EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇA DE DÉCIMO TERCEIRO E ADICIONAL DE FÉRIAS. BASE DE CÁLCULO REMUNERAÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL NOTURNO E AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO SEREM INCORPORADOS AO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Conquanto a remuneração integral do servidor compreenda os vencimentos básicos e as gratificações ou adicionais de natureza permanente, devem ser excluídas do conceito as gratificações de natureza indenizatória e as que são condicionadas à efetiva prestação do serviço. 2. Nesse toar, a legislação estadual prevê, de forma expressa, que auxílio-alimentação e o adicional noturno não compõem a remuneração para efeito do cálculo de qualquer vantagem, por terem natureza indenizatória ou condicionadas à efetiva prestação do serviço. 3. Portanto, considerando que a Lei nº 5.378/2004 não afasta a aplicação subsidiária da LC 13/94, tem-se que o adicional noturno não integra a remuneração dos militares para efeito de cálculo do 13º salário e terço constitucional. 4. Sentença reformada. Improcedência dos pedidos autorais. 5. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801035-54.2021.8.18.0064 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 22/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801035-54.2021.8.18.0064

Origem: Paulistana / Vara Única

Apelante: ESTADO DO PIAUÍ 

Procuradoria-Geral do Estado do Piauí

Apelado: FLÁVIO TORRES DE CARVALHO

Advogado: Wagner Veloso Martins (OAB/PI nº 17.693)

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇA DE DÉCIMO TERCEIRO E ADICIONAL DE FÉRIAS. BASE DE CÁLCULO REMUNERAÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL NOTURNO E AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO SEREM INCORPORADOS AO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Conquanto a remuneração integral do servidor compreenda os vencimentos básicos e as gratificações ou adicionais de natureza permanente, devem ser excluídas do conceito as gratificações de natureza indenizatória e as que são condicionadas à efetiva prestação do serviço. 2. Nesse toar, a legislação estadual prevê, de forma expressa, que auxílio-alimentação e o adicional noturno não compõem a remuneração para efeito do cálculo de qualquer vantagem, por terem natureza indenizatória ou condicionadas à efetiva prestação do serviço. 3. Portanto, considerando que a Lei nº 5.378/2004 não afasta a aplicação subsidiária da LC 13/94, tem-se que o adicional noturno não integra a remuneração dos militares para efeito de cálculo do 13º salário e terço constitucional. 4. Sentença reformada. Improcedência dos pedidos autorais. 5. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.  JÚNIOR

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ em face de sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Paulistana/PI, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por FLAVIO TORRES DE CARVALHO.

Na sentença vindicada, ID Num. 8386469, o juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos da exordial, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para condenar o ente público a pagar, em favor da autora, as diferenças relativas ao décimo terceiro salário e ao terço constitucional de férias, decorrente da inclusão na respectiva base de cálculo do adicional noturno, referentes a todo o período cobrado na inicial, e determinar a inclusão do adicional noturno na base de cálculo do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias. Reconheceu, ainda, a sucumbência recíproca das partes, condenando a parte requerida em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, devidos ao patrono do requerente, e a parte autora em 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e em honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor do pedido julgado improcedente (auxílio alimentação), estando, quanto ao autor, suspensa a exigibilidade de tais obrigações em razão da gratuidade judicial.

Irresignado com o decisum, o ente público interpôs a presente Apelação Cível aduzindo, como prejudicial de mérito, a prescrição do direito. No mérito propriamente dito, defende que paga corretamente o 13º salário e o 1/3 de férias do autor com base na sua remuneração, sendo esta considerada a soma dos vencimentos básicos do servidor adicionada às vantagens permanentes, sendo proibido constitucionalmente que os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público sejam computados ou acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores (efeito cascata).

Por fim, requer seja conhecido e provido o presente recurso, sendo reformada a sentença e julgados integralmente improcedentes os pedidos formulados, condenando-se a parte apelada em custas e honorários de sucumbência.

Em Contrarrazões de ID Num. 8386475, o apelado defende que faz jus ao pagamento do 13° (décimo terceiro) salário e 1/3 de férias, sobre o total da remuneração. Pontua que as parcelas que se pretende incluir no cálculo das verbas referenciadas possuem caráter indenizatório e, portanto, devem integrar a sua base de cálculo do décimo terceiro e do adicional de férias. Com isso, requer o desprovimento do recurso e, por conseguinte, a manutenção in totum da sentença recorrida.

O Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar manifestação, ante a ausência de interesse público primário que justificasse sua intervenção (ID Num. 9214887)

É o relatório.

Determino a inclusão do feito em pauta virtual.

 

VOTO

 

I – ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao julgamento do mérito.

 

II – PREJUDICIAL DE MÉRITO – DA PRESCRIÇÃO

De início, rejeito a preliminar de prescrição. Isto porque, como é cediço, a prescrição não atingiu o chamado fundo de direito, mas apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme a Súmula 85 do STJ:

“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as pres-tações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação.”

 

Efetivamente, já está consolidado na jurisprudência do E. STJ o entendimento de que nas relações jurídicas de trato sucessivo, nas quais se aponta erro no pagamento de diferenças de vencimentos/proventos/pensões, que se repete mês a mês, a prescrição quinquenal atinge apenas as prestações que se venceram cinco anos antes da propositura da ação.

Assim, tendo em vista que a presente demanda se insurge em face de descontos mensais nas vantagens pecuniárias de servidor público, não há que se falar em prescrição de fundo de direito, uma vez que a pretensão do demandante se constitui relação jurídica de trato sucessivo.

Por estes motivos, afasto a aludida preliminar.

 

III – DO MÉRITO RECURSAL

No caso em exame, a ação de cobrança está assentada na alegação de que os pagamentos dos valores referentes ao 13º salário e o 1/3 de férias do autor (policial militar) foram incorretamente calculados sobre o subsídio, fazendo jus à diferença das verbas salariais incidentes sobre a sua remuneração integral.

O art. 7º, VIII, da Constituição Federal, que se aplica aos servidores públicos em razão da previsão específica do art. 39, §3º, determina que o décimo terceiro salário e o terço constitucional de férias devem ser pagos a todos os trabalhadores e servidores com periodicidade anual.

No que se refere ao pagamento do 13º salário e do terço constitucional, a Lei nº 5.378/2004 aplicada à Polícia Militar prevê em seus art. 39 e 40, in verbis:

“Art. 39. O policial militar da ativa e da inatividade terá direito à percepção do décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor integral dos proventos.

Art. 40. O policial militar da ativa terá direito ao gozo de férias anuais remuneradas com um terço a mais do que a remuneração normal, concedido concomitantemente com a remuneração do mês, independentemente de solicitação.”

 

Já a Lei nº 6.173/2012, que instituiu o regime de subsídios para os militares, estabeleceu que:

“Art. 1º. Os militares ativos e inativos do Estado do Piauí, incluídos os membros da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, bem como os seus pensionistas, serão remunerados pelo regime de subsídios, fixado em parcela única, nos termos desta Lei.

§2º. A percepção do subsídio não exclui o pagamento, na forma da legislação aplicável, das seguintes vantagens:

I - o décimo terceiro salário;

II - adicional de férias; […]

 

Dessa forma, embora a remuneração integral do servidor compreenda os vencimentos básicos e as gratificações ou adicionais de natureza permanente, as gratificações de natureza indenizatória e as que são condicionadas à efetiva prestação do serviço não entram na base de cálculo para fins de pagamento da gratificação natalina e do adicional de férias. Portanto, o cálculo da gratificação natalina e do adicional de férias tem por base a remuneração integral que, conforme estabelece a Lei nº 6.173/2012, é composta pelo subsídio mais a vantagem pessoal nominalmente identificada (VPNI).

No caso em análise, tem-se como ponto controvertido para o deslinde da demanda verificar se o reflexo do pagamento das diferenças salariais das férias e gratificação natalina do recorrido incidem sobre o adicional noturno, o auxílio-refeição (alimentação) e demais verbas indenizatórias.

Da ficha financeira do apelado constante em ID Num. 8386347, observa-se que o décimo terceiro e o adicional de férias do recorrido foram calculados excluindo-se o adicional noturno e o auxílio-refeição (alimentação).

Nesse toar, a legislação estadual prevê, de forma expressa, que o auxílio-alimentação e o adicional noturno não compõem a remuneração para efeito do cálculo de qualquer vantagem, possuindo natureza indenizatória ou condicionadas à efetiva prestação do serviço. Vejamos:

No que concerne ao auxílio alimentação, o Código de Vencimento da PMPI dispõe:

“Art. 21. As indenizações compreendem: I – diária; II – ajuda de custo; III – transporte; IV – alimentação;

Parágrafo único. As indenizações não se incorporam aos vencimentos ou proventos dos policiais militares."

 

Em relação ao adicional noturno, temos o Decreto Estadual nº 15.555/2014:

“Art. 32. Não se incluem no cálculo do adicional de férias de servidor civil ou de militar do Estado as vantagens de natureza indenizatória, o adicional noturno, a gratificação pela prestação de serviço extraordinário, o salário família, a gratificação por substituição ou qualquer outra vantagem condicionada à efetiva prestação do serviço”.

 

Ainda, acerca das verbas de caráter indenizatório, destaco o art. 41 do Estatuto dos Servidores Públicos do Piauí:

§ 3º - Não compõem a remuneração, para efeito do cálculo de qualquer outra vantagem ou para a concessão de licença ou afastamento, as verbas de natureza indenizatória, tais como diária, ajuda de custo, ajuda de transporte, auxílio-alimentação, vale-transporte, o adicional noturno, a gratificação pela prestação de serviço extraordinário ou qualquer outra vantagem condicionada a efetiva prestação do serviço.”

 

Neste cenário, entendo que o adicional noturno e o auxílio-alimentação não integram a remuneração dos militares para efeito de cálculo do 13º salário e terço constitucional. Não há, portanto, motivo para a procedência do pleito autoral, vez que os valores foram corretamente calculados na forma da legislação aplicada à espécie.

Esse entendimento já restou assente pelo nosso Tribunal de Justiça, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO SOBRE CÁLCULO DE DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. REMUNERAÇÃO INTEGRAL. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA OU PROPTER LABOREM NÃO SE INCORPORAM AOS VENCIMENTOS PARA QUALQUER EFEITO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO RECLAMADO. MANUTENÇÃO DA SENTEÇA DE IMPROCEDÊNCIA. 1. De acordo com o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Piauí (LC 13/94) e das normas que regem os vencimentos dos policiais militares, as verbas de caráter indenizatório ou de natureza propter laborem não compõem a remuneração integral do servidor. 2. Nesse sentido, não assiste razão ao recorrente para inclusão das rubricas ADICIONAL NOTURNO E AUXÍLIO-REFEIÇÃO na base de cálculo do 13º salário e do abono de férias. 3. Quanto à VPNI-Lei 6173/2012, após uma minuciosa análise da ficha financeira acostada (ID 4641762), verificou-se que a referida rubrica foi levada em consideração no cômputo da gratificação natalina e do adicional das férias, o que demonstra uma clara intenção do recorrente em tentar induzir o julgador a erro. 4. Destarte, demonstrado que o cálculo das parcelas reivindicadas pelo Apelante foi efetuado de acordo com os ditames constitucionais e legais, impõe-se a manutenção da sentença em sua integralidade. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJ-PI - APL: 08237543020208180140, Relator: Edvaldo Pereira De Moura, Data de Julgamento: 23/08/2022, 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO)

 

Acerca dos honorários de sucumbência, inverto o ônus da condenação em favor do Estado do Piauí, considerando que o autor foi totalmente vencido na ação, ficando suspensa a sua exigibilidade em razão da gratuidade concedida em primeiro grau, nos termos do art. 98, §3º do CPC.

Isto posto, voto pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando a sentença em todos os seus termos para julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial.

O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer de mérito, por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção.

 Sessão VIRTUAL Ordinária da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, realizada no período de 12 a 19 de maio, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

 Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

 Impedimento/Suspeição: Não houve.

 Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.S

ALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 19 de maio de 2023.

 

Desembargador José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -