EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça há muito consolidaram a orientação de que a anterior expectativa de nomeação do candidato aprovado dentro das vagas, quando este não é convocado até o fim do seu prazo de validade, convola-se em verdadeiro direito público subjetivo à nomeação, criando-se o dever da Administração Pública em nomear o candidato. 2. Com efeito, a circunstância fática verificada nestes autos se amolda perfeitamente à orientação jurisprudencial vigente, segundo a qual a aprovação do candidato dentro das vagas, previstas no Edital do certame, confere direito subjetivo à nomeação. 3. Perfilhando este entendimento, constata-se que a aprovação do Impetrante, dentro das vagas previstas para o cargo de Professor de Geografia no Edital nº 01/2016 da Prefeitura Municipal de Barras, confere-lhe direito subjetivo à nomeação. 4. Apelação conhecida e improvida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800094-53.2019.8.18.0039 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 22/05/2023 )

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

 

APELAÇÃO CÍVEL nº 0800094-53.2019.8.18.0039

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: Vara Única da Comarca de Barras

Apelante: MUNICÍPIO DE BARRAS

Advogados: Francisco Einstein Sepúlveda de Holanda (OAB/PI nº 5.738) e outro

Apelado: MARCÍLIO CARVALHO ARAGÃO

Advogado: Renan Albuquerque Santos (OAB/PI nº 9.263)

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça há muito consolidaram a orientação de que a anterior expectativa de nomeação do candidato aprovado dentro das vagas, quando este não é convocado até o fim do seu prazo de validade, convola-se em verdadeiro direito público subjetivo à nomeação, criando-se o dever da Administração Pública em nomear o candidato.

2. Com efeito, a circunstância fática verificada nestes autos se amolda perfeitamente à orientação jurisprudencial vigente, segundo a qual a aprovação do candidato dentro das vagas, previstas no Edital do certame, confere direito subjetivo à nomeação.

3. Perfilhando este entendimento, constata-se que a aprovação do Impetrante, dentro das vagas previstas para o cargo de Professor de Geografia no Edital nº 01/2016 da Prefeitura Municipal de Barras, confere-lhe direito subjetivo à nomeação. 

4. Apelação conhecida e improvida.

 

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível da sentença de Id. 6689926, oriunda da Vara Única da Comarca de Barras, nos autos de Mandado de Segurança com Pedido Liminar proposto por MARCÍLIO CARVALHO ARAGÃO contra o PREFEITO DO MUNICÍPIO DE BARRAS-PI.

Em sentença, o juízo de primeiro grau concedeu parcialmente a segurança pleiteada para determinar a imediata nomeação e posse do impetrante MARCÍLIO CARVALHO ARAGÃO no cargo de professor de geografia (6º ao 9º ano).

Em suas razões (Id. 6689933), o MUNICÍPIO DE BARRAS alega que “o concurso público em comento não foi revogado ou teve sua vigência expirada, mas, através de ato motivado e escorado em parecer técnico pormenorizado, foi devidamente anulado em razão dos vícios insanáveis que o maculavam e lhe tiravam a validade, não podendo, portanto, subsistir. Por ter decretada sua anulação, o concurso público regido pelo Edital nº 01/2016 não gerou qualquer direito, sendo extirpado do mundo jurídico desde o seu nascimento sem remanescer qualquer efeito, de sorte que não merece acolhida o pedido autoral de nomeação e posse com base em suposta aprovação no referido certame, pois, repise-se, este foi anulado e não produziu qualquer efeito jurídico”. 

Assevera, também, que não há prova pré constituída do direito alegado, requerendo, assim, a extinção do processo, sem resolução do mérito em conformidade com o art. 10º da Lei 12.016/2009 c/c arts. 485, VI do CPC.

Além disso, frisa que inexiste direito subjetivo à nomeação e posse, haja vista que o edital nº 01/2016  foi anulado. Assim, “não se trata de preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, à medida que, o certame em que a impetrante logrou êxito foi anulado”.

MARCÍLIO CARVALHO ARAGÃO apresenta contrarrazões em Id. 6689947. Aduz que “o Município realizou teste seletivo para o mesmo cargo, através do qual foram nomeados professores de forma temporária, dentre eles o próprio impetrante, conforme se observa na folha de pagamento do Município com cópia em anexo. Assim, não pode o impetrado aduzir a falta de vagas para nomear o autor, uma vez que ele próprio está no momento a ocupar de forma temporária o cargo que deveria ser seu de forma efetiva e definitiva”. 

Assevera que “no Decreto Municipal nº 17, de 11 de dezembro de 2018, o Prefeito Municipal prorrogou a validade do concurso, que se encerraria em novembro de 2018, por mais um ano. Dessa forma, patente está o direito líquido e certo da parte autora à nomeação. Consoante remansoso entendimento doutrinário, o direito é líquido e certo quando os fatos articulados na inicial se mostram claramente comprovados por provas pré-constituídas, robustamente amparados por prova cabal e suficiente ao seu embasamento”.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, devendo ser mantida a sentença integralmente (Id 9257139).

É o relatório.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II.PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

III. MÉRITO

Inicialmente, impende registrar que o mandamus é ação constitucional, de natureza mandamental, posta à disposição do cidadão para proteção de direito líquido e certo ameaçado ou lesado por ilegalidade ou abuso de poder.

Neste ínterim, cumpre observar o disposto no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal:

“LXIX - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’ ou ‘habeas data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do poder público.”

Definindo o conceito de Mandado de Segurança, leciona Alexandre de Moraes (in Direito Constitucional, 2002, p.164) que:

“Trata-se de uma ação constitucional civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão da autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público”.

Depreende-se das normas processuais que a via mandamental exige, pela natureza do seu rito, a existência de certeza a respeito dos fatos ensejadores do mandamus e a comprovação, de plano, da lei incidente sobre os fatos de onde decorre o alegado direito subjetivo ameaçado ou violado.

Torna-se salutar, portanto, a demonstração do direito líquido e certo. Direito líquido e certo é aquele extreme de dúvidas, cuja existência e delimitação são evidentes, sendo passível de comprovação documental, não admitindo dilação probatória, vez que exige prova pré-constituída.

Desta forma, a impetração deste remédio constitucional não pode se fundamentar em alegações que dependam de provas a serem produzidas, posto que incompatível com o procedimento do mandamus.

É necessário lembrar que o direito fundamental de concorrer em igualdade de condições aos cargos e empregos públicos é decorrente do regime republicano e democrático, bem como, do princípio da igualdade.

Tal direito fundamental se efetiva na realização do concurso público, procedimento administrativo tendente a selecionar o candidato mais apto a ocupar um cargo ou emprego público, impedindo a discriminação injustificada dos cidadãos para desempenhar de forma eficiente as funções públicas.

Sabe-se que o concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

Leciona HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed. SP: Malheiros. 1997 que “O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art.37, II, da CF”.

O principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias.

A questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo do Impetrante à nomeação respectiva.

O Impetrante colacionou aos autos a comprovação de que foi aprovado na 5ª posição, em uma situação de previsão de 09(nove) vagas de ampla concorrência, nos termos do Edital nº. 06/2016  (Id 6689903).  Lê-se na sentença de primeiro grau (Id. 6689926):

“ No caso em estudo, importante particularizar o pleito de cada impetrante.

O impetrante MARCÍLIO CARVALHO ARAGÃO disputou o cargo de PROFESSOR DE GEOGRAFIA (6° ANO AO 9° ANO). Foi aprovado na 5ª posição e classificado dentro das nove vagas previstas do Edital.

De igual forma, a expiração do prazo de validade do concurso, sem a devida nomeação e posse do candidato está, devidamente, comprovada pelos documentos acostados aos autos.

A questão, portanto, não trata de circunstância em que o prazo de validade do concurso está vigente, fato que geraria apenas expectativa de direito da candidata à nomeação e posse, mas de concurso cujo prazo de validade findou-se.

O tema não comporta mais discussão, porquanto o STJ e o STF já sedimentaram entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no Edital do concurso tem direito líquido e certo à nomeação e posse.

[...]

Por todo o exposto, em consonância com entendimento já pacificado dos Tribunais Superiores, tendo o impetrante sido aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo certame, sem a devida nomeação dentro do prazo de validade do certame, resta configurado, pois, seu direito líquido e certo, a ensejar a concessão da segurança ora pleiteada.

III – DISPOSITIVO.

ANTE O EXPOSTO, em razão da comprovação do direito líquido e certo, com esteio no art. 1º da Lei nº 12.016/2009, CONCEDO EM PARTE a segurança pleiteada para determinar a imediata nomeação e posse dos impetrantes MARCÍLIO CARVALHO ARAGÃO no cargo de PROFESSOR GEOGRAFIA (6° ANO AO 9° ANO).”

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Nesta mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça há muito consolidou a orientação de que a anterior expectativa de nomeação do candidato aprovado dentro das vagas, quando este não é convocado até o fim do seu prazo de validade, convola-se em verdadeiro direito público subjetivo à nomeação, criando-se o dever da Administração Pública em nomear o candidato. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação. 2. O candidato ora recorrente foi aprovado em concurso público para provimento de cargos de motorista no quadro de pessoal do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, obtendo a 7ª colocação na lista classificatória, em um total de 10 vagas previstas no edital de abertura do certame, deixando, no entanto, de ser nomeado pela Administração durante o prazo de validade do referido concurso público. 3. Recurso ordinário provido para que seja o recorrente nomeado para o cargo de Motorista, dando-se posse ao mesmo, caso cumpridos os demais requisitos legais e editalícios. (RMS 30.539/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 25/06/2015) – grifou-se.

(..) A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito líquido e certo à nomeação. (…) (MS 16.696/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 22/05/2013)

Ressalte-se que no Edital nº 06/2016 (Id 6689903), comprova que o impetrante foi aprovado dentro do número de vagas, restando patente o seu direito líquido e certo à nomeação almejada.

Na mesma linha jurisprudencial pátria, este Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de que a aprovação dentro das vagas confere direito subjetivo à nomeação, como segue:

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.  CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 

I-  Cotejando-se, os documentos trazidos à colação com os argumentos externados na exordial da demanda de piso, verifica-se, de plano, a ofensa ao direito líquido e certo da Impetrante, por ter sido aprovada em 1º lugar, num certame que destinou uma única vaga, para o cargo de Agente Comunitária de Saúde, mas ter sido preterida pela nomeação da 2ª aprovada, conferindo-lhe, com isso, direito subjetivo decorrente da aprovação dentro do número de vagas previstas no Edital do referido concurso público. 

II- Com efeito, a circunstância fática espelhada nestes autos se amolda perfeitamente à orientação jurisprudencial inaugurada pelo STJ, segundo a qual a aprovação do candidato dentro das vagas, previstas no Edital do certame, confere-lhe direito subjetivo à nomeação.

III- Perfilhando estes entendimentos, constata-se, induvidosamente, que a classificação da Impetrante, dentro das vagas previstas para o prefalado cargo no Edital do concurso, confere-lhe direito subjetivo à nomeação, e em decorrência da omissão do Impetrado em efetivá-la, a pretensão deduzida no mandamus de origem não se amolda a mera expectativa de direito, ensejando o reconhecimento de violação a direito líquido e certo.

IV- Por conseguinte, não resta dúvida de que o ato inquinado de coator, efetivamente, violou direito líquido e certo da Impetrante, não havendo outra solução jurídica, senão a manutenção da sentença recorrida.

V- Manutenção, in totum, da sentença recorrida. 

VI- Decisão por votação unânime.

(TJPI | Reexame Necessário Nº 2016.0001.009980-2 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 23/05/2017 )

Como bem pontuado na sentença de primeiro grau, “este juízo declarou a invalidade do decreto que anulou o concurso público em referência – Processo nº 0800462-33.2017.8.18.0039 –, sendo certo que referida decisão restou confirmada pelo Acórdão n° 151/2018 (Desembargador Relator Fernando Carvalho Mendes do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí)”, não prosperando assim a tese defensiva de que não há direito subjetivo à nomeação em razão da anulação do Edital nº01/2016.

Salienta-se que não há que se cogitar, na espécie, em violação à separação dos Poderes, visto que vigora, em nosso ordenamento jurídico, o sistema de “checks and balances” (ou dos freios e contrapesos). Nestes termos, entendo que a concessão da segurança, fruto do controle da atividade administrativa do Poder Executivo pelo Poder Judiciário, antes de violar o princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes, constitui manifestação do sistema mencionado, indispensável à própria separação dos Poderes.

Vigora, em nossa jurisprudência, que o controle do Poder Executivo, no exercício de sua função típica, pode ser implementado pelo Judiciário sempre que se vislumbrar uma ofensa ao princípio da legalidade e razoabilidade.

Nestes termos, como se constatou que o ato coator violou dispositivos constitucionais (especialmente o art. 37, da Constituição Federal), a concessão da segurança ora pleiteada, antes de macular o princípio da separação dos Poderes, o preserva.

Não há que se falar, também, que a concessão da segurança constituirá ofensa ao princípio da iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo para dispor acerca da estrutura da administração pública, visto que o ato discricionário mencionado já fora implementado, mas de maneira incorreta, desrespeitando o direito líquido e certo do Impetrante, ao preferir a excepcional via dos contratos temporários à regra do concurso público.

Os atos discricionários também encontram balizas no princípio da legalidade. Diante da necessidade do serviço constatada, bem como da existência de cadastro específico de aprovados, verificou-se que a escolha perpetrada pelo Administrador Público não foi a indicada, sendo, desta feita, submetida ao presente controle de legalidade/razoabilidade.

Assim, por todos os motivos acima apontados, reconheço a procedência das alegações apresentadas pelo Impetrante, garantindo-lhe o direito à nomeação e posse imediatas no cargo pleiteado, devendo ser mantida a sentença em todos os seus termos.

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 Relator