TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal
Embargos de Declaração em Apelação Criminal nº 0029671-10.2013.8.18.0140
EMBARGANTE / EMBARGADO: LENILSON JOSE DE ANDRADE MARQUES
Advogado: Gustavo Brito Uchôa OAB/PI nº 6.150
EMBARGANTE / EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho
EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACLARATÓRIOS INTERPOSTOS PELA ACUSAÇÃO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E/OU AÇÕES PENAIS EM CURSO. TEMA 1139 DOS RECURSOS REPETITIVOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EMBARGOS INTERPOSTOS PELA DEFESA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA NO ACÓRDÃO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INCABÍVEL. ERRO MATERIAL NO CÁLCULO DA PENA. OCORRÊNCIA. VÍCIO SANADO. Embargos de declaração do Ministério Público conhecidos e rejeitados. Embargos de declaração da defesa conhecidos e acolhidos em parte.
DECISÃO:
“Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo conhecimento e rejeição dos embargos de declaração interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, e pelo conhecimento e acolhimento parcial dos embargos declaratórios interpostos por LENILSON JOSE DE ANDRADE MARQUES, para, tão somente, sanar o erro do material contido no acórdão, retificando a pena definitiva que deve ser fixada em 05 (cinco) anos, 01 (um) mês, e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como 514 (quinhentos e quatorze) dias/multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, nos termos do voto do Relator.”
SENTENÇA
Julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar Lenilson José de Andrade Marques nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 09 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão, além do pagamento de 907 (novecentos e sete) dias-multa, em regime fechado, sendo concedido o direito de recorrer em liberdade.
APELAÇÃO
Postulou a absolvição com base no art. 386, IV, do CPP ou, ainda, com base no art. 386, VII, do CPP; subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o delito tipificado no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006; e, por fim, que seja a sentença reformada para que haja o decote das circunstâncias judiciais valoradas negativamente (antecedentes, natureza e quantidade da droga), reduzindo a pena-base para o mínimo legal, para que seja aplicada, após, a benesse do tráfico privilegiado, com a redução da pena no patamar máximo de 2/3 (dois terços).
ACÓRDÃO ID Num. 9146351 - Pág. 1/16
Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso, para reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e, assim, redimensionar a pena em definitivo em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, além de 653 (seiscentos e cinquenta e três) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
EMBARGOS com efeito modificativo - LENILSON JOSE DE ANDRADE MARQUES - ID Num. 9217916 - Pág. 1/9
Requer seja recebido, conhecido e provido este recurso de embargos declaratórios para reconhecer os erros, saná-los, tornar insubsistente o acórdão, reformando-se a sentença com vistas à absolvição do embargante pelo crime de tráfico de drogas, ou, não sendo esse o melhor entendimento dessa Corte, que sua conduta seja desclassificada para o tipo penal do art. 28, da Lei no 11.343/2006. Em derradeira hipótese, mantida a condenação pelo tráfico, o que não espera o embargante, requer seja a benesse do tráfico privilegiado aplicada no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços); mantido o percentual de 1/3 (um terço), este deve incidir sobre a pena-base fixada no acórdão, com a devida correção dos cálculos. Finalmente, requer que o regime inicial de cumprimento da pena seja alterado para o semiaberto ou aberto, a depender do quantum da reprimenda alcançado.
EMBARGOS COM EFEITOS INFRINGENTES – MINISTÉRIO PÚBLICO - ID Num. 9428136 - Pág. 1/12
Requer seja suprida omissão, atribuindo efeitos infringentes aos presentes embargos, para reformar o r. acórdão hostilizado, retirando a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei nº 11343/06) reconhecida ao réu LENILSON JOSE DE ANDRADE MARQUES, ou alternativamente, o prequestionamento da matéria ventilada acima, sob pena, da mesma forma, de violação ao artigo 619 do CPP.
RELATÓRIO
Trata-se de duplo Embargos de Declaração interpostos por LENILSON JOSE DE ANDRADE MARQUES (id. 9217916 – pág. 1/9), e pelo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI (id. 9428136 – pág. 1/12), em face do acórdão proferido pela 2ª Câmara Especializada Criminal, que, à unanimidade, e em harmonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, deu parcial provimento ao recurso para reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e, assim, redimensionar a pena em definitivo em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, além de 653 (seiscentos e cinquenta e três) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, cuja ementa segue, in verbis:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO PRÓPRIO. INCABÍVEL. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA BASE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade do delito restou demonstrada nos autos pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de apresentação e apreensão, Laudo de Exame Pericial (química forense), bem como pelo depoimento das testemunhas. 2. O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla e conteúdo variado, isto é, consuma-se com a prática de quaisquer das ações insertas no art. 33, da Lei Antidrogas. 3. Merece credibilidade o testemunho dos policiais, pois se tratam de agentes públicos cujos atos têm presunção de veracidade e legalidade, somente podendo ser desprezados quando eivados de ilegalidades, o que não é o caso dos autos. 4. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. 5. Dosimetria da pena readequada. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.
O embargante LENILSON JOSE DE ANDRADE MARQUES alega, inicialmente, que o acórdão faz referência a provas que, na verdade, não são conclusivas quanto à autoria do crime de tráfico, mas, tão-somente, que se trata de um usuário de drogas.
Adiante, aduz que houve equívoco na dosimetria da pena.
Sustenta, outrossim, que o acórdão, apesar de ter reduzido a pena para patamar inferior a 8 (oito) anos, manteve o regime inicial fechado de cumprimento da reprimenda, sem, contudo, utilizar de fundamentação válida para manter o regime mais severo.
Requer seja dado provimento ao recurso para reconhecer os erros e saná-los, com vistas à absolvição do embargante pelo crime de tráfico de drogas, ou, não sendo esse o melhor entendimento dessa Corte, que sua conduta seja desclassificada para o tipo penal do art. 28, da Lei no 11.343/2006.
Se mantida a condenação pelo tráfico, postula a aplicação da benesse do tráfico privilegiado no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).
Caso seja mantido o percentual de 1/3 (um terço), pugna pela incidência da fração sobre a pena-base fixada no acórdão, com a devida correção dos cálculos.
Finalmente, pleiteia a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto ou aberto, a depender do quantum da reprimenda alcançado.
Intimado para se manifestar, o Ministério Público do Estado do Piauí postula o não conhecimento dos Embargos de Declaração opostos pelo réu Lenilson José de Andrade Marques, eis que não foram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal. No mérito, opina-se pelo seu desprovimento, mantendo in totum o acórdão embargado, uma vez que este traduz a realidade das provas constantes dos autos e por não conter nenhuma omissão, contradição, obscuridade, ou qualquer nulidade absoluta a ser sanada (id. 5996527 – pág. 1/11).
Já nos embargos de declaração interpostos pelo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI, alega-se que o acórdão padece de vício, porque foi reconhecida a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006, reduzindo a reprimenda do recorrido em 1/3. Sustenta que, muito embora a reincidência e a análise desfavorável dos antecedentes exijam sentença penal transitada em julgado, a aferição da dedicação às atividades criminosas pode ser extraída pelo magistrado a partir de outros elementos constantes dos autos, dentre estes, fatos criminais pendentes de definitividade.
O Parquet assevera que o recorrido tem em seu desfavor uma ação penal com trânsito em julgado (Processo nº 0001898- 53.2014.8.18.0140 – 9ª Vara Criminal - Crime de Receptação), o que é suficiente para demonstrar a dedicação a atividades criminosas e para afastar o benefício do § 4º do art. 33 da L. 11.343/06.
Aduz que o recorrido não faz jus ao privilégio porquanto, conforme entendimento do STJ, inquéritos e ações penais em curso podem pender em desfavor do réu para fins de aplicação do tráfico privilegiado.
Requer a correção do julgado, atribuindo efeitos infringentes aos presentes embargos, para reformar o r. acórdão hostilizado, retirando a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei nº 11343/06) reconhecida ao réu LENILSON JOSE DE ANDRADE MARQUES, ou alternativamente, o prequestionamento da matéria ventilada acima, sob pena, da mesma forma, de violação ao artigo 619 do CPP.
Embora intimado, a defesa não apresentou contrarrazões.
É o breve relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.
- Dos Embargos de Declaração interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
O embargante visa a reforma do acórdão, a fim de que seja retirada a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, conforme entendimento pacificado na jurisprudência da Corte Superior.
Pois bem.
O acórdão recorrido reconheceu a aplicação da referida minorante prevista no §4ª do art. 33 da Lei nº 11.343/06, porque, muito embora o embargado tenha contra si sentença penal condenatória no processo nº 0001898-53.2014.8.18.0140, constatou-se que a mesma transitou em julgado em data posterior à da prolação da sentença de primeiro grau, e que portanto, naquele momento, a referida ação penal ainda estava em curso.
O Superior Tribunal de Justiça, em relação a incidência da causa de diminuição prevista no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, em sede de recursos repetitivos sob o Tema 1139, do STJ, dos REsp 1977027/PR e 1977180/PR, firmou a seguinte tese: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.
Dito isto, a incidência da causa de diminuição prevista no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, é matéria impositiva.
Outrossim, ainda que para fins de prequestionamento, se o acórdão não padece de nenhum dos vícios elencados no art. 619, CPP, inadmissível se torna o uso desta via recursal.
O fundamento dos embargos de declaração, mesmo naqueles com o fim de presquestionamento, está no esclarecimento, se existentes, de omissões, contradições ou obscuridades no julgado, e não para adequá-lo ao entendimento do embargante.
- Dos Embargos de Declaração interpostos por LENILSON JOSE DE ANDRADE MARQUES
Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de haver ambiguidade, obscuridade, contradição e/ou omissão no acórdão prolatado, conforme preconiza o artigo 619 do Código de Processo Penal.
Conforme já relatado, o embargante interpôs o presente recurso apontando erros no acordão, e postula a correta apreciação das provas para absolver o embargante, ou desclassificar o crime, bem como revisar a dosimetria.
Erro material é aquele que, perceptível à primeira vista, e sem maior exame, demonstra equívoco ou inexatidão relacionado a aspectos objetivos como um cálculo errado, ausência de palavras, erros de digitação, troca de nome etc. Afasta-se desse conceito, portanto, o entendimento de um magistrado sobre determinada matéria.
A Colenda Segunda Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí se debruçou sobre as provas carreadas aos autos, sobretudo, a prova oral colhida em juízo, e concluiu pela manutenção da sentença que condenou o embargante pelo crime de tráfico. Confira-se:
“Por sua vez, a quantidade, a natureza, a forma de armazenamento da droga (130,0 gramas de cocaína, distribuídas em 05 invólucros plásticos), além da quantia em dinheiro encontrada, R$ 3.473,75 (três mil, quatrocentos e setenta e três reais e setenta e cinco centavos), em notas trocadas, são indícios compatíveis com a atividade de traficância, não prosperando a tese de ausência de provas.
De outra parte, a infração de que trata a regra contida no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, não é caracterizada pela venda, tão-somente, resultando incriminadas diversas outras condutas, como as de, simplesmente, ter em depósito, guardar, transportar ou levar consigo a substância entorpecente, desde que com o propósito de mercancia.”
Assim sendo, não é certo dizer que o crime não se consumou por falta de comprovação de atos de mercancia, vez que o crime de tráfico, além de possuir um conteúdo múltiplo, é delito de mera conduta, ou seja, que se exaure com a prática de qualquer uma das diversas condutas previstas no tipo penal.
Quanto à aventada desclassificação, vejamos trecho do acórdão:
“Em que pese o apelante ter alegado ser, em verdade, usuário de drogas, negando a autoria delitiva do crime de tráfico, tal afirmação não é suficiente para descaracterizar o referido tipo penal, pois, para consumação deste, devem ser analisadas outras circunstâncias do fato, bem como do próprio dispositivo de lei, de forma que, praticar qualquer das condutas descritas no art. 33, caput, da Lei 11.343/2003, já configura o delito de tráfico de drogas, notadamente, no caso em apreço, em que o laudo aponta que o acusado trazia consigo 130,00 gramas de cocaína, distribuída em 05 (cinco) invólucros plásticos (id 5574924, fls. 323/326).”
Com efeito, distinguir o crime de tráfico do uso não é tarefa fácil e, como a quantidade não é fator decisivo no julgamento, devem ser esmiuçadas todas as circunstâncias que envolveram o fato.
In casu, a configuração do tipo penal não se fundamentou, unicamente, no fato de o apelante ter sido encontrado guardando os entorpecentes e nem, tão somente, na quantidade.
Embora o embargante tenha negado a comercialização da droga, e ter dito que era meros usuário, os fatos narrados pelos policiais, corroborado pelos demais elementos, apontam claramente para a traficância.
A pretensão de reavaliar documentos e alegações supostamente objetos de interpretação equivocada pelo julgador (errores in judicando), revela insatisfação em relação ao posicionamento adotado pelo julgador, não sendo, portanto, substrato jurídico para efeito de embargos.
A decisão de forma contrária à defendida pelo recorrente não configura erro ou qualquer outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração.
Ademais, os argumentos do embargante não são suficientes para infirmar a conclusão já adotada no acórdão.
Noutro giro, forçoso reconhecer erro material no cálculo da pena a exigir correção.
Após acolher parcialmente o recurso de apelação, a pena foi redimensionada no acórdão combatido.
O juiz sentenciante havia reconhecido três circunstâncias desfavoráveis, e para cada circunstância judicial valorada negativamente acresceu 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias, resultando a pana base em 9 (nove) anos e 1 (um) mês de reclusão, e 907 (novecentos e sete) dias/multa.
Observa-se que o juiz adotou critério até mais benéfico do que o posicionamento atual do STJ, que considera a fração de 1/6 em cada circunstância judicial que seja valorada negativamente.
Em sede recursal, a circunstância de antecedentes criminais foi neutralizada, razão pela qual a pena-base acima do mínimo legal foi lastreada em duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza e quantidade).
Adotando-se o mesmo critério utilizado pelo juiz da instância antecedente, a pena-base na 1ª fase da dosimetria deve ser proporcionalmente redimensionada para 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 771 (setecentos e setenta e um) dias/multa
Na segunda fase, não consta circunstâncias atenuantes e agravantes.
Na terceira fase, inexiste causa de aumento de pena. Porém, conforme reconhecido pelo acórdão embargado, aplicou-se a causa de diminuição da pena prevista no §4ª do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no patamar de 1/3, sob o seguinte fundamento:
“Na espécie, verifica-se que foi apreendido com o paciente 130,00 gramas de cocaína, distribuída em 05 (cinco) invólucros plásticos, o que justifica a escolha de patamar inferior ao máximo legalmente previsto (2/3). Contudo, embora a quantidade e diversidade de drogas apreendidas tenham sido significativas, não se mostra adequado que a redução se opere no patamar de apenas 1/6 (um sexto), haja vista a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.
Dessa forma, merece ser reformada a dosimetria nesse ponto, autorizando o juízo de proporcionalidade que se aplique, no caso concreto, a fração de 1/3 (um terço) pelo reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, restando a pena do paciente definitiva em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 653 (seiscentos e cinquenta e três) dias-multa, em regime fechado, com fundamento no disposto no art. 33, §3º, do Código Penal, em razão das circunstâncias da natureza e quantidade da droga.”
No balanço entre as circunstâncias judiciais, a quantidade e o grau de malefício da droga, busca-se o termo justo entre o mínimo e o máximo fixado em lei, visando garantir o caráter punitivo da reprimenda.
Assim sendo, a pena definitiva do embargante deve ser fixada em 05 (cinco) anos, 01 (um) mês, e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, e 514 (quinhentos e quatorze) dias/multa.
A pena imposta - superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos - justifica o inicial semiaberto, ex vi do art. 33, § 2º, ‘b’, do CP.
Segue-se orientação do c. STJ:
“Considerando o quantum da condenação (5 anos), a primariedade do agravado e o fato de não lhe terem sido apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime cabível na espécie seria o semiaberto, em conformidade com o disposto no art. 33, §§ 2º, ‘b’, e 3º, do Código Penal.” ( AgRg no HC XXXXX/SP, Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 26.8.2020)
Restou demonstrado, portanto, através dos elementos constantes nos autos, que houve manifesto equívoco no cálculo da pena, e tais erros, por não afetarem a substância do julgado, podem ser facilmente corrigidos.
A propósito:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NO CÁLCULO DA PENA - NECESSIDADE - EMBARGOS ACOLHIDOS. - Constatada a existência de erro material no cálculo da pena, imperiosa a sua correção. (TJ-MG - ED: 10313200083936002 Ipatinga, Relator: Eduardo Machado, Data de Julgamento: 22/03/2022, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 30/03/2022)
Esclareça-se, por fim, que o erro material abrange, apenas, erros aritméticos e não mudança dos elementos fixados na decisão, ou seja, o erro material não alcança a parte interpretativa da sentença.
Dispositivo
Isso posto, VOTO pelo conhecimento e rejeição dos embargos de declaração interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, e pelo conhecimento e acolhimento parcial dos embargos declaratórios interpostos por LENILSON JOSE DE ANDRADE MARQUES, para, tão somente, sanar o erro do material contido no acórdão, retificando a pena definitiva que deve ser fixada em 05 (cinco) anos, 01 (um) mês, e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como 514 (quinhentos e quatorze) dias/multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
É como voto.
DECISÃO:
“Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo conhecimento e rejeição dos embargos de declaração interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, e pelo conhecimento e acolhimento parcial dos embargos declaratórios interpostos por LENILSON JOSE DE ANDRADE MARQUES, para, tão somente, sanar o erro do material contido no acórdão, retificando a pena definitiva que deve ser fixada em 05 (cinco) anos, 01 (um) mês, e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como 514 (quinhentos e quatorze) dias/multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, nos termos do voto do Relator.”
Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro, Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Des. Erivan José da Silva Lopes.
Impedido/Suspeito: Não houve.
Presente o Exmo. Sr. Dr. Aristides Silva Pinheiro, Procurador de Justiça.
SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 02 de junho de 2023.
Des. Joaquim Dias de Santana Filho
Presidente / Relator
0029671-10.2013.8.18.0140
Órgão JulgadorDesembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Órgão Julgador Colegiado2ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorLENILSON JOSE DE ANDRADE MARQUES
RéuMINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
Publicação05/06/2023