EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINARES – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA E LITISPENDÊNCIA – REJEITADAS – AÇÃO ORDINÁRIA E MANDADOS DE SEGURANÇA COM FUNDAMENTO NO MESMO CONTRATO N. 013/2018 (Pregão nº 18/2016) - EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em regra, não há que se falar em conexão, prevenção ou continência entre mandado de segurança e ação ordinária, eis que essas ações têm naturezas diversas e regras distintas de definição de competência. 2. Segundo a Jurisprudência consolidada no STJ, em se tratando de uma ação ordinária e um mandado de segurança, haverá litispendência quando ambos os processos idênticos existirem concomitantemente, caracterizando-se a tríplice identidade prevista no art. 337 do Código de Processo Civil, qual seja: a identidade de partes, pedido e causa de pedir. 3. No presente caso, embora as duas demandas se encontrem fulcradas no mesmo Contrato Administrativo nº 013/2018 e, haja parcial coincidência entre os pedidos da ação ordinária e do mandamus, não resta caracterizada a litispendência, em decorrência da diversidade de causa de pedir. Portanto, inexistindo a tríplice identidade entre as demandas, podendo a mais nova prosseguir e ter seu mérito examinado.4. Assim, deve ser anulada a sentença, com o retorno dos autos ao juízo de origem, para o regular processamento do feito. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0800192-26.2019.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 07/07/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0800192-26.2019.8.18.0140

Origem: Teresina / 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública

Apelante: LIMPEL SERVIÇOS GERAIS LTDA.

Advogado: Fábio Renato Bomfim Veloso (OAB/PI Nº 3.129)

Apelado: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ - FUESPI

Procuradoria-Geral do Estado do Piauí

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINARES – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA E LITISPENDÊNCIA – REJEITADAS – AÇÃO ORDINÁRIA E MANDADOS DE SEGURANÇA COM FUNDAMENTO NO MESMO CONTRATO N. 013/2018 (Pregão nº 18/2016) - EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em regra, não há que se falar em conexão, prevenção ou continência entre mandado de segurança e ação ordinária, eis que essas ações têm naturezas diversas e regras distintas de definição de competência. 2. Segundo a Jurisprudência consolidada no STJ, em se tratando de uma ação ordinária e um mandado de segurança, haverá litispendência quando ambos os processos idênticos existirem concomitantemente, caracterizando-se a tríplice identidade prevista no art. 337 do Código de Processo Civil, qual seja: a identidade de partes, pedido e causa de pedir. 3. No presente caso, embora as duas demandas se encontrem fulcradas no mesmo Contrato Administrativo nº 013/2018 e, haja parcial coincidência entre os pedidos da ação ordinária e do mandamus, não resta caracterizada a litispendência, em decorrência da diversidade de causa de pedir. Portanto, inexistindo a tríplice identidade entre as demandas, podendo a mais nova prosseguir e ter seu mérito examinado.4. Assim, deve ser anulada a sentença, com o retorno dos autos ao juízo de origem, para o regular processamento do feito. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator: “voto pelo conhecimento e parcial provimento da presente Apelação Cível, para afastar a litispendência e determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau a fim de que se prossiga com a ação.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por LIMPEL SERVIÇOS GERAIS – LTDA em face de sentença de primeiro grau proferida nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer nº 800192-26.2019.8.18.0140, ajuizada em desfavor da Fundação Universidade Estadual do Piauí, ora apelada, objetivando a manutenção do Contrato Administrativo nº 013/2018, até que se realize nova licitação.

No presente caso, o juízo de primeiro grau extinguiu o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, V, pois a mesma demanda foi apreciada no Mandado de Segurança nº 08011767-65.2018.8.18.0140.

A parte autora interpôs Apelação Cível, Id. Num. 2554595, aduzindo, em preliminar: a) a impossibilidade de decisão surpresa fulcrada na ausência de intimação prévia para se manifestar sobre a alegada litispendência; b) inexistência de litispendência, eis que embora o objeto imediato seja idêntico (manutenção da relação), a causa de pedir é distinta.

Alegou ainda que, enquanto no Mandado de Segurança a causa de pedir é a anulação em razão da infração aos princípios da ampla defesa e do contraditório, na Ação de Obrigação de Fazer pede-se a manutenção do contrato até que seja realizado novo procedimento licitatório, evitando-se prejuízos ao Estado e a contratação de empresa sem a realização de procedimento licitatório.

No mérito, reitera a necessidade de manutenção do Contrato Administrativo nº 013/2018 (Pregão nº 18/2016) até a realização de uma nova licitação para contratação de empresa. Pugna pelo provimento do presente apelo para que seja integralmente reformada a sentença de primeiro grau, condenando a apelada ao pagamento das custas e honorários advocatícios, a serem majorados para 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

Em sede de contrarrazões, Id. Num. 2554606, a Fundação Universidade Estadual do Piauí - FUESPI, requer: a) o desprovimento do recurso de apelação, com a consequente manutenção da sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito; b) subsidiariamente, o retorno dos autos à origem, para sua efetiva citação, ante a impossibilidade de aplicação da teoria da causa madura; c) a improcedência dos pleitos autorais.

O Ministério Público Superior, em manifestação acostada em Id. Num. Num. 4417865 - Pág. 1, rechaçou as preliminares, opinando pelo conhecimento do apelo e, no mérito, por seu parcial provimento, com a prorrogação do Contrato nº 13/2018, até a realização de nova licitação para contratação de empresa.

É o relatório. Determino a inclusão do feito em pauta virtual.

 

VOTO

  

I- ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis na espécie, conheço do presente recurso.

  

II – PRELIMINARMENTE

2.1. Da alegação de decisão surpresa  

O ordenamento jurídico processual erigido pelo Código de Processo Civil de 2015 impede que o julgador decida com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar, ainda que seja matéria cognoscível de ofício, nos termos do artigo 10 daquele diploma processual.

Em que pese anterior discussão interpretativa acerca da referida norma, a Corte Superior assentou que para a aplicação do artigo 10, CPC, deve-se distinguir o fundamento de fato daquele de direito. Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. AUSÊNCIA DE OFENSA. EFEITOS MODIFICATIVOS. USO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARA CONFORMAÇÃO A JULGAMENTO EM REPETITIVO. APLICAÇÃO RESTRITIVA. 1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso. 2. O "fundamento" ao qual se refere o art. 10 do CPC/2015 é o fundamento jurídico - circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação - não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei regente da matéria). A aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa. O conhecimento geral da lei é presunção jure et de jure. 3. O acolhimento dos embargos de declaração com efeitos modificativos para fim de adequação a precedente julgado em recurso repetitivo tem como pressuposto que a tese repetitiva seja anterior ao julgado embargado. Somente assim se poderia considerar que o acórdão embargado tivesse se omitido na consideração da orientação firmada no recurso repetitivo. Precedente da Corte Especial: EAg 1.014.027/RJ, rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 26.10.2016. 4. Ademais, tal efeito modificativo somente se justificaria, de forma excepcional, se se cuidasse da mesma matéria julgada no repetitivo. Os embargos de declaração não se prestam à aplicação analógica de tese repetitiva, o que deve ser buscado na via processual adequada. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp n. 1.280.825/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 27/6/2017, DJe de 1/8/2017.)”

Dessa maneira, as partes deverão ser intimadas a se manifestarem previamente quando, e apenas quando, o fundamento levantado for de fato, em observância ao devido processo legal.

Quando se trata de matéria legal decorrente do próprio ordenamento jurídico, não há que se falar em afronta ao princípio da decisão não surpresa, na medida em que é dever do julgador se pronunciar sobre qualquer matéria legal, sendo a lei de conhecimento geral.

É neste ponto que se enquadra a litispendência, ou seja, no fundamento legal ou de direito que prescinde a intimação prévia das partes para manifestação prévia.

Assim, a premissa levantada pelo recorrente de que a litispendência reconhecida naquele julgamento viola a vedação a decisão surpresa, não lhe sendo oportunizados o contraditório e a ampla defesa, não procede. Assim, por ser fundamento legal e, portanto, na esteira da jurisprudência da Corte Superior, dispensa-se a intimação prévia, constituindo dever do julgador pronunciá-la e não conhecer do recurso.

Dessa forma, não há nulidade por ausência de intimação prévia da parte recorrente.

 

 2.1. Da alegação de inexistência de litispendência

Constatada a ocorrência de litispendência em relação ao mandado de segurança anteriormente impetrado, o juízo de primeiro grau julgou extinta a presente ação ordinária, com fundamento no art. 485, inc. V, do CPC/15.

Em regra, não há que se falar em conexão, prevenção ou continência entre mandado de segurança e ação ordinária, eis que essas ações têm naturezas diversas e regras distintas de definição de competência. Em se tratando de uma ação ordinária e um mandado de segurança, haverá litispendência quando ambos os processos idênticos existirem concomitantemente, caracterizando-se a tríplice identidade prevista no art. 337 do Código de Processo Civil, qual seja: identidade de partes, pedido e causa de pedir.

Acerca do tema "Ressalte-se que o fenômeno da litispendência se caracteriza quando há identidade jurídica, ou seja, quando as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas; em um pedido mandamental, a autoridade administrativa, e, no outro, a própria entidade de Direito Público." (AgRg no MS 18.759/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 10/5/2016).

Segundo a Jurisprudência consolidada no STJ, o fenômeno da litispendência se caracteriza quando e partes, de pedidos e de causa de pedir, em conjunto, in verbis:

“AGRAVO INTERNO NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. LITISPENDÊNCIA. PEDIDO E CAUSA DE PEDIR. MESMO OBJETIVO. OCORRÊNCIA. FATO SUPERVENIENTE. 1. Visto que o objetivo tanto na SLS n. 2.643/RJ como na presente ação é sustar a revisão tarifária do contrato de serviços de transporte público e o reajuste autorizado pelo TJRJ, inafastável o reconhecimento da litispendência. 2. "A identificação de demandas é feita, em regra, por meio da caracterização de seus elementos estruturais: partes, causa de pedir e objeto. Tais elementos servem como referenciais para que se avalie se uma demanda é ou não idêntica a outra, segundo critério que se convencionou chamar de tríplice identidade. [...] Como decorrência, haverá litispendência quando o pedido e a causa de pedir de duas ou mais demandas conduzirem ao mesmo resultado prático." (AgRg nos EmbExeMS n. 3.901/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe de 21/11/2018.) 3. A questão relativa à pandemia de coronavírus e que o agravante aduz ser tema distinto e mais abrangente do que o contido no primeiro processo nada mais é do que fato novo superveniente incapaz de desfigurar o reconhecimento da litispendência. Agravo interno improvido" (STJ, AgInt na SLS n. 2.777/RJ, Rel Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe de 26/11/2020).”

No presente caso, verifico que o Mandado de Segurança nº 0811767-65.2018.8.18.0140 foi impetrado em junho de 2018 e, por sua vez, a Ação de Obrigação de Fazer nº 0800192-26.2019.8.18.0140 foi ajuizada em janeiro de 2019, de modo, que ambas ainda não transitaram em julgado.

A ação ordinária aponta as seguintes causa de pedir: 1) denegação ao pedido de prorrogação do contrato; 2) ausência de licitação para substituição. Com isso, almeja a manutenção do Contrato administrativo nº 013/2018, até a realização de uma nova licitação para contratação de empresa diversa. A empresa recorrente visava, quando da impetração do mandamus, apenas a anulação do ato que cancelou o aludido contrato, em razão da infração aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Verifica-se, portanto, que embora as duas demandas se encontrem fulcradas no mesmo Contrato Administrativo nº 013/2018, além da parcial coincidência entre a causa de pedir da Ação de Obrigação de Fazer e do Mandado de Segurança, os pedidos são diversos. Sendo assim, o resultado pretendido na ação ordinária é mais amplo que o da impetração.

De tal forma, ainda que haja a manutenção do contrato administrativo em decorrência da segurança concedida no mandamus, a referida decisão judicial não garante à empresa recorrente a prestação do serviço licitado pelo Pregão nº 18/2016, até a realização de nova licitação. Tal fato, contudo, não foi objeto da primeira impetração e, por isso, deve ser analisado pelo Poder Judiciário nesta demanda, em razão do princípio a inafastabilidade da prestação jurisdicional.

Sem maiores embargos, entendo que conquanto haja parcial coincidência entre os pedidos da ação ordinária e do mandamus, não resta caracterizada a litispendência, em decorrência da diversidade de causa de pedir. Portanto, inexistindo a tríplice identidade entre as demandas, a mais nova pode prosseguir e ter seu mérito examinado.

Ressalte-se, ainda, que o processo não se encontra em condições de imediato julgamento, porquanto ausente a instrução processual, nos termos do art. 1013, §4º, do CPC, devendo os autos retornarem ao juízo de origem para o devido processamento e julgamento do feito. Ademais, não são cabíveis honorários recursais na hipótese de recurso que anula a sentença, pois inexiste sucumbência das partes.

Isto posto, ante os fundamentos exarados, voto pelo conhecimento e parcial provimento da presente Apelação Cível, para afastar a litispendência e determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau a fim de que se prossiga com a ação.

Sessão Ordinária da 2ª Câmara de Direito Público, por videoconferência, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado, Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

Impedimento/Suspeição: Não houve.

Presente a Exma. Sra. Dra. Rosangela de Fátima Loureiro Mendes, Procuradora de Justiça.

Fez sustentação oral o, Procurador do Estado do Piauí, Dr. Saul Emmanuel de Melo Ferreira Pinheiro Alves (OAB/PI nº 15.891).

SALA DAS SESSÕES POR VIDEOCONFERÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 06 de julho de 2023.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -