EMENTA PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL. PAGAMENTO ANTECIPADO. SIMPLES NACIONAL. CONSTIUIÇÃO FEDERAL. LEI KANDIR. CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. 1. Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição. 2. Enquanto o provimento judicial de julgamento imediato total do mérito é uma sentença (impugnável por apelação), a decisão de julgamento imediato parcial do mérito tem natureza interlocutória, impugnável por agravo de instrumento (art. 356, § 5o e art. 1.015, XIII). 3. A alegação por parte do Estado do Piauí sobre a inadequação da via eleita, bem como obtenção de sentença com caráter normativo são matérias que deverão ser analisadas, em momento oportuno, pelo Magistrado, e não em sede de Agravo de Instrumento, sobre decisão originária que sequer aludiu o tema, sob pena de supressão de instância. 4. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre as alíquotas interestadual e interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações entre entes federados. 5. A literalidade dos dispositivos torna evidente que a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS quanto à diferença entre a alíquota interna e a interestadual é atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto. No caso em espeque, a destinatária é a parte agravada. 6. Destaco que, o Simples Nacional é um regime unificado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos, aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte, estando previsto na Lei Complementar nº 123/2006. 7. Ocorre que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 970.821 - Rio Grande do Sul, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a cobrança do diferencial de alíquota não viola a sistemática do Simples Nacional, uma vez que há previsão expressa no art. 13, § 1º, XIII, “g”, da LC 123/2006 (Lei do Simples Nacional). 8. De mais a mais, ainda com base no recurso paradigma, Recurso Extraordinário nº 970.821, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese no tema 517, em sede de repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 9. Recurso conhecido e provimento. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0753099-65.2020.8.18.0000 - Relator: MANOEL DE SOUSA DOURADO - 2ª Câmara de Direito Público - Data 01/06/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0753099-65.2020.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

AGRAVADO: MARIA DO SOCORRO SILVA SANTOS - ME

Advogado(s): FELIPE PONTES LAURENTINO

RELATOR(A): Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

 

 

 

 

EMENTA

PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL. PAGAMENTO ANTECIPADO. SIMPLES NACIONAL. CONSTIUIÇÃO FEDERAL. LEI KANDIR. CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. 1. Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição. 2. Enquanto o provimento judicial de julgamento imediato total do mérito é uma sentença (impugnável por apelação), a decisão de julgamento imediato parcial do mérito tem natureza interlocutória, impugnável por agravo de instrumento (art. 356, § 5o e art. 1.015, XIII). 3. A alegação por parte do Estado do Piauí sobre a inadequação da via eleita, bem como obtenção de sentença com caráter normativo são matérias que deverão ser analisadas, em momento oportuno, pelo Magistrado, e não em sede de Agravo de Instrumento, sobre decisão originária que sequer aludiu o tema, sob pena de supressão de instância. 4. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre as alíquotas interestadual e interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações entre entes federados. 5. A literalidade dos dispositivos torna evidente que a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS quanto à diferença entre a alíquota interna e a interestadual é atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto. No caso em espeque, a destinatária é a parte agravada. 6. Destaco que, o Simples Nacional é um regime unificado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos, aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte, estando previsto na Lei Complementar nº 123/2006. 7. Ocorre que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 970.821 - Rio Grande do Sul, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a cobrança do diferencial de alíquota não viola a sistemática do Simples Nacional, uma vez que há previsão expressa no art. 13, § 1º, XIII, “g”, da LC 123/2006 (Lei do Simples Nacional). 8. De mais a mais, ainda com base no recurso paradigma, Recurso Extraordinário nº 970.821, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese no tema 517, em sede de repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 9. Recurso conhecido e provimento.

 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Piauí, contra decisão interlocutória proferida pelo d. juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, nos autos de Mandado de Segurança c/c tutela provisória de urgência (Processo n.° 0830982-90.2019.8.18.0140) impetrado por MARIA DO SOCORRO SILVA SANTOS - ME, ora parte agravada.

Na decisão recorrida, o d. juízo a quo deferiu o pedido liminar para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500/2008, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN.

Irresignado, nas razões recursais (id. 1731620), a parte agravante sustenta que a matéria objeto da ação na origem foi afetada pelo Supremo Tribunal Federal (tema 517), que determinou a suspensão dos feitos em tramitação. Logo, o magistrado somente poderia apreciar o pedido de tutela de evidência após posicionamento do STF.

Alega que a parte autora, ora parte agravada, não possui direito líquido e certo, vez que a cobrança do imposto está em perfeita sintonia com o disposto no art. 13, § 1°, da LC nº 123/06, bem como com a Constituição Federal, sendo totalmente impertinentes e equivocadas suas argumentações.

Aduz, ainda, os seguintes pontos: inadequação da via eleita, pois interposta contra lei em tese; que a impetração visa obtenção de sentença com caráter normativo e constitucionalidade da aplicação do diferencial de alíquota à optante do simples nacional.

Por fim, pleiteia antecipação de tutela recursal com objetivo de suspender a decisão proferida pelo Magistrado.

Intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões no id. 2890183, alegando o seguinte: que mesmo com a suspensão, o Magistrado pode determinar a realização de atos urgentes; que o mandamus é via própria para tratar de questão de direito que envolva ICMS; que a parte agravada é optante do simples nacional e possui direito líquido e certo.

Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, este opinou pelo conhecimento, mas improvimento do recurso, mantendo-se integralmente a decisão recursada.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

Decido.

 

 

VOTO DO RELATOR

 

 

1. Da Admissibilidade Recursal

Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, CONHEÇO do recurso.

 

2. Das Preliminares

De início, impende examinar as preliminares arguidas pela parte agravante, Estado do Piauí.

 

2.1. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA COM DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL DE PROCESSOS (TEMA 517)

No que concerne a alegação de que o juízo a quo violou o art. 1.035, § 5º, do CPC, pois ao invés de ter se limitado a apontar a eficácia suspensiva advinda do reconhecimento da repercussão do tema em questão, sobrestando de pronto a marcha processual, resolveu antes conceder a tutela de urgência requerida pela agravada, entendo que não possui razão a parte agravante, pois mesmo com a suspensão é possível ao Magistrado determinar a realização de atos urgentes, conforme artigo 314 do Código de Processo Civil. Vejamos:

Art. 314. Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição.

Rejeito, pois, esta preliminar.

 

2.2. DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. WRIT CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF;

2.3. A IMPETRAÇÃO VISA À OBTENÇÃO DE SENTENÇA COM CARÁTER NORMATIVO.

Abordarei as duas preliminares em conjunto, visto que as razões de decidir são as mesmas.

Saliento que o Agravo de Instrumento visa combater uma decisão interlocutória, que, apesar de, por vezes, ser possível abordar parcialmente o mérito, não poderá abordá-lo na totalidade, sob de pena de supressão de instância.

Enquanto o provimento judicial de julgamento imediato total do mérito é uma sentença (impugnável por apelação), a decisão de julgamento imediato parcial do mérito tem natureza interlocutória, impugnável por agravo de instrumento (art. 356, § 5o e art. 1.015, XIII).

Ocorre que, as alegações do Estado do Piauí no Agravo de Instrumento, ora em julgamento, discorrem sobre toda a matéria meritória ainda pendente de julgamento no 1º Grau de Jurisdição, englobando fatos e teses além dos decididos pelo Magistrado, na decisão que originou este recurso.

Destaco, então, que essa Relatoria julgará o Agravo de Instrumento levando em consideração as teses que possam manter ou reverter a decisão proferida em 1º Grau, porém, sem adentrar no mérito do que será julgado em sede de sentença. 

Sendo assim, a alegação por parte do Estado do Piauí sobre a inadequação da via eleita, bem como obtenção de sentença com caráter normativo são matérias que deverão ser analisadas, em momento oportuno, pelo Magistrado, e não em sede de Agravo de Instrumento, sobre decisão originária que sequer aludiu o tema, sob pena de supressão de instância.

Segue entendimento jurisprudencial nesse sentido:

 

TJ-DF - 7310319320218070000 1427486

Jurisprudência•Data de publicação: 29/06/2022

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO UNIPESSOAL QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. 1. Inviável a apreciação de matéria, inclusive de ordem pública, ainda não submetida ao exame do juízo originário, sob pena de supressão de instância e violação do princípio do duplo grau de jurisdição. 2. Agravo interno conhecido e não provido.

 

TJ-SP - Agravo de Instrumento: AI 22471384720208260000 SP 2247138-47.2020.8.26.0000

Jurisprudência•Data de publicação: 13/05/2021

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – Pedido não apreciado pelo Juízo singular – Direcionamento ao Tribunal – Impossibilidade – Violação ao duplo grau de jurisdição – Não conhecimento: – Não se conhece do pedido formulado em agravo que não tenha sido direcionado e apreciado pelo Juízo singular, sob pena de indevida supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. RECURSO NÃO CONHECIDO.

 

Rejeito as preliminares arguidas.

Passo para a análise do mérito recursal.

 

 

3. Do Mérito Recursal

 

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança com pedido de liminar, impetrado por MARIA DO SOCORRO SILVA SANTOS - ME em desfavor do Ilmo. Superintendente da Receita (SUPREC) da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, visando a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 96 do Decreto 13.500/2008, do Estado do Piauí em face de sua frontal ofensa aos art. 146 da CF/88 e art. 13 da LC 123/06 c/c art. 6º da LC 87/96, bem como a confirmação da declaração de ilegalidade na cobrança de antecipação total, parcial e diferencial de alíquota e ICMS das empresas optantes do SIMPLES NACIONAL.

Em decisão interlocutória, o Magistrado da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública concedeu a liminar, determinando a suspensão da cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS.

Observo que o cerne do recurso versa, portanto, sobre a suspensão, ou não, de decisão que concedeu a liminar pleiteada pela parte impetrante, ora agravada, para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN.

De início, para fins de melhor compreensão sobre a temática objeto deste recurso de Agravo de Instrumento, necessário a conceituação do DIFAL.

O valor obtido com a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual é chamada de Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS).

O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre as alíquotas interestadual e interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações entre entes federados.

O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, por sua vez, é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da Constituição Federal e na LC 87/96 (Lei Kandir).

No que se refere ao citado imposto, a Constituição Federal estatui artigos importantes para o deslinde deste processo. Vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;  

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:  

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;    

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;  

 

A literalidade dos dispositivos torna evidente que a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS quanto à diferença entre a alíquota interna e a interestadual é atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto. No caso em espeque, a destinatária é a parte agravada.

Ocorre que a parte agravada, em sede de contrarrazões, se insurge contra a cobrança antecipada de ICMS por se tratar de exação incompatível com a sistemática do Simples Nacional, já que, em face da impossibilidade de compensação do valor despendido sobre o faturamento mensal, configura-se o fenômeno da bitributação, em notória ofensa ao princípio constitucional da Não Cumulatividade.

Destaco que, o Simples Nacional é um regime unificado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos, aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte, estando previsto na Lei Complementar nº 123/2006.

O objetivo do Simples é fazer com que as microempresas e empresas de pequeno porte tenham um regime jurídico simplificado e favorecido, com menos burocracia e menor carga tributária.

Nesta senda, trago importantes artigos constitucionais a respeito do tratamento diferenciado para as microempresas e para as empresas de pequeno porte.

 

 Art. 146. Cabe à lei complementar:

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.    

Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que:         

I - será opcional para o contribuinte;         

II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado;         

III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento;      

IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.

 

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

 

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

 

Diante das alegações da parte impetrante, ora parte apelada, constato que o Magistrado concedeu a liminar para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN.

Além disso, suspendeu o processamento do feito, em razão do tema 517 do Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 970.821 - Rio Grande do Sul, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a cobrança do diferencial de alíquota não viola a sistemática do Simples Nacional, uma vez que há previsão expressa no art. 13, § 1º, XIII, “g”, da LC 123/2006 (Lei do Simples Nacional). Vejamos a lei.

 

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...) g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

 

De mais a mais, ainda com base no recurso paradigma, Recurso Extraordinário nº 970.821, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese no tema 517, em sede de repercussão geral:

 

“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

 

Segue ementa do importante julgado, datada em 12/05/2021.

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 970.821 RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.  (PLENÁRIO 12/05/2021).

 

Ora, no caso em apreço, não possui razão a parte agravada ao abordar a ausência de cobrança antecipada de ICMS, por ser optante do Simples Nacional, e alegar que encontra-se eivada de inconstitucionalidade formal, por não estar amparada por Lei Complementar Federal (art. 146, III, d e parágrafo único), e material, porquanto não observa o regime constitucional do aludido imposto, mormente o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I e VII), e o postulado do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 170, IX, e 179). 

As teses acima aduzidas foram devidamente tratadas no julgamento do acórdão paradigma acima exposto, que fixou a tese do tema 517 do Supremo Tribunal Federal.

Outrossim, trago passagem, com a qual, compactuo, do voto do Ministro Edson Fachin, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 970.821, ao afirmar que “a opção pelo Simples Nacional é facultativa no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, arcando-se com bônus e ônus decorrentes dessa escolha empresarial que, em sua generalidade, representa um tratamento tributário sensivelmente mais favorável à maioria das sociedades empresárias de pequeno e médio porte. À luz da separação dos poderes, é inviável ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis dos regimes tributários culminando em um modelo híbrido, sem qualquer amparo legal”.

Em cumprimento da tese de que “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”, fixada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral, entendo que possui razão o Estado do Piauí no Agravo de Instrumento.

4. DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do presente recurso e, em discordância ao parecer ministerial, voto pelo PROVIMENTO, para reformar a decisão de primeiro grau que suspendeu a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado do Piauí.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

É como voto.

 

 

 

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado – Relator e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior. Impedimento/Suspeição: Não houve. Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça. SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 12 a 19 de maio de 2023.

 

 

 

 

Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO