APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E CRIME DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE OS ACUSADO SÃO USUÁRIOS DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PRESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INCABÍVEL. FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA – APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE/ APLICAÇÃO DA SUMULA N.630/STJ. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME MAIS BRANDO SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA HIPOSSUFICIÊNCIA. E BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIAS ATINENTES AO JUÍZO DE EXECUÇÃO.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade dos delitos restaram demonstrada nos autos pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de apresentação e apreensão, Laudo de Exame Pericial (química forense), bem como pelo depoimento das testemunhas; 2. O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla e conteúdo variado, isto é, consuma-se com a prática de quaisquer das ações insertas no art. 33, da Lei Antidrogas; 3. Presentes, na espécie, a materialidade e a autoria do delito de associação para o tráfico, com a demonstração da concreta estabilidade e permanência da associação, não há que se falar em absolvição; 4. Merece credibilidade o testemunho dos policiais, pois se tratam de agentes públicos cujos atos têm presunção de veracidade e legalidade, somente podendo ser desprezados quando eivados de ilegalidades, o que não é o caso dos autos; 5. Restando comprovadas a materialidade e a autoria, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, pois mesmo alegando serem usuários de drogas, a evidência dos autos converge para entendimento contrário, já que não lograram êxito demonstrar que a droga apreendida era para exclusivo consumo; 6. Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal; 7. Uma vez demonstrado que o agente contava com menos de 21 anos à época do fato criminoso, deve ser aplicada em seu favor a atenuante de menoridade relativa (art. 65, inc. I, do CP) e reduzida a pena na segunda etapa do cálculo dosimétrico; 8. Não tendo a ré admitido a prática de tráfico de drogas, não faz jus à atenuante da confissão espontânea. Conforme Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”; 9. O STJ entende que a condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado na aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas; 10. As circunstâncias judiciais negativas, constituem fundamento apto a promover o recrudescimento do regime prisional; 11. A pena de multa prevista no tipo penal incriminador decorre de imposição legal e, por isso, é vedada a sua redução em desproporção à pena privativa de liberdade, cabendo ao juiz da execução a análise da condição financeira do condenado e propositura de solução para a adimplência da pena pecuniária dentro de suas possibilidades; 12.Os benefícios da assistência judiciária gratuita devem ser analisados em fase de execução penal, tendo em vista ser a fase adequada para se evidenciar a real situação econômica do réu. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação interposto reconhecer a existência da atenuante presente no art. 65, I, do CP em relação ao réu Anderson Leal Lopes, contudo, sem alterar a pena aplicada, mantendo a sentença inalterada nos demais termos, nos termos do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000402-79.2020.8.18.0042 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/06/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000402-79.2020.8.18.0042

APELANTE: ANDERSON LEAL LOPES, ANIZIA SILVA RABELO

Advogado(s) do reclamante: LORENA PEREIRA OLIVEIRA BOECHAT, ELIVA FRANCA GOMES DOS SANTOS, ADICKSON VERNEK RODRIGUES DOS SANTOS, DIMAS BATISTA DE OLIVEIRA

APELADO: DELEGADO DE POLICIA CIVIL DE BOM JESUS, PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E CRIME DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE OS ACUSADO SÃO USUÁRIOS DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PRESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INCABÍVEL. FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA – APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE/ APLICAÇÃO DA SUMULA N.630/STJ. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME MAIS BRANDO SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA HIPOSSUFICIÊNCIA. E BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIAS ATINENTES AO JUÍZO DE EXECUÇÃO.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A materialidade dos delitos restaram demonstrada nos autos pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de apresentação e apreensão, Laudo de Exame Pericial (química forense), bem como pelo depoimento das testemunhas;

2. O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla e conteúdo variado, isto é, consuma-se com a prática de quaisquer das ações insertas no art. 33, da Lei Antidrogas;

3. Presentes, na espécie, a materialidade e a autoria do delito de associação para o tráfico, com a demonstração da concreta estabilidade e permanência da associação, não há que se falar em absolvição;

4. Merece credibilidade o testemunho dos policiais, pois se tratam de agentes públicos cujos atos têm presunção de veracidade e legalidade, somente podendo ser desprezados quando eivados de ilegalidades, o que não é o caso dos autos;

5. Restando comprovadas a materialidade e a autoria, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, pois mesmo alegando serem usuários de drogas, a evidência dos autos converge para entendimento contrário, já que não lograram êxito demonstrar que a droga apreendida era para exclusivo consumo;

6. Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal;

7. Uma vez demonstrado que o agente contava com menos de 21 anos à época do fato criminoso, deve ser aplicada em seu favor a atenuante de menoridade relativa (art. 65, inc. I, do CP) e reduzida a pena na segunda etapa do cálculo dosimétrico;

8. Não tendo a ré admitido a prática de tráfico de drogas, não faz jus à atenuante da confissão espontânea. Conforme Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”;

9. O STJ entende que a condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado na aplicação do § 4º do art. 33 da

Lei de Drogas, por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas;

10. As circunstâncias judiciais negativas, constituem fundamento apto a promover o recrudescimento do regime prisional;

11. A pena de multa prevista no tipo penal incriminador decorre de imposição legal e, por isso, é vedada a sua redução em desproporção à pena privativa de liberdade, cabendo ao juiz da execução a análise da condição financeira do condenado e propositura de solução para a adimplência da pena pecuniária dentro de suas possibilidades;

12.Os benefícios da assistência judiciária gratuita devem ser analisados em fase de execução penal, tendo em vista ser a fase adequada para se evidenciar a real situação econômica do réu.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação interposto reconhecer a existência da atenuante presente no art. 65, I, do CP em relação ao réu Anderson Leal Lopes, contudo, sem alterar a pena aplicada, mantendo a sentença inalterada nos demais termos, nos termos do voto do Relator.”

 

 

RELATÓRIO

 

O representante do Ministério Público com serventia junto a 1ª Vara Criminal da Comarca de Bom Jesus/PI denunciou Anderson Leal Lopes e Anizia Silva Rabelo, devidamente qualificados nos autos, pela suposta pratica dos delitos tipificados nos art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, em concurso material com o art. 35, ambos da Lei de Drogas.

Consta da denúncia que:

 

"No dia 28 de agosto de 2020, por volta das 06h40min, no Município de Bom Jesus/PI, os denunciados, de forma consciente e voluntária, com unidade de desígnios, mantinham em sua posse para exercício da traficância uma sacola contendo 25 (vinte e cinco) trouxinhas de maconha; 5 (cinco) tabletes de maconha e 1 (um) saquinho contendo pó branco de cocaína, além da quantia em dinheiro de R$ 27,00 (vinte e sete reais), tudo conforme Auto de Exibição e Apreensão e Termo de Constatação Preliminar colacionado aos autos. Exsurge do caderno informativo que os acusados possuíam em seu desfavor um mandado de prisão expedido nos autos n° 0000377-66.2020.8.18.0042 em razão do crime tentado de feminicídio, ex vi art. 121, § 2°-A, I c/c art. 14, II, ambos do Código Penal contra a Sra. Marielle Cristinne, pois esta havia denunciado à Autoridade Policial acerca da prática ilegal de venda de entorpecentes pelos acusados.

Isto posto, no decisium preventivo daqueles autos foi deferido também o pedido de busca e apreensão requestado pela Autoridade Policial, uma vez que haviam notícias do exercício da traficância pelos autores do fato. Destarte, quando do cumprimento dos mandados acima expostos, a Polícia Civil do Estado do Piauí, por meio de seus agentes e com apoio da Equipe da Força Tática dirigiram-se ao endereço do casal na manhã de 28/08/2020, os policiais verificaram que os denunciados encontravam-se escondidos no banheiro da residência diligenciada. No cômodo onde ambos se escondiam, fora encontrado 01 (uma) trouxa de maconha e, dando continuidade as diligências no quarto do casal, os policiais encontraram uma sacola contendo 25 (vinte e cinco) trouxinhas de maconha; 5 (cinco) tabletes de maconha e 1 (um) saquinho contendo pó branco de cocaína, além da quantia em dinheiro de R$ 27,00 (vinte e sete reais). A autoria do delito está devidamente delineada, conforme relato dos policiais que participaram da operação, apontando que as substâncias entorpecentes encontravam-se no quarto do casal. Ademais, a materialidade do crime também resta comprovada, pois no TERMO DE VERIFICAÇÃO PRELIMINAR DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS E PRODUTOS QUÍMICOS restou-se concluso que apurada a observação técnica das substâncias, estas restaram constatadas como maconha e cocaína."

 

Concluída a instrução criminal, o Magistrado a quo, ao prolatara sentença (ID nº 8881660 – Pág. 537/552), julgou o PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, para CONDENAR os réus como incursos nas sanções previstas nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei 11.343/2006, em concurso material, fixando a pena definitiva de ANDERSON LEAL LOPES e ANIZIA SILVA RABELO, ambos em 09 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão em regime inicial fechado nos termos do art. 33, §2º, a, do CP. Bem como, ao pagamento de 1351 dias-multa equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto no artigo 60 do Código penal.

Irresignados com a r. sentença, os condenados interpuseram Apelação Criminal para o Tribunal de Justiça (ID nº 8881660 – Pág. 553/565 e Pág. 567/584)

A defesa de ANDERSON LEAL LOPES, em suas razões de apelação requer:

A) Da absolvição do acusado por ausência de provas nos termos do art. 386, inciso IV e VII do CPP e do princípio da presunção da inocência (in dubio pro reo);

b) Da absolvição do acusado pela conduta de associação criminosa, com fundamento no Art. 386, III do CPP;

c) A desclassificação da conduta a ele imputada para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06;

d) caso decidam pela manutenção do decreto condenatório, requer a revisão do decreto condenatório, para proceder à correção da dosimetria da pena base, no tocante à análise das circunstâncias judiciais na primeira fase de fixação da pena-base fixando no mínimo legal;

e) Reconhecimento da atenuante descrita no artigo 65, I do Código Penal vez que, o apelante ANDERSON LEAL LOPES nasceu em 11/12/2000, sendo na data do fato, dia 28 de agosto de 2020, menor de 21 anos;

f) Que seja aplicada a causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima (2/3), considerando que, além do preenchimento dos demais requisitos, não há prova idônea da dedicação a atividades criminosas.

g) Reconheça a detração desde o dia 28/08/2020 a ser subtraída da pena a ser cumprida pelo assistido;

h) Fixar o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena, nos termos do art. 33, parágrafo 2o, alínea “b” do CP;

A defesa de ANIZIA SILVA RABELO, em suas razões de apelação requer:

a) Da absolvição da acusada por ausência de provas nos termos do art. 386, inciso VII do CPP e do princípio da presunção da inocência (in dubio pro reo);

b) Da absolvição da acusada pela conduta de associação criminosa por não se encontrarem presentes os requisitos típicos subjetivos do artigo 35 da lei 11.343/2006;

c) A desclassificação da conduta a ele imputada para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06;

d) Da aplicação da atenuante da confissão espontânea do art. 65, III, “d” do CP;

e) Seja reformada a sentença condenatória no que se refere à pena de multa, ante as parcas condições financeiras afetas ao Apelante, a fim de que guarde consonância com a pena privativa de liberdade aplicada em definitivo ao mesmo, devendo ser apurada a precariedade da situação financeira, com mais acuidade, no Juízo das Execuções Penais;

f) Seja concedido o benefício da Justiça Gratuita;

g) O direito de recorrer em liberdade;

As contrarrazões do Ministério Público foram apresentadas e acostadas aos autos (ID nº 8883777 – Pág. 1/ 11).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer acostado aos autos, (ID nº 9196801 – Pág. 1/10), opina pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO dos RECURSOS DE APELAÇÃO, tão somente para reconhecer a existência da atenuante presente no art. 65, I, do CP em relação ao réu Anderson Leal Lopes, mantendo-se, em sua integralidade, os demais termos da sentença combatida.

A defesa requer, por fim, a intimação para a realização de sustentação oral em sessão presencial.

É o relatório.

Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inc. I, do RITJPI.

 

 

 

VOTO

 

 

Presente os pressupostos dos recursos, deles conheço.

 

a) Dos pedidos dos apelantes pela Absolvição do Crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes por insuficiência de prova.

Os apelantes alegam que a narrativa da peça exordial não demonstra certeza suficiente da destinação comercial da substância, nem qualquer prova da traficância, e muito menos da associação para o tráfico, mas, ao revés, reforçam a conclusão de que seria exclusiva para uso próprio.

Sustentam que o simples indício de materialidade do crime de tráfico de drogas não é argumento suficiente para a condenação pelo delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, bem como alegam que não foi encontrado nenhum petrecho típico daquelas pessoas que comercializam drogas.

Ademais, em se tratando do delito de associação para o tráfico presente no artigo 35 da lei 11.343/2006, alegam a impossibilidade de sua aplicação por não se encontrarem presentes os elementos subjetivos do referido tipo penal. No entanto, não assiste também a razão, uma vez que, os réus compartilhavam de uma vida amorosa e do dolo direcionada para a prática do delito conforme se obtém dos autos, o que torna inviável a sua absolvição.

Pretendem a desclassificação para o crime tipificado no artigo 28 da Lei n° 11.343/2006.

Impugnando tais argumentos, o órgão acusador destaca que o acervo probatório é suficiente para demonstrar a finalidade mercantil do entorpecente apreendido e a associação estável e duradoura no tempo para o tráfico de drogas.

Diante do confronto de versões fáticas acima expostas, sobre o mesmo conjunto probatório, verifica-se não merecer acolhimento as alegações dos apelantes.

Para determinar se a droga se destina ao consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, além da conduta e aos antecedentes do agente.

Dessa forma, avaliando as condições do caso concreto, e buscando adequar a conduta dos agentes em um dos tipos penais, depreende-se que não deve prosperar a desclassificação das condutas típicas praticadas pelos apelantes para aquela prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06.

Uma vez que, que a materialidade está devidamente comprovada pelo Auto de apresentação em que restou confirmado a existência de 05 tabletes de maconha; 26 trouxinhas de maconha; e 01 saquinho de pó branco assemelhado à cocaína e R$ 27,00 (vinte e sete reais) em dinheiro (ID nº 8881660 – Pág. 9/10), Termo de Constatação Preliminar (ID nº 8881660 – Pág. 27), pelo Laudo definitivo de Exame Pericial Química Forense que atestou positivo para maconha e cocaína (ID nº 8881660 – Pág. 283/ 285) bem como pelo depoimento das testemunhas realizadas em juízo.

Assim, vejamos trechos dos depoimentos dos policiais, arrolados como testemunhas de acusação:

 

Testemunha EDILSON MARTINS DE SOUSA, policial civil

 

“Que encontraram as drogas na casa no momento da realização de busca e apreensão; que parte da droga foi encontrada no banheiro e a outra parte no quarto do casal, em volta de umas sacolas plásticas, todas preparadas para venda; que tinha maconha e cocaína; que a princípio, o Anderson falou que as drogas seriam dele, mas com a descoberta das drogas no quarto do casal, Anizia teria afirmado que toda droga encontrada seria dela; que eles já são conhecidos da Polícia pelo tráfico de drogas na região.”

 

Trechos do depoimento da Testemunha JOSÉ DE ANCHIETA DE SOUSA CARVALHO, Policial Civil que também participou da busca e apreensão na residência em que se encontravam os apelantes, acostado aos autos relatando que:

“Em diligência, viu uma situação em que uma pessoa subia no muro da casa e recebia alguma coisa da mão de Anizia, e que no dia seguinte foram feitas as apreensões, com ordem judicial; que conhecia Anizia também pelo tráfico de drogas e Anderson acha que por furto, mas não tem certeza; que já tinham informação de que lá funciona como local de tráfico, e um dia antes das apreensões, viu uma pessoa com características de usuário subindo o muro e recebendo algo das mãos de Anizia; que as informações dizem que eles atuavam juntos; que as apreensões foram na casa da mãe do Anderson e lá eles estavam há poucos dias; que as drogas estavam acondicionadas para venda; que Anizia chegou a dizer que a droga era dela, e a droga estava em uma bolsa rosa.”

 

Assim, da análise do conjunto probatório dos autos, principalmente dos depoimentos das testemunhas, trechos acima transcritos, Laudos perícias citados e Auto de Apresentação e Apreensão acostado aos autos, conclui-se que não assiste razão aos apelantes quanto aos pedidos de absolvição dos delitos do art. 33, caput, e art. 35 da lei 11.343/2006 para o do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista, que o conjunto probatório constante dos autos não deixa nenhuma dúvida sobre a materialidade e muito menos da autoria dos delitos imputados.

É de sabença geral que, para a caracterização do delito de tráfico ilícito de entorpecente, previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, não se faz necessário que o agente seja surpreendido no exato momento em que fornece materialmente a droga à terceira pessoa ou que realizou a efetiva oferta. Sendo suficiente a existência de circunstâncias seguras de que para tanto se destina o tóxico com ele encontrado, já que a conduta de guardar integra o tipo descrito no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Verifica-se simplesmente a possibilidade de distribuição, porquanto o crime de tráfico é classificado como crime de perigo abstrato, não se exigindo a comprovação in concreto do perigo em que se submete o bem jurídico tutelado por ocasião de sua prática.

Portanto, a decisão de primeiro grau que julgou procedente a denúncia e condenou os acusados nas penas do arts. 33, da Lei nº 11.343/2006, foi prolatada com muito acerto.

Nesse sentido:

 

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei nº 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a quantidade e a variedade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos dos policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Recurso não provido.

(TJ-SP - APR: 15032433720218260196 SP 1503243-37.2021.8.26.0196, Relator: Luis Augusto de Sampaio Arruda, Data de Julgamento: 23/06/2022, 8ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 23/06/2022) grifei.

 

Por conseguinte, com relação ao delito de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, exige-se os seguintes elementos para a sua ocorrência, sendo eles, a comprovação da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância.

À vista disso, em diligência antecedente realizada por um dos policiais e os depoimentos dos demais agentes, em ambas as fases da persecução penal, somados, não deixam dúvidas sobre a estabilidade e permanência da associação voltada ao tráfico, com provas suficientes para preservar a condenação dos apelantes pela prática do crime descrito no artigo 35 da Lei n. 11.343/06.

Destarte, sendo cediço que os depoimentos dos policiais são dotados de credibilidade, de modo que, tais declarações, colhidas na fase judicial e com a garantia do contraditório, estão em conformidade com as demais provas dos autos e inexistem quaisquer indícios que demonstrem intenção dos depoentes em incriminar um inocente, acabam por servirem de elemento apto à formação da convicção do magistrado.

À propósito, segue jurisprudência:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS - PALAVRAS FIRMES DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS - CONDENAÇÃO MANTIDA - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS - IMPOSSIBILIDADE - LEI ESTADUAL DECLARADA INCONSTITUCIONAL - CONDENAÇÃO IMPERATIVA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO CONSERVADA. - Comprovada a materialidade e autoria delitivas por meio do robusto acervo probante, não há que se falar em absolvição - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agente estatal, incumbido, por dever de ofício, da repressão à criminalidade - O julgamento da Arguição de Constitucionalidade de nº 1.0647.08.088304-2/002 pelo Órgão Especial deste e. Tribunal considerou inconstitucional o art. 10, II, da Lei Estadual nº 14.939/03 em virtude do vício de iniciativa, sendo, portanto, imperativa a aplicação da regra da Lei 1.060/50 (com as alterações procedidas pela Lei 13.105/2015 - NCC) aos comprovadamente hipossuficientes financeiramente.(TJ-MG - APR: 10000212157606001 MG, Relator: Cássio Salomé, Data de Julgamento: 09/02/2022, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/02/2022). grifei

 

Portanto, restando comprovada a materialidade e autoria, não há que se acatar a tese de absolvição dos apelantes dos crimes de Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Associação para o tráfico por falta de provas.

b) Dos pedidos de desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei 11.343/2006, requeridos pelos apelantes

Já analisada e comprovada a materialidade e autoria dos crimes de Tráfico de Drogas e Associação para o tráfico presente nos arts. 33 e 35 ambos da lei 11.343/2006 praticado pelos apelantes, não há mais o que se analisar no pedido de desclassificação para o crime de Porte de Drogas para Consumo Pessoal, como requeridos pelos réus.

Rejeitada,pois, a tese de absolvição, fica prejudicada a tese de desclassificação para o crime prescrito no art. 28, da lei 11.343/2006.

c) Da análise da dosimetria da pena dos apelantes.

A lei não prevê o quanto deve ser aumentado em cada uma das circunstanciais desfavoráveis do art. 59, do Código Penal, ou seja, na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não são atribuídos pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.

Contudo, adoto o fração de 1/5 para o cálculo das circunstâncias preponderantes elencadas no art. 42 da Lei de Drogas, consoante amplamente utilizado e aceito pelos Tribunais Superiores.

 

1) Para evitar repetição, passo a análise da dosimetria da pena dos apelante ANDERSON LEAL LOPES e ANIZIA SILVA RABELO na 1ª fase

A defesa requer o redimensionamento das penas para o grau mínimo, uma vez que, o juiz sentenciante teria exasperado a pena base acima do razoável considerando elevada a quantidade da droga apreendida.

Sem razão.

A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

À vista disso, em se tratando da quantidade de droga que os apelantes aduzem não ser elevada não merece ser acolhida, uma vez que, a quantidade apreendida mostra-se elevada sendo idôneo a exasperação da pena mínima.

Ademais, há que mencionar que o magistrado também elevou tal circunstância em respeito a natureza das drogas porquanto constituem-se de elevado potencial lesivo, com alto teor de nocividade.

O laudo definitivo confirma a natureza ilícita da droga apreendida (maconha e cocaína), que apresentam alto teor de devastação no organismo, e com efeito destruidor a longo prazo.

A valoração desfavorável do referido vetor deve ser mantida, pois está em consonância com o art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Dessa maneira, resta acertada a valoração negativa realizada pelo Magistrado que in verbis relatou:

 

Natureza e quantidade da substância: Os réus foram presos com 05 tabletes de maconha; 26 trouxinhas de maconha já acondicionadas para a venda, e 01 trouxinha de cocaína, também acondicionada para a venda. A quantidade de droga apreendida, portanto, não é pequena, já que este tipo de droga é acondicionado em pequenas frações com peso em gramas. Ademais, estudos demonstram o elevado poder viciante deste tipo de droga, o que merece igualmente ser sopesado em prejuízo da ré, já que há um prejuízo ainda maior à saúde humana o uso do entorpecente.

 

Dito isto, não assiste razão aos apelantes, visto que o julgador, no exercício da atividade discricionária a ele vinculada, modulou corretamente as penas, não merecendo ser revista, pois não constatada manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. Pois nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, neste sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

 

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. RECONHECIMENTO DE ATENUNATE. SÚMULA 231 STJ. RECURSO CONHECIDO E JULGADO IMPROCEDENTE. 1. A materialidade e autoria do delito encontram-se devidamente comprovados nos autos, conforme as provas documentais e orais colhidas em audiência de instrução e julgamento. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que os depoimentos prestados por policiais podem e devem ser utilizados como fundamento para embasar o decreto condenatório, isto, quando apoiados em outros meios de provas, o que ocorre no presente caso. 3. No caso em analise o réu responde por outros processos criminais, não deixam dúvidas acerca da dedicação da mesma a atividades criminosas, o que torna impossível o reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 4. A invocação da natureza e quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, conforme define o art. 42 da lei nº 11.343/2006. 5. A análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução. 6. Recursos conhecidos e improvidos. grifei

 

Assim sendo, diante das especificidades do caso concreto, entendo que a sentença foi bem dosada e ponderada no estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal, mostrando-se apropriada à prevenção e à repara-ção da infração penal.

 

2 )Reconhecimento da atenuante descrita no artigo 65, I do Có-digo Penal do apelante ANDERSON LEAL LOPES

Aduz a defesa pelo reconhecimento da atenuante da idade presente no artigo 65, I do Código Penal uma vez que, Anderson Leal Lopes nasceu em 11/12/2000, e sendo a data do fato, dia 28 de agosto de 2020, era a época me-nor de 21 anos.

Logo, há comprovação nos autos que na data do crime o apelante possuía 20 (vinte) anos de idade, conforme ID nº 8881660 – Pág. 25, portanto, faz-se necessário o reconhecimento da atenuante do art. 65, I, do Código Pe-nal

3) Da aplicação da atenuante da confissão espontânea do art. 65, III, “d” do CP referente a apelante ANIZIA SILVA RABELO

A defesa pugna pelo conhecimento da atenuante da confissão espontânea da ré, dado que, in caso assumiu que a propriedade da droga era dela, outrossim, que eram para uso próprio.

Isto posto, mesmo o Superior Tribunal de Justiça entendendo conforme sua orientação sumular n° 545, que a confissão espontânea realizada pelo réu desde que utilizada para a fundamentar a condenação atenuará a pena ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo, entretanto,  não incidirá a redução ao caso concreto em decorrência da Súmula nº 630 do STJ que in verbis exprime:

Súmula 630 do STJ – A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. (Súmula 630, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019)

 

Diante disso, inviável, o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea para o delito de tráfico, tendo em vista que a apelante aduziu ser usuária, não admitindo a traficância, logo, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio é descabida a atenuante.

Nesse sentido, cito o seguinte julgado advindo do STJ:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO E MANTIDA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. ALEGADA NULIDADE POR VIOLA ÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL. PRECEDENTES DO STJ. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE GENÉRICA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INOCORRÊNCIA. APENADO NÃO ADMITIU ATOS CONFIGURADORES DO TIPO CRIMINAL DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SÚMULA N. 630/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016).

2. O Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui firme jurisprudência no sentido de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

3. Na hipótese, conforme foi consignado pela Corte local, em sede de Revisão Criminal, antes da entrada no imóvel, havia informações advindas do setor de inteligência da Polícia Militar no sentido da prática de tráfico de entorpecentes na residência do então corréu Maicon, onde foi feita campana policial, e no sentido de que o paciente seria o fornecedor de entorpecentes para Maicon. Somado a isso, constatou-se que o resultado do prévio monitoramento policial foi no sentido da apreensão de entorpecentes com um usuário de drogas, logo após a comercialização, e da chegada do paciente no local durante a abordagem. Assim, antes da entrada dos policiais na residência do paciente, os agentes estatais puderam angariar elementos suficientes o bastante, externalizados em atos concretos, que fizeram surgir a desconfiança de que, naquele lugar, estaria havendo a possível prática do delito de tráfico de drogas, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no domicílio.

4. Para concluir em sentido diverso, nos moldes pretendidos pela combativa defesa, seria indispensável o amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do habeas corpus, notadamente nos autos de condenação já transitada em julgado e mantida pela Corte local em sede de Revisão Criminal.

5. Consoante o Enunciado n. 630 da Súmula desta Corte Superior: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. No caso, o paciente apenas admitiu a posse das drogas para uso próprio, mas não para a traficância, motivo pelo qual não faz jus à atenuante genérica da confissão espontânea, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 806.581/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023.) grifei.

 

Assim sendo, resta justificada a não incidência da atenuante presente no art. 65, III, “d” do Código Penal.

 

4) Da causa de diminuição de pena – reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006 relativa ao apelante ANDERSON LEAL LOPES

Requer a defesa que seja concedida a minorante do tráfico privilegiado por considerar que o apelante preenche todos os requisitos necessários para a concessão da benesse, sendo primário e de bons antecedentes, não se dedica ao crime nem pertence à organização criminosa, nos termos do art. § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Para a aplicação da minorante, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas.

A inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. A regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, mas sua aplicação somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.

No entanto, não prospera o arguido, visto que, o apelante foi condenado concomitantemente ao tráfico de drogas do art. 33 da Lei 11.343/2006 e ao delito de associação para o tráfico do art. 35 da mesma lei o que desautoriza a concessão da benesse legal porquanto demonstram que se dedicavam às atividades criminosas.

Nessa linha de entendimento, segue a jurisprudência do STJ:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

2. A condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado na aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas.

3. No caso, a causa de diminuição de pena do § 4º não foi aplicada, em razão da condenação por crime de posse de arma de fogo com a numeração suprimida praticado no mesmo contexto do crime de tráfico de drogas.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 738.450/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022.) grifei

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT, ART. 35, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. EXCLUSÃO DO ACRÉSCIMO REFERENTE À CULPABILIDADE. REPRIMENDA QUE NÃO RESTOU ACRESCIDA POR TAL CIRCUNSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE. NÃO CONHECIMENTO. 2. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA. NÃO ACOLHIMENTO. DENEGAÇÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM PÚBLICA CARACTERIZADA. SEGREGAÇÃO MANTIDA. 3. MÉRITO. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS UNÍSSONOS NAS DUAS FASES PROCESSUAIS. RELATÓRIO POLICIAL E MONITORAMENTO REALIZADO PELOS AGENTES PÚBLICOS. IDENTIFICAÇÃO DE DIVISÃO DE TAREFAS A ATUAÇÃO DE CADA UM DOS ENVOLVIDOS. AFFECTIO SOCIETATIS E VENDA DE ENTORPECENTE DEMONSTRADA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA INCOMPATÍVEL COM A FIGURA DE USUÁRIOS. CONDENAÇÕES ESCORREITAS. 4. DOSIMETRIA. 4.1 AUMENTO DECORRENTE DA QUANTIDADE DE DROGAS. MANUTENÇÃO. APREENSÃO DE RAZOÁVEL QUANTIDADE DE MACONHA E OUTRO MONTANTE DE COCAÍNA. INCREMENTO JUSTIFICADO. 4.2 TERCEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIAGO. RECONHECIMENTO INVIÁVEL. AGENTE CONDENADO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIA INCOMPATÍVEL COM A REFERIDA BENESSE ANTE A DEDICAÇÃO CRIMINOSA CONFIGURADA. 4.3 ABRANDAMENTO DO REGIME E CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO ACOLHIMENTO. QUANTIDADE DA PENA SUPERIOR A OITO ANOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO INCISO I DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. 4.4 MODIFICAÇÃO DE REGIME ( CPP, ART. 387, § 2º). TEMPO DE SEGREGAÇÃO INSUFICIENTE. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR AFASTADA E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.

(TJ-SC - APR: 50035422120228240035, Relator: Carlos Alberto Civinski, Data de Julgamento: 30/03/2023, Primeira Câmara Criminal) grifei

Assim sendo, resta justificada a não aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

5) DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA REFERENTE AO APELANTE ANDERSON LEAL LOPES

 

DO CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI DROGAS

 

1ª Fase: Da Fixação da Pena-Base

A pena-base, nesse sistema trifásico de aplicação das sanções penais, é entendida como a dosimetria inicial da pena a ser aplicada, devendo situar-se, necessariamente, dentro dos limites típicos, ou seja, entre o mínimo e o máximo previsto como pena abstrata para determinada conduta.

No presente caso, considerando que a existência da circunstância judicial preponderante prevista no art. 42, da lei 11.343/2006, referente a natureza e quantidade da droga apreendida com os apelantes, agravo a pena acima do mínimo legal, aplicando a fração de 1/5, por se tratar de preponderante legal fixando a pena-base em 7 anos de reclusão .

 

2ª Fase: Das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

Na 2ª fase reconheço a atenuante da idade presente no artigo 65, I do Código Penal uma vez que, Anderson Leal Lopes nasceu em 11/12/2000, e sendo a data do fato, dia 28 de agosto de 2020, era a época menor de 21 anos, logo faz jus a referida atenuante que sendo aplicada fica a pena fixada em 5(cinco) anos e 8 (oito )meses de reclusão .

 

3ª Fase: Das Causas de Aumento e de Diminuição

Na 3ª fase não causa não há causa de aumento e/ou diminuição de pena, tornando a definitiva em 5(cinco) anos e 8 (oito )meses de reclusão e ao pagamento de 583( quinhentos e oitenta e três ) dias -multa, ao marco de 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato.

 

DO CRIME DO ARTIGO 35 DA LEI DROGAS

1ª Fase: Da Fixação da Pena-Base

A pena-base, nesse sistema trifásico de aplicação das sanções penais, é entendida como a dosimetria inicial da pena a ser aplicada, devendo situar-se, necessariamente, dentro dos limites típicos, ou seja, entre o mínimo e o máximo previsto como pena abstrata para determinada conduta.

No presente caso, considerando que a existência da circunstância judicial preponderante prevista no art. 42, da lei 11.343/2006, referente a natureza e quantidade da droga apreendida com os apelantes, agravo a pena acima do mínimo legal aplicando 1/5, fixando a pena-base em 4 anos e 4 meses de reclusão.

 

2ª Fase: Das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

Na 2ª fase reconheço a atenuante da idade presente no artigo 65, I do Código Penal uma vez que, Anderson Leal Lopes nasceu em 11/12/2000, e sendo a data do fato, dia 28 de agosto de 2020, era a época menor de 21 anos, logo faz jus a referida atenuante reduzindo a pena para 3(três) anos e 6(seis) meses de reclusão.

Assim, a pena ficará fixada em 03 anos e 6(seis) meses de reclusão e ao pagamento de 816(oitocentos e dezesseis )dias-multa, ao marco de 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato.

 

3ª Fase: Das Causas de Aumento e de Diminuição

Na 3ª fase não causa não há causa de aumento e/ou diminuição de pena, tornando-a definitiva em 03 anos e 6(seis) meses de reclusão e ao pagamento de 816(oitocentos e dezesseis )dias-multa, ao marco de 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato.

Em face do art. 69 do Código Penal (concurso material), cumulo as penas acima aplicadas, condenando o réu a uma pena total e definitiva de 09 anos e 02 meses de reclusão e 1359(mil trezentos e cinquenta e novo ) dias-multa., contudo, por se tratar de recurso exclusivo da defesa, não há possibilidade de agravar a pena aplicada, motivo pelo qual mantenho a pena em 09 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão e o pagamento de 1351 dias-multa, equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso,

 

d) Da fixação do regime inicial semiaberto e da detração

Quanto ao regime inicial a ser fixado, o marco da pena fixado em 9(nove) anos e 1(um )mês e a existência de circunstância judicial desfavorável (natureza e quantidade da substância), autoriza a aplicação do regime fechado, nos termos do art. 33 do CP.

 

Logo, mantém-se o regime inicial fechado já fixado.

 

e) DOSIMETRIA DA APELANTE ANIZIA SILVA RABELO

Por decorrência do não acolhimento dos pedidos quanto a correção da dosimetria referente a apelante Anizia Silva Rabelo, mantém-se a reprimenda administrativa inalterada, pois estabelecida com observância aos parâmetros legais e em simetria a pena privativa de liberdade e ante a impossibilidade de agravar a pena em um recurso exclusivo da defesa.

 

f) Do pedido de redução da Pena de Multa requerida pelos apelantes

Da análise dos autos, constata-se que os apelantes foram condenados pela prática dos crimes tipificados no art. 33 e art. 35, ambos da Lei 11.343/2006 o qual prevê, além da pena privativa de liberdade, a pena de multa, conforme transcrição abaixo:

 

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

 

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, ca-put e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (se-tecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

 

Assim tendo em vista, que a multa nos delitos pelas quais os apelantes foram denunciados e condenados é parte integrante do tipo penal, é indispensável seu arbitramento, independentemente da situação financeira do condenado.

In casu, a pena de multa foi fixada em obediência aos parâmetros legais, guardando proporcionalidade à pena privativa de liberdade.

À vista disso, qualquer discussão sobre a forma em que a referida pena será executada, considerando a hipossuficiência econômica dos apelantes, deverá ser dirigida ao Juízo de Execução, por ocasião do cumprimento definitivo da pena imposta, a quem compete avaliar a condição financeira dos apenados, podendo, inclusive, definir a melhor forma do apenados adimplir a sanção pecuniária, bem como analisar seu eventual estado de pobreza

Esta Egrégia Corte de Justiça também já tem posição definida neste sentido. Decisões, in verbis:

 

Embargos de Declaração em Apelação Criminal nº 0711857-97.2018.8.18.0000 Processo de origem: 0013809-57.2017.8.18.0140 (7ª Vara Criminal de Teresina ? PI) Embargantes: MARIA PRISCILA DOS SANTOS SILVA e WENISON PEREIRA NERES Defensora Pública: Osita Maria Machado Ribeiro Costa Embargado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUI Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho RELATÓRIO Tratam-se de Embargos de Declaração (id. 1278779 ? pág. 1) interpostos por MARIA PRISCILA DOS SANTOS SILVA e WENISON PEREIRA NERES, por intermédio da Defensoria Pública do Estado do Piauí, a fim de que sejam sanadas irregularidades que entende existentes no acórdão (id. 1368311 ? pág. 1/17) proferido pela 2ª Câmara Especializada Criminal, que, à unanimidade, e em harmonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, negou provimento ao recurso defensivo, cuja ementa segue, in verbis: APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ARTS. 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06). MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. POSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. PROPORCIONALIDADE COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS. 1.Comprovadas a materialidade e autoria delitiva, em face dos depoimentos das testemunhas dados na fase inquisitorial e confirmados na fase judicial, em conjunto com as demais provas dos autos produzidas em juízo, deve-se manter a sentença condenatória. 2. Devida e suficientemente comprovadas a autoria e a materialidade dos delitos imputados aos recorrentes. 3. Nos crimes de drogas, a fixação da pena-base obedece as diretrizes do art. 42, da Lei nº 11.343/06. Assim, a natureza da droga apreendida que é a cocaína, com alto poder viciante, além da quantidade de entorpecente autorizam o afastamento da pena-base acima do mínimo. 4. Não prospera o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal em questão prevê a a aplicação cumulativa da multa com a pena privativa de liberdade. Não se trata de uma faculdade conferida ao julgador, mas uma imposição da lei. O afastamento da pena de multa implicaria em violação ao princípio da legalidade. Ademais, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes referentes ao cumprimento da pena imposta ao sentenciado. 5. Recurso improvido. Alegam que o contexto fático-probatório relacionado ao delito de associação para o tráfico não foi reavaliado, pois o acórdão teria se limitado a confirmar, de forma genérica, a sentença condenatória. Explicam que a sentença considerou o animus associativo através da união estável que se perpetuava por cinco anos, o que não seria suficiente para provar a materialidade do delito de associação para o tráfico de drogas, já que o fato de os réus serem companheiros não deve ser adotado como requisito do delito em estudo. Asseveram que a configuração do crime associação para o tráfico exige o dolo de associar-se de forma estável e permanente, com o um fim especifico de cometer o crime de tráfico de entorpecentes, e que tal requisito não foi demonstrado no julgado, ora combatido. Assim sendo, argumentando que o liame criminoso inexiste, e que o Parquet não conseguiu comprovar a estabilidade e a permanência ínsitos ao delito de associação, requer o provimento dos Embargos de Declaração, sanando-se as irregularidades expostas, e exarando-se nova decisão com a correta apreciação dos argumentos levantados pela defesa, a fim de que os réus sejam absolvidos do crime de associação para o tráfico (art. 35 da lei nº 11.343/2006), nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo julgamento improcedente dos Embargos de Declaração, haja vista a ausência dos vícios descritos no art. 619 do Código de Processo Penal (id. 1741219 ? pág. 1/6). É o breve relatório. Encaminhem-se os presentes autos à SEJU para pauta, conforme previsto no art. 114, § 4º, do RITJPI.

(TJ-PI - APR: 07118579720188180000, Relator: Des. Vice-Presidente, Data de Julgamento: 09/10/2020, Gab. Des. Vice-Presidente) grifei.

 

g) DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Requerem, por fim, a concessão do direito de recorrer em liberdade, sob o argumento de que a sentença não apresentou fundamentação idônea para o indeferimento de tal pretensão.

Verifica-se que o juiz a quo negou aos apelantes o direito de recorrer em liberdade, fundamentando-se na gravidade concreta do delito pelo qual agora são condenados, bem como pelo fato de subsistirem os requisitos da prisão preventiva, especialmente a garantia da ordem pública.

Tal deliberação se justifica até mesmo porque os apelantes permaneceram em cárcere durante toda a instrução criminal, parecendo-me contrassenso se admitir a prisão cautelar no início, quando se tem apenas indícios de autoria, mas não agora, com a certeza da autoria e também da materialidade.

No caso em tela, observa-se que é válida a fundamentação realizada com expressa menção à situação concreta apta a demonstrar a necessidade do cárcere dos apelantes.

Vale ressaltar, ainda, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a manutenção da prisão preventiva no momento da sentença condenatória, nos casos em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal não requer necessariamente de fundamentação exaustiva, sendo suficiente o entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida intensa em pelo juiz a quo, ainda que o réu possui boas circunstâncias subjetivas.

Nessa perspectiva, corrobora o STJ ao explicitar in verbis :

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RÉ QUE PERMANECEU PRESA DURANTE TODA INSTRUÇÃO. FUNDAMENTOS. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ. 3. Caso em que a prisão preventiva foi mantida pelo Tribunal para garantia da ordem pública em razão da periculosidade social da agravante, evidenciada pelas circunstâncias concretas - pois, a ré, juntamente com outros 3 indivíduos, tentou subtrair o automóvel das vítimas. Segundo consta, os réus ocupavam um carro e colidiram propositalmente com o veículo das vítimas, forçando-as a parar em plena rodovia, momento em que desembarcaram e anunciaram o roubo, ameaçando as vítimas com uma arma de fogo. Consignou-se, ainda, que um dos réus chegou a disparar sua arma contra uma das vítimas ao tomar conhecimento de que se tratava de policial militar. 4. O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação ou da sentença de pronúncia, fosse-lhe deferida a liberdade. 5. Nos termos da orientação desta Corte "a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma."( AgRg no HC n. 692.519/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021). 6. As condições subjetivas favoráveis da paciente, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. 7. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública. 8. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 774476 SP 2022/0310307-5, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 18/10/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/10/2022) grifei

Por conseguinte, diante do exposto, mantenho a vedação de recorrer em liberdade ao apelante.

 

h) DA JUSTIÇA GRATUITA REQUERIDA PELA APELANTE ANIZIA SILVA RABELO

No que se refere ao pleito de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita em grau recursal, formulado pela acusada, tenho que tal pedido deve ser analisado em fase de execução, fase adequada para se evidenciar a real situação econômica do ré.

Veja o entendimento do TJMG. Decisão in verbis:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, DO CP), CRIME DE DESOBEDIÊNCIA (ART. 305, DO CTB) E CRIME DE DIRIGIR SEM HABILITAÇÃO (ART. 309 DO CTB) -- RECURSO DA DEFESA - DESCLASSIFICAÇÃO DA RECEPTAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA - INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS - ART. 305 DO CTB - DECRETAÇÃO DE SUA INCONSTITUCIONALIDADE PELO TJMG - ABSOLVIÇÃO NOS TERMOS DO ART. 386, III, DO CPP - POSSIBILIDADE - ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO CRIME DE CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO - INADMISSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - PERIGO DE DANO DEMONSTRADO - ALTERAÇÃO DA REPRIMENDA - REDIMENSIONAMENTO - NECESSIDADE - PROVIDÊNCIAS EFETUADAS DE OFÍCIO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL E CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA - MATÉRIAS ATINENTES AO JUÍZO DE EXECUÇÃO.

-Inviável cogitar-se na desclassificação para receptação culposa, pois não há dúvidas quanto à presença de dolo na conduta do recorrente, caracterizando o delito previsto no art. 180, caput, do CP.

-No crime de receptação, a prova do conhecimento da origem ilícita do bem pode ser extraída da própria conduta do agente e das circunstâncias que envolvem o fato criminoso.

-O art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro foi declarado inconstitucional pelo E. TJMG através de incidente processual próprio, em virtude de sua incompatibilidade com direito fundamental previsto na CR/88.

-Comete o crime capitulado no artigo 309 do CTB, o agente que conduz veículo automotor sem a devida habilitação ou permissão para dirigir, gerando perigo de dano. Estando comprovado nos autos autoria e materialidade delitivas, bem como o perigo de dano concreto gerado pela conduta do réu, viável a manutenção da condenação do réu.

-Havendo incorreção nas reprimendas fixadas, d deve ser feita alteração, ainda que de ofício.

-Em reverência ao Princípio da Segurança Jurídica e inteligência do art. 66, III da Lei de Execuções Penais, não se mostra viável a análise da detração penal em sede de apelação, eis que referida matéria é de competência do Juízo da Execução, o qual detém maior abrangência para análise e cálculo.

-Compete ao juízo da execução a análise acerca do pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

(TJMG- Apelação Criminal 1.0701.19.001057-2/001, Relator(a): Des.(a) Wanderley Paiva, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 28/01/2020, publicação da súmula em 05/02/2020). grifei

 

 

Dispositivo

Com estas considerações e, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação interposto reconhecer a existência da atenuante presente no art. 65, I, do CP em relação ao réu Anderson Leal Lopes, contudo, sem alterar a pena aplicada, mantendo a sentença inalterada nos demais termos.

É o voto.

 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro, Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Des. Erivan José da Silva Lopes.

Impedido/Suspeito: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Aristides Silva Pinheiro, Procurador de Justiça.

                                                                                    

 

 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 12 de junho de 2023.

Des.Joaquim Dias de Santana Filho

Relator