO em 2022, que o posto do lado estava funcionando, que foi falar com ESTEFÂNIO para pedir dinheiro emprestado; que o seu posto de lavagem estava desativado desde 2019; que conheceu ESTEFÂNIO no começo do ano de 2022, que foi até o posto de lavagem, que ESTEFÂNIO sempre lavava o carro lá, que, por coincidência, ele foi até o posto de lavagem do lado e ESTEFÂNIO estava no local, que então pediu dinheiro emprestado; que ESTEFÂNIO empresta dinheiro para todo mundo, que um amigo seu que lava carro na região disse isso; que quando conheceu ESTEFÂNIO já lhe pediu dinheiro emprestado, que isso foi em agosto; que ESTEFÂNIO mandou o endereço da residência pelo WhatsApp, que a mensagem chegou no seu celular Samsung branco, que não recorda o nome utilizado por ESTEFÂNIO no WhatsApp; que conheceu na sexta-feira pediu dinheiro emprestado e no domingo ESTEFÂNIO ligou dizendo que ‘poderia dar certo’ na terça-feira, que no turno da manhã na terça-feira ESTEFÂNIO ligou dizendo para ele ir até a sua residência; que quando chegou ESTEFÂNIO estava sozinho na residência, que era de andar; que quando chegou ESTEFÂNIO disse para ele ficar aguardando no local enquanto ele iria pegar o dinheiro e depois voltaria, que após a polícia chegou; que ESTEFÂNIO lhe deixou sozinho em casa; que não correu pela escada quando os policiais chegaram, que não reagiu e nem tentou forjar nada, que não tinha conhecimento da existência de droga na residência; que ESTEFÂNIO tinha fama de agiota; que não disse aos policiais que ESTEFÂNIO era o dono da casa e o tinha deixado sozinho temporariamente no local, pois ‘temia até pela sua própria vida e de sua família’; que não trabalhava para ESTEFÂNIO e nem distribuía droga para ele; que não morava na casa e tampouco costumava frequentá-la; que foi a primeira vez que foi até a casa em questão; que não participava da distribuição de droga; que a sua moto não foi vista outras vezes nessa casa; que foi de moto até a residência de ESTEFÂNIO, que foi a primeira vez que sua moto foi até lá, que nenhuma outra pessoa poderia ter conduzido sua moto até a residência outras vezes; que nunca dirigiu o carro Gol que estava no local; que não vende drogas; que não estava guardando a droga a pedido ou a mando de alguém; que não trabalha para nenhum traficante, que não distribui droga; que ESTEFÂNIO não lhe pediu para guardar ou distribuir droga em contrapartida ao empréstimo mencionado; que, como garantia, falou para ESTEFÂNIO que pagaria o dinheiro emprestado com a venda das camisas que compraria com este dinheiro e venderia nessa época de Copa do Mundo; que ESTEFÂNIO parcelou, que pagaria ‘por semana’ o dinheiro emprestado; que não viu o material apreendido, que se tivesse visto não teria ficado no local; que ESTEFÂNIO disse que voltaria rápido, que iria ‘só na outra rua e voltava’, que lhe deixou sozinho em casa; que ESTEFÂNIO ‘sempre lava o carro do lado e lhe vê’, que não tinham intimidade; que o Mandado estava no nome de ESTEFÂNIO; que sua família está sofrendo muito com sua prisão; que após ter sido preso não teve contato com ESTEFÂNIO; que residia na Rua Monteiro Lobato, casa 16; que o carro apreendido não é seu, mas a motocicleta lhe pertence; que cuidava do filho, que este ainda usa mamadeira; que ficava em casa cuidando de seu filho; que sua esposa costumava trabalhar nos finais de semana”  — trecho extraído da sentença por questão de economia processual.

Asseguro que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de guardar/ter em depósito entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Os elementos da fase investigatória foram valorados em conjunto com a prova produzida na audiência de instrução e julgamento. Dessa forma, não se verifica que a condenação está lastreada apenas em elementos da fase inquisitorial, em ofensa ao art. 155, caput, do Código de Processo Penal.

2. Os Policiais narraram em Juízo que avistaram o Paciente com uma sacola que aparentava conter drogas, ao acessar um terreno que circundava a residência monitorada. Momentos depois, quando retornou, ele não trouxe essa sacola consigo. Essa atitude, aliada às informações do serviço de inteligência, que estava monitorando o Acusado, fez com que os agentes estatais acionassem cão de faro, que localizou as drogas. No interior da residência, localizou-se "01 (um) revólver calibre .22, municiado e com a numeração suprimida" (fl. 27).

3. As denúncias anônimas foram confirmadas pelas observações dos policiais, que relataram, em juízo, de maneira coerente e firme, que o Paciente foi flagrado em atitude suspeita típica do tráfico de drogas. Nesse contexto, verifica-se a suficiência dos elementos para a condenação do Paciente pela prática dos crimes imputados na denúncia. Precedentes.

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No caso, o acórdão combatido, ao manter a condenação, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime - o réu, que afirma ser morador de rua, foi flagrado com 6 (seis) pinos de cocaína e R$ 120,00 (cento e vinte reais) em espécie, e, ainda, os investigadores da Polícia Civil efetuaram um levantamento de sua vida pregressa, concluindo as instâncias ordinárias que ele estaria realmente envolvido com o tráfico de drogas naquele local.

2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Analisando os autos, constato que o réu foi surpreendido no imóvel, quando do cumprimento de um mandado de busca e apreensão, momento em que teria tentado se desfazer das drogas arremessando-as pela janela, onde foram encontradas no telhado da casa vizinha. Neste ponto, resta enfraquecido o argumento do apelante no sentido de que seria a primeira vez que estava no local e não sabia que ali havia entorpecentes.

Além de tudo, refutando o alegado argumento defensivo dito acima, importante transcrever a observação feita pelo magistrado de origem, evitando a desnecessária tautologia:

“Não obstante, constato que a Defesa do réu acostou aos autos documentos que demonstram sua ligação com o imóvel onde foi encontrada a droga, a saber, o instrumento procuratório assinado pelo mesmo e constante em ID nº 33282280 e  as declarações acostadas em ID nº 33662725, nº 33662726 e nº 33662727, registros corroborados, inclusive, pelas declarações da informante Maria de Jesus Silva Menezes que, em Juízo, disse que “EDIVAM mora no bairro ‘Matadouro’, é ‘um prédio’, que a esposa e a criança moram junto com ele, que no quarteirão há várias quitinetes para alugar, que a residência do acusado é como se fosse um apartamento pequeno, que um balcão separa a cozinha da sala”.

Noutra perspectiva, uma das testemunhas de acusação afirmou que, na investigação que antecedeu ao cumprimento do mandado de busca, foi averiguado que, naquele endereço, desenvolvia-se a atividade de mercancia ilícita, pois o local seria utilizado para guardar drogas em grande quantidade e repassar para traficantes menores. Além disso, o apelante foi visto pelos agentes de investigação entrando e saindo do local em várias oportunidades, e sempre guardava sua moto na garagem.

Cumpre salientar que foram apreendidos aproximadamente um quilo de maconha, trezentas gramas de cocaína, balança de precisão, embalagens, pinos, quantia em dinheiro e anotações referentes ao tráfico.

Em seu depoimento em juízo, o acusado nega a propriedade dos produtos apreendidos, entretanto não consegue de maneira efetiva elidir as demais provas que corroboram a traficância.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

b) Do reconhecimento do tráfico privilegiado, ante a alegação do preenchimento dos requisitos previstos no §4º, do art. 33, da Lei 11343/2006. Impossibilidade

Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase da dosimetria da pena:

“Não há causa de diminuição da pena a computar. O acusado não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que prescreve a aplicação de minorante em prol do réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, situação não vislumbrada nestes autos.

Nesta quadra, observo que foram apreendidas 12 (doze) folhas de caderno contendo informações relacionadas ao crimes de tráfico de drogas (registros de nomes de pessoas, quantidades em quilograma, valores em dinheiro e a sigla PG), 02 (duas) balanças de precisão, sendo uma destas com resquícios de cocaína, um pacote contendo várias unidades de microtubo, 02 (dois) rolos de papel filme, várias embalagens plásticas e dinheiro trocado, mais precisamente a quantia de R$ 66,00 (sessenta e seis reais) consubstanciada em 13 (treze) cédulas de R$ 2,00 (dois reais) e 08 (oito) cédulas de R$ 5,00 (cinco reais), além de que os policiais já tinham conhecimento acerca da armazenagem de drogas no imóvel ligado ao réu e a distribuição destes ilícitos a pequenos traficantes da região, circunstâncias que demonstram nitidamente que o réu se dedicava às atividades criminosas e não seria, portanto, um traficante eventual.”

Quanto à questão, verifico que a fundamentação utilizada constitui motivo idôneo para afastar a benesse, uma vez que o apelante foi surpreendido com relevante quantidade de drogas (cocaína e maconha), balanças de precisão, vasto material para embalar os entorpecentes e anotações referentes ao tráfico. Além disso, a residência funcionava como local para armazenar as drogas e, a partir daí, eram repassadas para os traficantes menores.

Nessa perspectiva, conclui-se que o acusado estava envolvido em um cenário muito mais complexo do que aquele que se encontra habitualmente inserido o pequeno traficante, verdadeiro destinatário da benesse conferida em lei.

A propósito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RÉU QUE EXERCE O COMÉRCIO ILÍCITO COM HABITUALIDADE. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a variada quantidade de droga (maconha, cocaína e LSD) e a apreensão de apetrechos para embalo e venda dos entorpecentes (balança de precisão, simulacro de arma de fogo, caderno com anotações de valores, rolos de plástico filme, saco plástico tipo "zip") indicam o profissionalismo do paciente no reiterado comércio ilegal.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 793.218/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO, ANOTAÇÕES RELATIVAS AO COMÉRCIO DE DROGAS E MAIS DE R$ 40.000,00 (40 MIL REAIS) PROVENIENTES DO TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não há previsão legal que defina o quantum da fração deve ser aplicada para exasperação da pena-base, devendo o julgador analisar as peculiaridades de cada caso e, respeitando os princípios legais para imposição das penas, estabelecer fundamentadamente a reprimenda.

2. No caso em questão, a expressiva quantidade de drogas  165,94kg  justifica o incremento na pena-base, tendo em vista a maior afetação ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, qual seja, a saúde pública.

3. No tocante à incidência do bis in idem, nota-se que a quantidade de drogas não foi o elemento crucial para a negativa do privilégio previsto no § 4º do art. 33, da Lei de Entorpecentes. Isto pois, além das substâncias encontradas, foram apreendidos uma balança de precisão, um caderno com anotações inerentes ao tráfico e mais de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) em espécie, demonstrando, assim, a dedicação do agravante à atividade criminosa.

4. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 736.108/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.)

Dessa forma, considerando o exposto acima, tem-se que o apelante não se trata de sujeito que aderiu ao tráfico apenas de maneira esporádica, mas, sim, que se dedicava à atividade criminosa, de modo que não faz jus à redução da pena pelo reconhecimento da minorante.

III) Da isenção do pagamento das custas processuais

Argumenta a defesa que o apelante, mesmo sendo assistido por advogado particular, é hipossuficiente, razão pela qual vindica a isenção do pagamento das custas processuais.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita, mesmo ao estar assistido por advogado particular, nos termos do art. 99, §4º do CPC.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente. Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.194.354/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DA DECISÃO AGRAVADA. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. ERRO GROSSEIRO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

10. Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

11. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022.)

 

Assim sendo, mesmo que o Apelante seja beneficiário da assistência judiciária gratuita, o artigo 804 do Código de Processo Penal estabelece a obrigação de condenação da parte vencida ao pagamento das custas processuais, podendo a exigibilidade do pagamento ser suspensa somente na fase de execução, pelo prazo de cinco anos.

A par de tais considerações, embora concedido ao réu o benefício da justiça gratuita, este não está isento do pagamento de custas, razão pela qual rejeito esta tese.

IV) Da restituição do bem móvel apreendido

A Defesa Técnica vindica, também, a restituição da motocicleta Honda XRE 300, aduzindo que o bem seria de propriedade da companheira do apelante, Sra. Doralice da Silva Menezes.

Sobre a questão, a Constituição Federal estipula que os bens apreendidos em consequência da prática do tráfico de drogas serão confiscados e destinados ao Fundo Nacional Antidrogas.

“Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014)

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.” 

Regulamentando o disposto pela norma constitucional, dispõe o art. 61, da Lei nº 11343/2006:

Art. 61. A apreensão de veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte e dos maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza utilizados para a prática, habitual ou não, dos crimes definidos nesta Lei será imediatamente comunicada pela autoridade de polícia judiciária responsável pela investigação ao juízo competente.

Ademais, estabelece o art. 63, da Lei de Drogas, que o juiz,  ao proferir a sentença, decidirá sobre o perdimento do produto, bem, direito ou valor apreendido ou objeto de medidas assecuratórias.

No caso posto, embora o apelante não tenha sido surpreendido transportando as drogas na referida motocicleta, as testemunhas de acusação afirmam que o acusado foi visto, em várias ocasiões, entrando e saindo do local em que as drogas eram armazenadas, e que inclusive este sempre guardava a motocicleta na garagem. Assim, não paira dúvidas de que o bem era, de fato, utilizado habitualmente na empreitada criminosa pelo réu, contribuindo significativamente para que ele alcançasse o seu intento delitivo.

Destaca-se, ainda, que não foi demonstrada a origem lícita dos recursos que possibilitaram a aquisição do bem, e que o pedido sequer foi formulado pela suposta legítima proprietária, mas, sim, pela Defesa do acusado, não havendo, assim, sinalização de boa-fé e do legítimo interesse na restituição. Ressalta-se, por fim, que, apesar de ser companheira do acusado, sequer foi arrolada para ser ouvida como informante na instrução processual.

Sobre a matéria, os seguintes precedentes:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE DETERMINA O PERDIMENTO DE BENS EM FAVOR DA UNIÃO. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO NO PONTO. PRECLUSÃO. COISA JULGADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DE TERCEIRO DA DECISÃO QUE DESIGNA DATA PARA ALIENAÇÃO ANTECIPADA DE BENS DA UNIÃO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

4. De se ressaltar, ainda, que, ao indeferir o pedido de restituição do bem, antes de declarar seu perdimento, o Juízo de primeiro grau salientou que a recorrente não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar a origem lícita dos recursos que possibilitaram a aquisição do veículo de elevado valor.

5. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento.

(RMS n. 67.170/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 21/9/2022.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "É assente na jurisprudência desta Corte Superior que a restituição de bens apreendidos durante a ação penal somente se efetivará após a comprovação da sua origem lícita" (AgRg no AREsp 1.081.863/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/5/2018, DJe 30/5/2018 2. Na hipótese, as instâncias ordinárias concluíram que não restou comprovada a propriedade do agravante sobre o bem apreendido (isso porque não haveria decisão no Juízo Cível sobre eventual inadimplemento contratual e devolução do bem ao alienante); ademais, inferiram que não era possível aferir, naquele momento, a falta de interesse na manutenção do bem apreendido; e, ainda, que não haveria demonstração da origem lícita dos valores utilizados pelo investigado para a aquisição do veículo em questão, sendo crível que o automóvel tenha sido utilizado como instrumento para a prática do delito.

3. Assim, a modificação dessa conclusão demandaria o revolvimento do conteúdo probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7 do STJ).

4. Noutro giro, "o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 638.491/PR sob a temática da repercussão geral (Tema 647), fixou a tese de que 'É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal.' (Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJ 23/8/2017)" (AgRg no AREsp 1.522.195/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2020, DJe 17/3/2020).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.026.667/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 10/5/2022.)

Assim, não há plausibilidade para acatar o pleito de restituição formulado.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.