EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DOLO ESPECÍFICO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Destaca-se que a mencionada Lei n° 14.230/21 revogou vários incisos dos arts. 9º, 10 e 11, excluindo assim, da Lei de Improbidade Administrativa condutas consideradas ilícitas, e portanto, descriminalizando determinados atos, inclusive do inciso I e II, do artigo 11, imputados ao réu, ora recorrido. 2. Como se vê, diferentemente de outrora, a nova disciplina legal além de exigir a comprovação do dolo do agente, não mais prevê as condutas de praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência e de retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, como sendo ímprobas, o que impede, no caso, a condenação do requerido, por força do art. 5º, caput, XL da Constituição Federal c/c art. 1.º, § 4.º, da Lei 8.429/1992. 3. Dessa forma, sintetizando os argumentos expostos, tenho que para ser a conduta praticada pelos demandados tida na esfera da ilegalidade (violação ao princípio da moralidade e causadora de prejuízo ao erário) e correspondente a improbidade, deveria ter "origem em comportamento desonesto ou denotativo de má-fé" , sendo certo que a desonestidade pressupõe "a consciência da ilicitude da ação ou omissão praticada pelo administrador e sua prática ou abstenção, mesmo assim, por má- fé" (in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, 3a edição, p. 113), o que, claramente, não se vê no caso dos autos. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800194-06.2017.8.18.0030 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - Tribunal Pleno - Data 22/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800194-06.2017.8.18.0030

Origem: Oeiras / 1ª Vara Criminal

Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

Apelado: JOAB FERREIRA CARMO

Advogado: José Maria De Araújo Costa (OAB/PI nº 6.761)

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DOLO ESPECÍFICO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Destaca-se que a mencionada Lei n° 14.230/21 revogou vários incisos dos arts. 9º, 10 e 11, excluindo assim, da Lei de Improbidade Administrativa condutas consideradas ilícitas, e portanto, descriminalizando determinados atos, inclusive do inciso I e II, do artigo 11, imputados ao réu, ora recorrido. 2. Como se vê, diferentemente de outrora, a nova disciplina legal além de exigir a comprovação do dolo do agente, não mais prevê as condutas de praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência e de retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, como sendo ímprobas, o que impede, no caso, a condenação do requerido, por força do art. 5º, caput, XL da Constituição Federal c/c art. 1.º, § 4.º, da Lei 8.429/1992. 3. Dessa forma, sintetizando os argumentos expostos, tenho que para ser a conduta praticada pelos demandados tida na esfera da ilegalidade (violação ao princípio da moralidade e causadora de prejuízo ao erário) e correspondente a improbidade, deveria ter "origem em comportamento desonesto ou denotativo de má-fé" , sendo certo que a desonestidade pressupõe "a consciência da ilicitude da ação ou omissão praticada pelo administrador e sua prática ou abstenção, mesmo assim, por má- fé" (in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, 3a edição, p. 113), o que, claramente, não se vê no caso dos autos.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 

RELATÓRIO

 

Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ em face de sentença proferida pelo juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Oeiras/PI que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada em face de JOAB FERREIRA CARMO, julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC. Sem honorários. Custas de lei.

Em suas razões, ID Num. 7829876, o Parquet alega que a demanda se funda, especialmente, em peças do processo TCE nº 016000/2010, do qual se aduz que o agente público teria promovido o fracionamento de despesas relacionadas a um mesmo objeto (contratação de serviços contábeis), cujo somatório, correspondente ao montante de R$ 8.700,00 (oito mil e setecentos reais), ultrapassou o limite fixado para dispensa do devido processo licitatório (art. 2 c/c art. 23 e incisos da Lei nº 8.666/93).

Nesse sentido, afirma que embora exista a permissão da contratação direta com o Poder Público, nos casos previstos em lei, deve-se respeitar a exigência de requisitos para garantir a legalidade do procedimento de dispensa/inexigibilidade. Assim, argumenta que o apelado, enquanto Presidente da Câmara Municipal de Santa Rosa do Piauí/PI, promoveu, no ano de 2010, a contratação direta de serviços contábeis, sem a formalização de processo administrativo hábil a justificar a dispensa ou inexigibilidade de licitação, em inobservância à previsão contida no artigo 26 da Lei nº 8666/93, e o fez de forma livre e consciente, sobressaindo-se o elemento subjetivo doloso exigido para caracterização do ato de improbidade administrativa.

Isto porque, afirma que sequer houve procedimento administrativo que justificasse a dispensa, ou inexigibilidade que fosse, das contratações realizadas, em face de que o agir do apelado estaria, de todo modo, maculado, violando o patrimônio público e causando efetivo prejuízo aos cofres públicos.

Aduz que o fato de a Lei nº 14.039/2020 ter definido como singulares os serviços advocatícios e de contabilidade não impõe, necessária e presumidamente, a contratação direta desses serviços por inexigibilidade de licitação pela Administração Pública, motivo pelo qual requer a reforma da sentença recorrida para que seja o pedido formulado na exordial julgado totalmente procedente.

Em contrarrazões apresentadas (ID Num. 7829882), o apelado pugna pelo desprovimento do apelo, para manter a sentença recorrida em todos os seus termos.

O Ministério Público Superior apresenta parecer no feito, ID Num. 9722453, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório.

Determino a inclusão do feito em pauta.

VOTO

 

I – DO CONHECIMENTO DO RECURSO

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do presente Apelo.

Sem preliminares a serem apreciadas, passo a análise do mérito.

 

II – DO MÉRITO

Narra o órgão ministerial na inicial do feito que por meio de inquérito civil apurou práticas de atos de improbidade administrativa que causaram prejuízo ao erário e que ofenderam os princípios da Administração Pública, consistentes na ausência e/ou irregularidades em processos licitatórios, efetuadas sob a responsabilidade do então gestor da respectiva Câmara Municipal, ora apelado. Assim, aponta que no período relativo ao exercício de 2010, o recorrido fracionou contratações relacionadas ao mesmo objeto, de forma contínua e fragmentada, cujo somatório anual ultrapassou o limite fixado para a dispensa de licitação.

O magistrado de origem, por sua vez, observando a recente promulgação da Lei nº 14.039/20, que define o trabalho de advogados e contadores como técnico e singular, quando comprovada a notória especialização, e permite a dispensa de licitação para contratação de serviços jurídicos e de contabilidade pela administração pública, julgou improcedente o pedido formulado na demanda.

Sobre o tema, registra-se que a Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) sofreu profundas alterações pela Lei nº 14.230/2021. Na hipótese, entendo pela possibilidade de aplicação retroativa das normas mais benéficas oriundas da reforma promovida pela Lei nº 14.230/2021, tendo em vista a Lei de Improbidade Administrativa está inserida no chamado Direito Administrativo Sancionador e, portanto, pode ter tratamento similar ao Direito Penal, invocando a aplicação de seus princípios, dentre eles o da aplicação da retroatividade da lei mais benéfica, prevista no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal - STF, ao apreciar o Agravo em Recurso Extraordinário nº 843.989/PR, afeto ao Tema 1199 da sistemática de repercussão geral, fixou a seguinte tese jurídica:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei, (grifos inexistentes no original)

 

Delineadas estas considerações, passo a análise da matéria devolvida a esta Corte de Justiça, considerando as alterações benéficas implementadas pela Lei nº 14.230/2021, na Lei de Improbidade Administrativa (LIA).

Pertinente à conduta tipificada no art. 10, da Lei nº 8.428/92, importante trazer à colação a atual redação trazida pela Lei n° 14.230/2021, como exposto anteriormente. Senão vejamos:

"Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente : (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

 

Da leitura do dispositivo referido, fica claro que a modalidade culposa, prevista na redação anterior, foi revogada, sendo que agora para se caracterizar ato de improbidade administrativa que cause prejuízo ou lesão ao erário deve restar evidenciado o dolo específico do agente, este definido como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado, nos expressos termos do § 2º, do art. 1º, da atual redação da norma.

Assim, para a caracterização da prática deste ato ímprobo, é necessária a configuração de um vínculo subjetivo que una o agente ao resultado pretendido, ou seja, um desvio de conduta ética, uma transgressão consciente de um dever jurídico, resultante, na espécie, de uma conduta que cause prejuízo ao erário.

O § 3º, do art. 1º, da LIA é claro ao dispor que "o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa".

Destaca-se que a mencionada Lei n° 14.230/21 revogou vários incisos dos arts. 9º, 10 e 11, excluindo assim, da Lei de Improbidade Administrativa condutas consideradas ilícitas, e portanto, descriminalizando determinados atos, inclusive do inciso I e II, do artigo 11, imputados ao réu, ora recorrente. Senão vejamos:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

 

Como se vê, diferentemente de outrora, a nova disciplina legal além de exigir a comprovação do dolo do agente, não mais prevê as condutas de praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência e de retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, como sendo ímprobas, o que impede, no caso, a condenação do requerido, por força do art. 5º, caput, XL da Constituição Federal c/c art. 1.º, § 4.º, da Lei 8.429/1992, como pleita o órgão ministerial.

Importa registrar, que ainda que assim não fosse e a antiga redação da lei continuasse em vigor, a conduta do apelante não se enquadraria como ímproba. Ocorre que, nos termos da lei, somente se caracterizava como ato de improbidade do art. 11 a conduta omissiva ou comissiva de agente público que fosse não só ilegal, mas também desonesta ou despida de boa-fé, evidenciando a livre vontade de ofender os princípios da Administração Pública.

Dessa forma, sintetizando os argumentos expostos, tenho que para ser a conduta praticada pelos demandados tida na esfera da ilegalidade (violação ao princípio da moralidade e causadora de prejuízo ao erário) e correspondente a improbidade, deveria ter "origem em comportamento desonesto ou denotativo de má-fé" , sendo certo que a desonestidade pressupõe "a consciência da ilicitude da ação ou omissão praticada pelo administrador e sua prática ou abstenção, mesmo assim, por má- fé" (in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, 3a edição, p. 113), o que, claramente, não se vê no caso dos autos.

Nesse ponto, ressalta-se que cabia ao Ministério Público fazer prova dos fatos constitutivos do direito pretendido (art. 373, inciso I, do CPC), todavia, não se desincumbiu do ônus probatório. Neste ponto, peco vênia para destacar trecho explicativo do julgado de origem, in litteris:

“No caso, em verdade, pela narrativa do parquet, o que se contesta é a contratação do serviço contábil com dispensa de licitação, porém, em nenhum momento se questionou a efetiva prestação de tal serviço e sequer houve menção a eventual superfaturamento do valor despendido pela Câmara Municipal, para a prestação da referida assessoria. Com efeito, diante da ausência de alegação específica acerca de suposta lesão, bem como, pela não comprovação da ocorrência de qualquer lesão ao erário, resta afastado o ato de improbidade administrativa, lastreado em tal dispositivo legal, não sendo admissível a sua presunção”.

 

Destarte, considerando todo o acima exposto, em especial a revogação do inciso I e II, do art. 11, da Lei n. 8.249/1992, que trouxe uma verdadeira abolitio illicit – haja vista ser norma mais benéfica –, tem-se que o demandado não pode ser condenado pela prática da referida conduta, decidindo acertadamente o juízo primevo no julgamento da causa.

Isto posto, em dissonância com o parecer ministerial superior, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso, para manter a sentença impugnada em todos os seus termos.

É o voto.

Sessão VIRTUAL Ordinária da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, realizada no período de 12 a 19 de maio, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

Impedimento/Suspeição: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 19 de maio de 2023.

Desembargador José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -