DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL DO TAPUIO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. ART. 10, I, E DA LEI Nº 8.429/1992. NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. IRRETROATIVIDADE. PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. O STF, em julgamento ocorrido em agosto de 2022 (RE 843989), entendeu que o novo regime prescricional previsto na lei não é retroativo e que os prazos passam a contar a partir de 26/10/2021, data de publicação da norma. Prevaleceu o entendimento do relator, ministro Alexandre de Moraes, de que a LIA está no âmbito do direito administrativo sancionador, e não do direito penal. Portanto, a nova norma, mesmo sendo mais benéfica para o réu, não retroage nesses casos. 2. Tese fixada no Tema 1.199 da repercussão geral, STF: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". 3. Assim, é preciso que se destaque que, agora, apenas a forma dolosa se aplica aos tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º, Lei nº 8.492/92), causem prejuízo ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11, Lei nº 8.492/92), não havendo mais que se falar na forma culposa, anteriormente admitida com relação a atos que causem lesão ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92), sendo esta uma das principais mudanças promovidas pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021. 4. Cabe, portanto, ao Poder Judiciário extrair dos autos se há prova de que o ex-prefeito de São Miguel do Tapuio-PI e a apelante agiram com dolo, má-fé, na conduta imputada a eles. 5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000007-83.2009.8.18.0071 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 28/06/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000007-83.2009.8.18.0071

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: FRANCISCO DE ASSIS SOUSA, MARIA DO CARMO MOTA MATOS

Advogado(s) do reclamante: CARLOS YURY ARAUJO DE MORAIS, AGNELO NOGUEIRA PEREIRA DA SILVA, JOSE NORBERTO LOPES CAMPELO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO JOSE NORBERTO LOPES CAMPELO, ELISIANA MARTINS FERREIRA BAPTISTA, NATHALIE CANCELA CRONEMBERGER CAMPELO

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

 

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL DO TAPUIO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. ART. 10, I, E DA LEI Nº 8.429/1992. NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. IRRETROATIVIDADE. PRECEDENTES DO STF E STJ. 

1. O STF, em julgamento ocorrido em agosto de 2022 (RE 843989), entendeu que o novo regime prescricional previsto na lei não é retroativo e que os prazos passam a contar a partir de 26/10/2021, data de publicação da norma. Prevaleceu o entendimento do relator, ministro Alexandre de Moraes, de que a LIA está no âmbito do direito administrativo sancionador, e não do direito penal. Portanto, a nova norma, mesmo sendo mais benéfica para o réu, não retroage nesses casos.

2. Tese fixada no Tema 1.199 da repercussão geral, STF: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

3. Assim, é preciso que se destaque que, agora, apenas a forma dolosa se aplica aos tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º, Lei nº 8.492/92), causem prejuízo ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11, Lei nº 8.492/92), não havendo mais que se falar na forma culposa, anteriormente admitida com relação a atos que causem lesão ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92), sendo esta uma das principais mudanças promovidas pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021.

4.  Cabe, portanto, ao Poder Judiciário extrair dos autos se há prova de que o ex-prefeito de São Miguel do Tapuio-PI e a apelante agiram com dolo, má-fé, na conduta imputada a eles.

5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO da Apelação, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença recorrida para julgar improcedentes os pedidos autorais. Sem condenação em custas e honorários, diante da inexistência de prova de má-fé, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por Maria do Carmo Mota Matos contra sentença proferida na ação civil pública de improbidade administrativa, proposta pelo Ministério Público do Estado do Piauí contra ela e Francisco de Assis Sousa.

Na exordial, o Ministério Público narra que Francisco de Assis Sousa, enquanto prefeito do Município de São Miguel do Tapuio-PI, no ano de 2009, beneficiou, indevidamente, a Sra. Maria do Carmo Mota Matos ao permitir que essa ocupasse um cargo inexistente de “Assistente de Gabinete”, sem realizar qualquer atividade no órgão.

Diante disso, o Parquet alega que o gestor municipal praticou ato de improbidade administrativa, incorrendo, por sua conduta, em lesão ao erário (art. 10, I, da Lei 8429/92) e violação aos princípios legais e constitucionais que norteiam a boa administração. E que a Sra. Maria do Carmo Mota Matos é beneficiária do ato de improbidade em tela, estando exposta, por extensão, às sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

Pleiteou, assim, a condenação do réu Francisco de Assis Sousa à perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e à proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de cinco anos. Quanto à ré Maria do Carmo Mota Matos, a condenação ao pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e à proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de cinco anos. Por fim, requereu a condenação solidária dos réus ao ressarcimento aos cofres públicos no valor de R$ 13.200,00 (treze mil e duzentos reais), acrescido de juros e correção monetária.

Os réus apresentaram contestação, sustentando, preliminarmente, a inaplicabilidade da Lei 8429/92 aos agentes políticos, a carência da ação em razão da ação de improbidade não ser a via correta para discutir a irregularidade em face de agentes políticos e ilegitimidade passiva. E, no mérito, alegaram que a conduta do prefeito foi amparada pela Lei Municipal nº 065/05, pois o gabinete do prefeito possuía o cargo, embora com nomenclatura diversa, correspondente ao de assessoria técnica, e que não restou caracterizada nos autos a má-fé dos réus e o dano ao erário, de modo que a ação deve ser julgada improcedente (ID 1510095, p. 33-48).

Réplica à contestação no ID 1510095 (p. 66-80).

Audiência de instrução e julgamento em 26/02/2015 (ID 1510095, p. 25-27).

Alegações finais do Ministério Público no ID 1510095, p. 40-48, e dos requeridos no ID 1510095, p. 55-66 e p. 95-102.

Sobreveio, então, a sentença impugnada, que julgou parcialmente procedentes os pedidos feitos pelo Ministério Público, na presente ação, condenando os réus às penas estabelecidas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa.

Inconformada, a ré Maria do Carmo Mota Matos interpôs a presente apelação, pugnando pela reforma da sentença, fundada nas seguintes razões recursais: a) legalidade do ato de nomeação, considerando a existência válida e regular da Lei Municipal nº 065/05 que criou o cargo assumido pela apelante; b) efetiva prestação de serviços para a prefeitura; c) parcialidade das denúncias; d) inocorrência de improbidade administrativa, vez que obedecidos todos os trâmites legais para nomeação ao cargo, tendo ocorrido um irrelevante erro de nomenclatura, em razão da confusão entre os termos “assessor” e “assistente”, que não se configura em ilegalidade ou imoralidade; e, e) ausência de dolo.

Intimado, o Ministério Público do Estado do Piauí apresentou contrarrazões ao recurso (ID 1510096, p. 200-209)

Instado a se manifestar como custos legis, o Ministério Público Superior opinou pelo não provimento do recurso de apelação e manutenção da sentença, firme nas contrarrazões ministeriais.

Em respeito ao princípio da não surpresa, determinei a intimação das partes para que se manifestem sobre a possível ocorrência de prescrição. E, em resposta, apenas o réu Francisco de Assis de Sousa se manifestou, requerendo a decretação de prescrição intercorrente (ID 9047143).

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Tenho que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade.

As partes são legítimas, houve sucumbência da apelante, o recurso é tempestivo e houve recolhimento de custas.

Por isso, conheço da apelação.

MÉRITO

De início, acerca da prescrição, convém esclarecer o alcance da nova Lei de Improbidade e do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

De fato, a Lei n. 14.230/2021 trouxe uma mudança significativa acerca da prescrição no caso de ação de improbidade administrativa. Com as modificações por ela trazidas, a Lei n. 8.429/92 passou a dispor:

Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

[...]

§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:

I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa;

II - pela publicação da sentença condenatória;

III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência;

IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência;

V - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência.

§ 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo.

[...]

§ 8º O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no § 4º, transcorra o prazo previsto no § 5º deste artigo.

Em síntese, a partir de tais modificações, o prazo prescricional para a propositura da ação é de 8 (oito) anos do fato, interrompendo-se com o ajuizamento da ação e com a publicação decisões acerca do feito em trâmite, sendo que entre os marcos interruptivos conta-se a prescrição intercorrente de 4 (quatro) anos.

No caso concreto, atribui-se ao réu a prática de ato de improbidade administrativa que teria provocado prejuízo ao erário municipal, referente ao ano de 2009, sendo que a presente ação foi proposta ainda em 2009, e a sentença publicada em 07/02/2018. Assim, entre a propositura da ação e a publicação da sentença, passaram-se mais de 04 (quatro) anos. Ademais, percebe-se que entre a publicação da sentença até os dias atuais, em que se aprecia o recurso interposto por um dos réus, também transcorreram mais de 04 (quatro) anos.

Resta, no entanto, saber se os novos prazos prescricionais previstos pela Lei de 2021 aplicam-se aos processos já em curso.

E, manifestando-se sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal decidiu que não. O Tribunal, em julgamento ocorrido em agosto de 2022 (RE 843989), entendeu que o novo regime prescricional previsto na lei não é retroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir de 26/10/2021, data de publicação da norma. Prevaleceu o entendimento do relator, ministro Alexandre de Moraes, de que a LIA está no âmbito do direito administrativo sancionador, e não do direito penal. Portanto, a nova norma, mesmo sendo mais benéfica para o réu, não retroage nesses casos.

Sendo assim, ainda que ventilada a possibilidade de reconhecimento de prescrição intercorrente nos autos, seguindo o entendimento do STF, entendo por não consumada.

Atendo-se ao mérito, vê-se que o caso sob exame trata da conduta do ex-gestor do município de São Miguel do Tapuio, que haveria beneficiado indevidamente Maria do Carmo Mota Matos, ao remunerá-la, sem a devida contraprestação dos serviços, em cargo dito inexistente no gabinete da prefeitura no ano de 2009, a qual o Ministério Público do Estado do Piauí imputa a prática de ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10, I e art. 11, I, da Lei 8.429/92, requerendo, por conseguinte, a aplicação das sanções legais aos réus.

Conforme relatado, a sentença vergastada reconheceu que a prática dos atos de improbidade acima, na tipificação estabelecida no art. 10, inc. I, da Lei de Improbidade Administrativa, pelos réus FRANCISCO DE ASSIS SOUSA, ex-prefeito de São Miguel do Tapuio, e MARIA DO CARMO MOTA MATOS, e aplicou as penalidades cabíveis de acordo com o art. 12, incisos I e II da LIA, nos seguintes termos:

“Em relação ao RÉU FRANCISCO DE ASSIS SOUSA, enquadrado por prejuízo ao erário do art. 10, aplico a seguintes sanções: 1- a suspensão seus direitos políticos pelo prazo de 6(seis) anos ante a gravidade dos atos ilícitos praticados; 2-a condenação no pagamento de multa civil ao município de São Miguel do Tapuio equivalente ao dobro do prejuízo de R$102.300,00 (cento e dois mil e trezentos reais) causado por sua conduta, o que perfaz o total de R$ 204.600,00 (duzentos e quatro mil e seiscentos reais) a título de multa, devidamente corrigidos; 3 a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Em relação à ré MARIA DO AMPARO MOTA MATOS aplico as seguintes sanções: 1 - a devolução de R$102.300,00 (cento e dois mil e trezentos reais) devidamente corrigidos; 2 a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 06 (seis) anos; 3- a condenação no pagamento de multa civil ao município de São Miguel do Tapuio equivalente ao dobro do prejuízo de R$102.300,00 (cento e dois mil e trezentos reais) causado por sua conduta, o que perfaz o total de R$ 204.600,00 (duzentos e quatro mil e seiscentos reais), devidamente corrigidos; 4 - a condeno proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.”

Pois bem. Como é cediço, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 37, caput, dispõe que:

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]”

Observa-se, assim, que todo e qualquer ato praticado na Administração Pública deverá ser regido pelo princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Com o intuito de salvaguardar os princípios da Administração Pública, foram criados alguns instrumentos na legislação brasileira, dentre os quais destacam-se: Ação Popular, Ação Civil Pública de Improbidade, Controle Externo Exercido pelos Tribunais de Contas e Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs).

Diante disso, também foi criada a Lei nº 8.492, de 02 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), recentemente alterada pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, que regulamentou o disposto no art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, objetivando impor sanções aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Para aplicação das sanções acima descritas, é necessária além da presença da conduta, do resultado e do nexo causal, para responsabilização do agente público, a presença do elemento subjetivo (dolo), não sendo admitido confundir com simples ilegalidade, tampouco a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.

Sobre a matéria, em recente decisão, em 18/08/2022, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do já mencionado Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, apreciando o Tema 1.199 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a ação, e, por maioria, o Tribunal acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator). Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese:

 

"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

Assim, é preciso que se destaque que, agora, apenas a forma dolosa se aplica aos tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º, Lei nº 8.492/92), causem prejuízo ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11, Lei nº 8.492/92), não havendo mais que se falar na forma culposa, anteriormente admitida com relação a atos que causem lesão ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92), sendo esta uma das principais mudanças promovidas pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021.

Por sua vez, a caracterização da conduta ímproba que contraria os princípios da administração pública (art. 11, da Lei nº 8.492/92), não obriga a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo.

Não há responsabilidade objetiva em relação aos atos de improbidade. Da mesma forma, a inversão do ônus da prova não se aplica a esses casos, ou seja, quem ingressa com a ação deve provar o dolo do agente, provar que além de ter ferido os princípios da administração pública o fez com um mínimo de má-fé que revele um comportamento desonesto.

Neste sentido, sustentar que um ato é doloso, genericamente, ou ilegal, não é suficiente para a caracterização de ato de improbidade. O erro grosseiro, a falta de zelo com a coisa pública, a negligência, podem até ser punidos em outra esfera, de modo que não ficarão necessariamente impunes, mas não mais caracterizarão atos de improbidade (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo, GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Nova Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021).

Assim, não basta mais alegar que um ato é doloso, ou demonstrar que é ilegal. É necessário demonstrar a má-fé. Aliás, esse tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça já há algum tempo:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSOS ESPECIAIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO E MANUTENÇÃO DE PESSOAL SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. "A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violadora do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública, tal como definido por lei" (Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo, 3ª ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 828). 2. Para que se configure a improbidade, devem estar presentes os seguintes elementos: o enriquecimento ilícito, o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). 3. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo, bem como de prejuízo ao erário, razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. 5. Recursos especiais providos. (STJ - REsp: 654721 MT 2004/0078515-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 23/06/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 01/07/2009 LEXSTJ vol. 241 p. 107) (grifou-se)

Inclusive, no sentido de ser imprescindível a demonstração do dolo na conduta imputada como de improbidade, este Tribunal de Justiça segue o mesmo entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. ACOLHIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS ATOS ÍMPROBOS. ELEMENTO SUBJETIVO E DANO NÃO DEMONSTRADOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apesar de o processo ter como requerido a pessoa de José Erasmo da Silva, ex-Prefeito do Município de Cocal de Telha/PI, o magistrado condenou a parte autora ao pagamento de honorários ao advogado de Gervársio Barbosa. Apura-se, com efeito, a existência de erro material no dispositivo da sentença, visto que se refere ao advogado de parte estranha à relação jurídica processual. 2. Analisando a questão posta nos autos, é necessário destacar que quanto à característica de ato de improbidade administrativa, que cause prejuízo ao erário, é necessária a comprovação efetiva do dano real ao patrimônio público. Assim, para configuração destas hipóteses são necessários a existência de uma conduta ilegal do agente público, ativa ou omissiva, que, de forma dolosa, associado pela má-fé, enseje o prejuízo financeiro provado ao patrimônio público. 3. In casu, não é possível enquadrar a conduta do requerido na hipótese do artigo 10, X, da Lei 8.429/92 (X - agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou de renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público), não havendo mais que se falar na aplicação do art. 11, II, da Lei 8.429/92 (II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício), porquanto tenha sido revogado pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, a qual ser aplicada retroativamente para beneficiar o réu. 4. De igual sorte, também não ficou provado nos autos que os atos praticados pelo agente público tenham sido eivados de dolo, má-fé ou desonestidade, não estando demonstrando, de modo contundente, o elemento subjetivo do dolo. 5. Apelo conhecido e improvido. (TJPI - ApCiv 0000354-55.2015.8.18.0088 Relator: Des. Olímpio José Passos Galvão Data de Julgamento: de 20 a 27 de maio de 2022, da 3ª Câmara de Direito Público)

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO MUNICÍPIO DE TERESINA. ARTIGOS. 10 E 11 DA LEI Nº. 8.429/92. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...] 3. Não se encontram demonstradas as violações aos artigos 10 e 11, da Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que não resta caracterizada a conduta ou omissão dos requeridos a causar prejuízos ao erário municipal, nem sua intenção de obterem vantagem pessoal com referidas contratações. 4. Do Exposto e no mais que nos autos constam, voto pelo Conhecimento e Improvimento do recurso para manter a sentença fustigada em seus expressos termos. É o Voto. Instado a se manifestar, o Órgão do Parquet estadual, por seu representante, às fls. 356/357, manifestou desinteresse na ação. (TJ-PI - REEX: 00014155720138180140 PI, Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 22/08/2019, 2ª Câmara de Direito Público).

DIREITO PÚBLICO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO MUNICÍPIO DE TERESINA. ARTIGOS. 10 E 11 DA LEI Nº. 8.429/92. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. […] 2. Não se encontram demonstradas as violações aos artigos 10 e 11, da Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que não resta caracterizada a conduta ou omissão dos requeridos a causar prejuízos ao erário municipal, nem sua intenção de obterem vantagem pessoal com referidas contratações. 3. Sentença mantida em reexame necessário e desprovimento do recurso ministerial à unanimidade. (TJ-PI - REEX: 00010795320138180140 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 07/12/2017, 6ª Câmara de Direito Público)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. REJEITADA. ATOS DE IMPROBIDADE CONSUBSTANCIADA NA CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DOLO E PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO. […] 3. Assim, é necessário ter em mente que a improbidade administrativa não se confunde com a ilegalidade ou com a irregularidade da conduta do agente público. A improbidade se revela uma espécie peculiar de ilegalidade praticada com intuito malsão do agente, quando atua com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave, a fim de propiciar enriquecimento ilícito próprio ou alheio, de causar prejuízo ao erário ou em afronta aos princípios da administração pública. 4. Esse entendimento se justifica na intenção de evitar punições contra atos apenas ilegais praticados por seus agentes como se fossem atos de improbidade. Assim, o Tribunal da Cidadania assevera que só adquire o caráter ímprobo a conduta que fere os princípios constitucionais da Administração Pública em razão do ato ser constituído de má-fé e caracterizada a conduta dolosa, não reputando adequado a punição do administrador que agiu de maneira inábil, sem a comprovação do dolo. 5. Outrossim, é necessária a existência do elemento subjetivo dolo para caracterização da improbidade administrativa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 e, ao menos a culpa, para a hipótese do artigo 10 da Lei n. 8.249/92. 6. No caso concreto verifica-se que o Ministério Público juntou inquérito civil que investigou os mesmos fatos, tendo requerido ao então gestor, ora apelante, que disponibilizasse as folhas de pagamentos dos meses de abril a julho de 2008, o que foi atendendo pela administração. 7. Do cotejo desses documentos, como o próprio Ministério Público reconhece em seu relatório do inquérito (fls. 391/398), não é possível distinguir os servidores efetivos, comissionados e temporários. Portanto, em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e por não estar presente na conduta do apelante qualquer indício de improbidade, de má-fé ou de dolo e, também, não ter este causado prejuízo ao Município, nem mesmo dado azo ao enriquecimento ilícito, não se justifica a sua condenação por ato de improbidade. 8. Firme nesses fundamentos, acompanhando o parecer Ministerial de segundo grau, dou provimento ao recurso interposto, para julgar improcedente o pedido inicial, reformando totalmente a sentença. Sem custas e honorários. (TJ-PI - AC: 00000503020088180079 PI, Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa, Data de Julgamento: 25/10/2018, 3ª Câmara de Direito Público).

Nesse contexto, cabe, portanto, ao Poder Judiciário extrair dos autos se há prova de que o ex-prefeito de São Miguel do Tapuio e a apelante agiram com dolo, má-fé, na conduta imputada a eles.

Ora, a denúncia que ensejou a presente ação de improbidade funda-se em ocupação de cargo supostamente inexistente no gabinete da prefeitura de São Miguel do Tapuio, com oneração indevida aos cofres públicos.

Analisando a documentação acostada com a exordial pelo Ministério Público, vê-se, no documento de ID n. 1510095, p. 18, que o gabinete do prefeito contava com três cargos comissionados disponíveis para nomeação, sendo um de assessoria jurídica e dois de assessoria técnica. Já na folha de pagamento juntada pelo Parquet, no documento de ID n. 1510095, p. 23, constata-se que, com exceção do prefeito e vice-prefeito estavam lotados apenas 2 (dois) funcionários na referida repartição sendo: um assistente de gabinete, ocupado pela apelante Maria do Carmo Mota Matos, e um chefe de gabinete/auxiliar administrativo.

Percebe-se, pois, que o ex-prefeito sequer ocupava todos os cargos para compor a estrutura do seu gabinete à época, pois ainda existiam vagas de assessoria em aberto. Diante disso, não subsiste razão para se sustentar que haveria dolo e má-fé em nomear a apelante para exercer um cargo supostamente inexistente, denominado de “Assistente de Gabinete”.

Caso fosse manifesta a intenção de onerar os cofres públicos em benefício de um particular, a atitude do gestor em investir a apelante em um cargo falso seria vantajosa se, minimamente, não houvesse como enquadrá-la dentro do limite de vagas permitidas para o gabinete. Todavia, no presente caso, o ex-prefeito não se utilizou de todos os recursos para contratação de pessoal, pelo que se torna inverossímil o argumento de configuração de ação dolosa para lesionar o patrimônio público.

De outro lado, na instrução processual, não restou demonstrado que a sra. Maria do Carmo Mota Matos não prestava serviço ao município na época, tampouco que a remuneração a ela atribuída causou, efetiva e comprovadamente, prejuízo ao erário municipal.

Além disso, ainda que ficasse demonstrado – o que não ocorreu nos autos – que a apelante ocupava um cargo inexistente, em razão da nomenclatura “Assistente de Gabinete”, o fato é que não configura dolo específico. Frise-se, como exposto, que não basta para o tipo a mera culpa ou o dolo genérico, sendo necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado, ou seja, que sua ação livre e consciente estivesse voltada para alcançar o prejuízo ao erário. 

Desse modo, muito embora a conduta do agente possa ter se dado de forma ilegal, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito da improbidade, afasta-se a responsabilidade por ato de improbidade administrativa (art. 1º, § 3º, da Lei 8.429/92).

A propósito, como dito alhures, a jurisprudência consolidada do STJ esclarece a diferenciação existente entre ilegalidade e improbidade, sob o risco de se estabelecer uma responsabilização objetiva do agente. Sendo que, exclui-se a possibilidade de punição com base tão somente na má atuação do administrador ou em supostas contrariedades aos ditames legais.

Assim, in casu, entendo que não ficou evidenciada a conduta dolosa do ex-prefeito, Francisco de Assis Sousa, e da recorrente, Maira do Carmo Mota Matos, o que gera a impossibilidade de se reconhecer a ocorrência de ato de improbidade administrativa. O apelado não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, ante a ausência de comprovação do efetivo dano suportado pela Administração Pública com a suposta ocupação de cargo inexistente no gabinete da prefeitura de São Miguel do Tapuio.

Destaque-se, por oportuno, que se antes da Lei n. 14.230/21, o STJ tinha o entendimento sobre a dispensabilidade de dolo específico em casos como o dos autos, hoje, diante da decisão do STF no julgamento do RE n. 843989, o dolo específico mostra-se essencial.

Inclusive, este Tribunal de Justiça vem adotando a aplicação da tese de necessidade de se comprovar a existência de dolo específico para o fim de caracterização de ato de improbidade administrativa:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA A QUO. 1) No caso em comento, o autor, alega que o requerido, enquanto gestor municipal, deixou de publicar os Relatórios de Gestão Fiscal e os Relatórios Resumidos de Execução Orçamentária, e que, isso teria colocado o município na condição de inadimplente junto ao CAUC (Cadastro Único de Convênio), bem como que o requerido não deixou nenhum documento que demonstrasse a publicação dos referidos relatórios, e que descumpriu, por omissão voluntária, a determinação legal de prestar contas com órgãos de controle, o que teria causado dano material e moral à Administração Pública. Pois bem, a probidade administrativa é um valor que deve ser observado pelo gestor público e consiste no dever de servir à Administração com honestidade, sem aproveitar os poderes ou facilidades decorrentes de suas funções, seja em proveito pessoal ou de outrem. A obrigação dos gestores públicos prestarem contas de sua administração é imperativo constitucional e representa, em sua essência, a própria qualidade democrática do Estado Brasileiro, na medida em que reflete a obrigatoriedade de probidade com a coisa pública. 2) No caso do ato de improbidade administrativa que importa em deixar de prestar contas (art. 11, VI, da Lei nº 8.429/92), é necessário a prova do elemento anímico dolo, ainda que genérico, vez que importa em violação aos princípios da Administração. 3) Por cediço, para a caracterização de atos de improbidade com base no preceito supratranscrito, revela-se essencial a demonstração do enriquecimento ilícito e do ato que atente contra os princípios da Administração Pública, associada ao dolo, como elemento subjetivo, não admitida a penalização na figura culposa. 4) No caso dos autos, além da inexistência de provas do enriquecimento sem causa ou de prejuízo ao erário, não se pode extrair o dolo, nem mesmo em sua natureza genérica, na demora protagonizada pelo ex-Prefeito. Não obstante o atraso na prestação de contas e entrega de documentos pelo ex-prefeito, quanto à sua gestão, vê-se que o requerido juntou aos autos documentos de que publicou os Relatórios Resumidos de Execução Orçamentária e os Relatórios de Gestão Fiscal referentes ao período em que esteve à frente da administração do Município de Campo Maior (PI), mesmo que em atraso, no dia 26 de abril de 2013. 5) As cópias de publicações do DJM, datadas de 26 de abril de 2013, dão conta da publicação dos relatórios (REEO e RGF) durante o período de janeiro de 2012 a dezembro do mesmo ano, malgrado o não cumprimento dos prazos da LRF (art. 52/54), corroborando a publicação dos citados relatórios, consta também na peça de defesa, certidão tirada do site do Tribunal de Contas Estadual confirmando a entrega da prestação de contas do exercício de 2012. Portanto, não é possível concluir que houve dolo ou má-fé de sua parte, ao ponto de caracterizar um ato de improbidade administrativa. Ademais, não restaram configurados nenhum dos outros tipos da Lei de Improbidade Administrativa. Para a correta subsunção ao tipo do artigo 11, tem-se por necessária a configuração do dolo genérico ou específico como elemento subjetivo, consistente no ímpeto consciente da prática do ato ímprobo, independentemente da consecução de um determinado resultado e da demonstração de dano para a Administração Pública ou de enriquecimento ilícito do agente. 6) Com essas considerações, voto pelo CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO da apelação, mantendo a sentença a quo em todos os seus termos e fundamentos, conforme o parecer ministerial. É o voto. (TJ-PI - AC: 00010193420138180026, Relator: José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 25/03/2022, 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO).

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença recorrida para julgar improcedentes os pedidos autorais.

Sem condenação em custas e honorários, diante da inexistência de prova de má-fé.

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO da Apelação, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença recorrida para julgar improcedentes os pedidos autorais. Sem condenação em custas e honorários, diante da inexistência de prova de má-fé, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedimento: não houve.

Presente a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos- Procuradora de Justiça.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DA 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, realizada no dia 27 de JUNHO de 2023.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE