EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INCIDÊNCIA SUPERVENIENTE DA LEI Nº 14.230/2021. APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE MAIS BENÉFICA. REVOGAÇÃO DO INCISO II DO ART. 11, DA REDAÇÃO ORIGINÁRIA DA LEI Nº 8.429/92. INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. DOLO NÃO COMPROVADO. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Conforme recente decisão, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, fixou a tese de que é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO. 2. A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. 3. In casu, não há mais que se falar na aplicação do art. 11, II, da Lei 8.429/92 (II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício), porquanto tenha sido revogado pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, a qual ser aplicada retroativamente para beneficiar a ré. 4. Não há, no caso dos autos, prova de que o atraso nos repasses, ainda que possa configurar má administração, decorreu da vontade consciente de lesar os cofres públicos municipais, ou mesmo de culpa grave, notadamente a se considerar a comprovação das dificuldades financeiras vivenciadas pela municipalidade. 5. Apelação conhecida e provida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800547-51.2019.8.18.0135 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Tribunal Pleno - Data 19/05/2023 )

 

 

EMENTA

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INCIDÊNCIA SUPERVENIENTE DA LEI Nº 14.230/2021. APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE MAIS BENÉFICA. REVOGAÇÃO DO INCISO II DO ART. 11, DA REDAÇÃO ORIGINÁRIA DA LEI Nº 8.429/92. INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. DOLO NÃO COMPROVADO. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Conforme recente decisão, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, fixou a tese de que é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO.

2. A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

3. In casu, não há mais que se falar na aplicação do art. 11, II, da Lei 8.429/92 (II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício), porquanto tenha sido revogado pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, a qual ser aplicada retroativamente para beneficiar a ré.

4. Não há, no caso dos autos, prova de que o atraso nos repasses, ainda que possa configurar má administração, decorreu da vontade consciente de lesar os cofres públicos municipais, ou mesmo de culpa grave, notadamente a se considerar a comprovação das dificuldades financeiras vivenciadas pela municipalidade. 

5. Apelação conhecida e provida.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do Recurso, e DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença recorrida, e ABSOLVER a Apelante da condenação do ato de improbidade administrativa, diante da revogação pela Lei n. 14.230/2021 do art. 11, II, da Lei 8.429/92, que lhe foi imputado, a qual deve ser aplicada retroativamente para beneficiar a ré, em discordância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível da sentença de Id. 6845820, oriunda da Vara Única da Comarca de São João do Piauí, nos autos de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ em face de ELIANE DE SOUSA.

O juízo de primeiro grau julgou procedente a pretensão autoral, reconhecendo a prática de ato de improbidade administrativa violador dos princípios da administração pública (art. 11, caput e inciso II, da Lei nº 8.429/92). Para tanto, aplicou-lhes as penas estabelecidas no pelo art. 12, III da supracitada lei, ponderadas concretamente: a) Ressarcimento integral do dano ao erário (R$ 52.727,17 (cinquenta e dois mil e setecentos e vinte e sete reais e dezessete centavos), com correção monetária e juros a partir do evento danoso de modo que aplicáveis as Súmulas 43 e 54 do STJ (STJ, AgInt no REsp 1819090/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 11/11/2019), conforme Manual de Cálculos; b) Pagamento de multa de 05 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, também com correção monetária e juros a partir do evento danoso.

Em suas razões (Id. 6845830), ELIANE DE SOUSA requer, preliminarmente, justiça gratuita, pois atualmente é assessora, tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família. Aduz que houve cerceamento de defesa, vez que a sentença foi proferida sem a oitiva de testemunha pedida em sede de contestação, não tendo o juízo se manifestado acerca de tal pedido, violando, consequentemente, o devido processo legal. 

Ressalta a existência de documento novo, qual seja, documento comprobatório de que o dinheiro existente na conta do órgão não era suficiente para pagar em dia a folha salarial e os encargos (FGTS e INSS). Tal documento viria ao processo como fato novo, do qual somente obteve conhecimento no dia 05/04/2021. 

Afirma que o referido documento modifica totalmente os rumos dos autos, pois, os valores constantes na conta do FUNDEB são para manutenção da educação básica. Desse saldo, são destinados 60% exclusivamente para pagamento de folha salarial dos professores, e 40% para pagamento de folha salarial dos demais profissionais da educação, encargos com FGTS e INSS, entre outros investimentos na Educação.

Pleiteia, assim, a anulação da sentença em decorrência do cerceamento de defesa e, subsidiariamente, a procedência do presente recurso para reformá-la.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ apresenta contrarrazões em Id. 6845843. Pleiteia pelo indeferimento do pedido de justiça gratuita, bem como da alegação de cerceamento de defesa, pois o juiz a quo despachou no sentido de intimar as partes para especificar as provas que pretendiam produzir, tendo a requerente deixado transcorrer o prazo sem manifestação. Aduz, ainda, que o documento apresentado como novo pela apelante já existia à época da oferta de defesa, não se enquadrando nas hipóteses elencadas nos arts. 493 e 342, inciso I do CPC.

Em petição de Id. 7107308, a Apelante afirma que a publicação da nova lei, Lei n.º 14.230/2021, passa a ser exigir a comprovação de dolo específico do agente em praticar os atos de improbidade descritos nos artigos 9º, 10 e 11, não bastando a simples comprovação de dolo genérico. Nesse sentido estão os §§ 2º e 3º do art. 1º, que preveem, respectivamente, uma definição estreita de dolo ("vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito", "não bastando a voluntariedade do agente") e a vedação ao sancionamento de atos de gestão da coisa pública sem demonstração de ato doloso com fim ilícito.

Reforça que a ex-gestora do FUNDEB apenas realizou o pagamento de encargos dos servidores da educação em atraso, devido dificuldades financeiras à época, não havendo desvio de finalidade na aplicação dos recursos públicos; não há dano ao erário público, afastando-se a ocorrência de improbidade administrativa; não há dolo ou má-fé por parte da Apelante, de modo que, se houve algum equívoco, se trata de mera falha formal, não caracterizando qualquer indício de improbidade administrativa. E que, mesmo diante de tamanhos obstáculos, regularizou todos os pagamentos até o final do exercício de 2013, fato que é comprovado com sua aprovação de contas perante o TCE/PI. 

O Ministério Público Superior devolve os autos sem emitir parecer de mérito, visto que o Ministério Público é uno como instituição e sua atuando como parte dispensa a sua presença como fiscal da lei (Id. 7416313).

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelos artigos 1.010 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, CONHEÇO do recurso interposto.

 II. PRELIMINARES

1. Justiça Gratuita

O ente público Apelado insurge-se, preliminarmente, contra o deferimento da gratuidade da justiça à parte Apelante.

A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita às partes decorre do atendimento ao princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da CF, sendo suficiente para sua obtenção que a pessoa física afirme não ter condição de arcar com as despesas do processo.

Em âmbito infraconstitucional, o Novo CPC passou a disciplinar a matéria, assim dispondo em seus artigos 98 e 99:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

(...)

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

§ 5º Na hipótese do § 4º, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade.

§ 6º O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos.

§ 7º Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento.

 

Pela leitura dos dispositivos legais, verifica-se que a obtenção do benefício da justiça gratuita não requer a demonstração de miserabilidade econômica, mas, pode ser alcançada através de simples afirmação de insuficiência de recursos para pagar as despesas processuais.

Ademais, por expressa disposição legal, a assistência da requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça, como se vê no § 4º do Art. 99.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é inadequada a utilização de critérios exclusivamente objetivos para a concessão de benefício da gratuidade da justiça, devendo ser efetuada avaliação concreta da possibilidade econômica de a parte postulante arcar com os ônus processuais. Como se vê nos seguintes julgados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - ACÓRDÃO DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AGRAVANTE. 

1. É desnecessário o preparo do recurso cujo mérito discute o próprio direito ao benefício da assistência judiciária gratuita, conforme decidido pela Corte Especial no julgamento do AgRg nos EREsp 1.222.355/MG, de Relatoria do Ministro Raul Araújo. Não incidência da Súmula 187/STJ. 

2. A desconstituição da presunção legal de hipossuficiência para fins de avaliar o deferimento do benefício da gratuidade de justiça exige perquirir, in concreto, a atual situação financeira do requerente. Assim, é inviável utilizar critérios exclusivamente objetivos, tais como, o recebimento de renda inferior a 6 salários mínimos, como foi o caso dos autos. 

3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes. 

(EDcl no AgRg no AREsp 668.605/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 03/08/2020) 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CRITÉRIO OBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE. 

1. A decisão sobre a concessão de assistência judiciária judiciária amparada em critério objetivo (remuneração inferior a cinco salários mínimos), sem considerar a situação financeira do requerente, configura violação dos arts. 4º e 5º da Lei 1.060/50. 

2. Agravo não provido. 

(AgInt no REsp 1703327/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 12/03/2018)

In casu, intimada para apresentar comprovação de vulnerabilidade financeira ou recolhimento das custas, a Apelante anexou documentos comprobatórios dos seus gastos mensal com alimentação, saúde, despesas de casa, etc, os quais afirma demonstrar a inviabilidade de pagamento das custas judiciais sem comprometer sua subsistência (Id.9091210).

Em simulação no Sistema de Emissão e Recolhimento de Cobranças Judiciais do Tribunal de Justiça do Piauí, constata-se que a parte autora deveria pagar a título de custas processuais por volta de R$ 4.651,81 (quatro mil seiscentos e cinquenta e um reais e oitenta e um centavos), o que faz presumir a impossibilidade de pagar as custas processuais sem prejuízo do seu sustento e da sua família, uma vez que o referido valor supera, inclusive, sua renda mensal líquida, de R$ 3.893,66 (três mil oitocentos e noventa e três reais e sessenta e seis centavos) conforme contracheque juntado no Id. 9091214.

Assim, concedo o benefício da justiça gratuita.

 

b. Cerceamento de Defesa

Preliminarmente, sustenta a Apelante que o juiz, de forma equivocada, proferiu sentença sem a oitiva de testemunha pedida em sede de contestação, sem sequer mencionar pelo seu deferimento ou indeferimento. 

Alega que a sentença foi proferida sem que se consumasse a necessária instrução processual, em verdadeiro cerceamento de defesa, contrariando o princípio constitucional da ampla defesa, previsto no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988.

Rejeito a tese de nulidade da decisão por cerceamento de defesa, porque, o juiz a quo em despacho de mero expediente exarado nos autos (ID 12455505), intimou as partes para especificarem as provas que pretendiam produzir, justificando sua pertinência e relevância para o deslinde da causa, sob pena de indeferimento, tendo a Recorrente deixado transcorrer o prazo sem qualquer manifestação, o que ocasionou o julgamento da lide, não havendo qualquer mácula ao procedimento adotado.

Na qualidade de destinatário da prova, cabe ao juiz a avaliação da pertinência do elemento probatório ao caso sob julgamento, conforme consagra o princípio do livre convencimento motivado. Nesse sentido, preceituam os artigos 370 e 371, ambos do Código de Processo Civil:

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Assim,  se, após a análise da demanda, e diante do silêncio da ré, o juízo de origem considerou apto para julgamento, uma vez que entendeu ser suficiente o conjunto probatório apresentado até aquele momento, agiu em consonância com o Estatuto Processual Civil.

Rejeito a preliminar levantada.

III. MÉRITO

Trata-se de Apelação visando a reforma da sentença que julgou procedente a pretensão autoral, reconhecendo a prática de ato de improbidade administrativa violador dos princípios da administração pública (art. 11, caput e inciso II, da Lei nº 8.429/92). 

A controvérsia dos autos se refere à configuração, ou não, de conduta ímproba da então gestora do FUNDEB do ano de 2013 ao atrasar o recolhimento de obrigações patronais (FGTS e INSS), ocasionando, assim, o pagamento, pelo Município de São João do Piauí, a título de juros e multas, do valor de R$ 52.727,17 (cinquenta e dois mil e setecentos e vinte e sete reais e dezessete centavos).

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 37, caput, dispõe que: 

 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  

Toda e qualquer conduta de agente público de afronta aos princípios constitucionalizados que regem a atividade administrativa de satisfação do interesse público é reconhecida como ímproba. É dever dos agentes públicos a observância rigorosa da ordem jurídica em vigor, o que inclui todo o sistema de princípios orientadores da atividade da Administração Pública na consecução do interesse público, no que se compreende, por óbvio, o princípio da moralidade.

Marçal Justen Filho, após discorrer sobre o processo administrativo e a inovação proporcionada pelo art. 37, § 4º, da Constituição da República, definiu a improbidade administrativa:

“A improbidade administrativa consiste na conduta econômica eticamente reprovável praticada pelo agente estatal, consistente no exercício indevido de competências administrativas que acarrete prejuízo aos cofres públicos, com a frustração de valores constitucionais fundamentais, visando ou não a obtenção de vantagem pecuniária indevida para si ou para outrem, que sujeita o agente a punição complexa e unitária, de natureza penal, administrativa e civil, tal como definido em lei. (...)

Os arts. 9º, 10 e 11 contemplam o elenco de atos configuradores de improbidade administrativa, organizando-os em três grupos, tal como exposto: 

Improbidade administrativa: por enriquecimento ilícito, por prejuízo ao erário, por atentado contra os princípios fundamentais”. 

(Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 686 e 688)

Com o intuito de salvaguardar a moralidade, foram criados alguns instrumentos na legislação brasileira, dentre os quais destacam-se: Ação Popular, Ação Civil Pública de Improbidade, Controle Externo Exercido pelos Tribunais de Contas e Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs).

Diante disso, também foi criada a Lei nº 8.492, de 02 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), recentemente alterada pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, que regulamentou o disposto no art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, objetivando impor sanções aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.

Para aplicação das sanções acima descritas, é necessária além da presença da conduta, do resultado e do nexo causal, para responsabilização do agente público, a presença do elemento subjetivo (dolo), não sendo admitido confundir com simples ilegalidade, tampouco a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.

Em recente decisão, em 18/08/2022, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, apreciando o tema 1.199 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a ação, e, por maioria, o Tribunal acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator). Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: 

"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

Assim, é preciso que se destaque que, agora, a apenas forma dolosa se aplica aos tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º, Lei nº 8.492/92), causem prejuízo ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11, Lei nº 8.492/92), não havendo mais que se falar na forma culposa, anteriormente admitida com relação a atos que causem lesão ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92), sendo esta uma das principais mudanças promovidas pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021.

Por sua vez, a caracterização da conduta ímproba que contraria os princípios da administração pública (art. 11, da Lei nº 8.492/92), não obriga a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico.

Não há responsabilidade objetiva em relação aos atos de improbidade. Da mesma forma, a inversão do ônus da prova não se aplica a esses casos, ou seja, quem ingressa com a ação deve provar o dolo do agente, provar que além de ter ferido os princípios da administração pública o fez com um mínimo de má-fé que revele um comportamento desonesto.

Cabe, portanto, ao Poder Judiciário extrair dos autos se há prova de que a Apelante, na condição de gestora do FUNDEB do Município de São João do Piauí, agiu com dolo, com má-fé, também não bastando para o tipo a mera culpa.

Como elemento essencial para o enquadramento das condutas descritas pelo Ministério Público como ímprobas, é necessária a caracterização do dolo específico, além do enquadramento em uma das situações dos seus incisos, não podendo o ato narrado ser inserido de forma genérica no artigo 11 como violador dos princípios da Administração Pública.

Na sentença alvo deste recurso, o magistrado de piso, após análise das manifestações e documentos juntados pelas partes, expõe:

“Por fim, a parte requerida argumenta não ter existido dolo ou má-fé, de modo que, se houve algum equívoco, se trata de mera falha formal, não caracterizando qualquer indício de improbidade administrativa.

Nesse ponto, para a incursão da requerida no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, não é necessária a presença de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito do agente, bastando a presença do dolo que, ainda consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico” (STJ, AgInt no REsp 1551422/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017/ TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.007559-7 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 04/10/2017).

In casu, o dolo genérico restou caracterizado pelo não pagamento de obrigações patronais (INSS e FGTS) no prazo legal, mesmo com a presença de recursos aplicados na conta do FUNDEB, o que ocasionou o pagamento, pelo Município de São João do Piauí, de valores a título de juros e multa pelo atraso nas obrigações.

[...]

Analisando, pois, os autos, restou demonstrado o despreparo, descaso, incompetência no trato do patrimônio público, e isso é suficiente para configurar, do ponto de vista subjetivo, os atos de improbidade que violam os princípios da administração pública (especialmente a eficiência), nos termos estabelecidos no art. 11 da Lei nº 8.429/92.

Isso porque restou assentado que, mesmo tendo recursos, a gestora do FUNDEB, de forma dolosa, deixou de cumprir os prazos das obrigações patronais, ocasionando no pagamento de multa e juros por parte do Município de São João do Piauí.

Dessa forma, a requerida, enquanto agente público e com dever aos princípios constitucionais insculpidos no art. 37, da CF, infringiu o princípio da eficiência administrativa, o zelo e probidade na execução da função pública.

Forte nessas razões, reconheço a prática de atos de improbidade administrativa pela Ré, nas modalidades previstas nos arts. 11, caput e inciso II da Lei nº 8.429/92”.

A sentença vergastada, portanto, enquadra a conduta da Apelante nas hipóteses do artigo 11, caput, e incisos II da Lei 8.429/92. Ocorre que a conduta de "retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício" anteriormente disposta no art. 11, inc. II, da Lei de Improbidade, não pode mais ser considerada como ímproba, uma vez que o referido inciso foi revogado pela Lei n. 14.230/2021.

Frente a essa situação, é obrigatória a aplicação retroativa da lei mais favorável no contexto do direito administrativo punitivo.  Ao ser aplicada ao caso específico, a legislação deixou de considerar a conduta descrita contra a Apelante como um ato ímprobo. Como resultado, a improcedência da ação é necessária.

Colaciono julgados já em conformidade com o novo panorama legislativo da improbidade administrativa, inclusive desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. ACOLHIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS ATOS ÍMPROBOS. ELEMENTO SUBJETIVO E DANO NÃO DEMONSTRADOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. SENTENÇA MANTIDA.

1. Apesar de o processo ter como requerido a pessoa de José Erasmo da Silva, ex-Prefeito do Município de Cocal de Telha/PI, o magistrado condenou a parte autora ao pagamento de honorários ao advogado de Gervársio Barbosa. Apura-se, com efeito, a existência de erro material no dispositivo da sentença, visto que se refere ao advogado de parte estranha à relação jurídica processual.

2. Analisando a questão posta nos autos, é necessário destacar que quanto à característica de ato de improbidade administrativa, que cause prejuízo ao erário, é necessária a comprovação efetiva do dano real ao patrimônio público. Assim, para configuração destas hipóteses são necessários a existência de uma conduta ilegal do agente público, ativa ou omissiva, que, de forma dolosa, associado pela má-fé, enseje o prejuízo financeiro provado ao patrimônio público.

3. In casu, não é possível enquadrar a conduta do requerido na hipótese do artigo 10, X, da Lei 8.429/92 (X - agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou de renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público), não havendo mais que se falar na aplicação do art. 11, II, da Lei 8.429/92 (II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício), porquanto tenha sido revogado pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, a qual ser aplicada retroativamente para beneficiar o réu.

4. De igual sorte, também não ficou provado nos autos que os atos praticados pelo agente público tenham sido eivados de dolo, má-fé ou desonestidade, não estando demonstrando, de modo contundente, o elemento subjetivo do dolo.

5. Apelo conhecido e improvido.

(TJPI - ApCiv 0000354-55.2015.8.18.0088 Relator: Des. Olímpio José Passos Galvão Data de Julgamento: de 20 a 27 de maio de 2022, da 3ª Câmara de Direito Público)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INCIDÊNCIA SUPERVENIENTE DA LEI Nº 14.230/2021. APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE MAIS BENÉFICA. REVOGAÇÃO DO INCISO II DO ART. 11, DA REDAÇÃO ORIGINÁRIA DA LEI Nº 8.429/92. INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. PRESTAÇÃO DE CONTAS POR EX-PREFEITO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. OBJETO DO CONVÊNIO CUMPRIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. - A Lei nº 14.230/2021, que reestruturou o quadro normativo relativo à ação de improbidade administrativa, tem aplicação retroativa por ser mais benéfica ao réu, haja vista que a Lei nº 8.429/92 integra o poder administrativo sancionador - Revogado o inciso II do art. 11, da Lei nº 8.429/92, na sua redação originária, descabe cogitar da prática de ato de improbidade administrativa sob esta perspectiva - Conquanto a Lei nº 14.230/2021 tenha instituído um novo regime de prescrição (simples e intercorrente), ele não se aplica em situação na qual a parte autora da ação de improbidade administrativa alegue ter ocorrido lesão ao erário na forma do art. 10, LIA, haja vista que esta pretensão é de natureza imprescritível à luz do art. 37, § 5º, CR e da tese jurídica firmada no RE 852.475, julgado pela Suprema Corte sob o regime da repercussão geral - Não deve ser reformada a sentença que julgou a improcedente ação de improbidade administrativa na qual o Município postulava a reparação de dano contra o ex-Prefeito quando a prova dos autos demonstra que o objeto do convênio foi cumprido e inexistiu lesão econômica alguma ao patrimônio público.

(TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10000200148302001 MG, Relator: Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), Data de Julgamento: 13/09/2022, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/09/2022)

 

 

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL QUE NÃO ATENDEU ÀS INTIMAÇÕES JUDICIAIS PARA CUMPRIR OBRIGAÇÃO DE PAGAR. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE "RETARDAR OU DEIXAR DE PRATICAR, INDEVIDAMENTE, ATO DE OFÍCIO". AUSÊNCIA DE DOLO. LEI N. 14.230/2021 REVOGADORA DO INCISO II, ART. 11, DA LEI N. 8.429/92. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. NORMA MAIS BENÉFICA. ATO DE IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 

1. Apelação interposta pelo MPF em face de sentença que julgou improcedente o pedido deduzido em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa sob o fundamento de que inexistem nos autos elementos de convicção que comprovem a infringência pelo requerido dos princípios da Administração Pública, muito embora se vislumbre possível ilegalidade no desatendimento do requisitório?. 

2. Segundo o MPF, o réu, ora apelado, apesar de reiteradamente intimado, deixou de cumprir, na condição de prefeito do município de Almadina/BA, mandado judicial emanado do juízo Federal de Itabuna/BA para pagar, por meio de RPV, o valor original de R$ 1.581,23 (mil, quinhentos e oitenta e um reais e vinte e três centavos). 

3. Os fatos narrados são incontroversos, o que foi objeto, inclusive, de confissão pelo réu, ora apelado. 

4. No caso, o parquet federal anexou nos autos cópia do processo 2005.33.00.009190-5, que tramitou inicialmente perante a 08a Vara da Seção Judiciária da Bahia e, em seguida, na subseção de Itabuna/BA sob numeração 2006.33.11.001246-5, no qual foi proferida sentença sem resolução de depósito da referida condenação atualizada (fl. 219), o que se repetiu em 07.06.2011 (fl. 230) e em 07.02.2012 (fl. 242). Conquanto não se tenha notícia do cumprimento da ordem judicial, não restou configurado nos presentes autos o elemento subjetivo praticado pelo réu, ora apelado, em desatender à ordem judicial, apto a configurar ato de improbidade administrativa. 

5. Em acréscimo, a Lei n. 14.230/2021 (vigente a partir de 26/10/2021) revogou o inciso II do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, deixando de considerar, portanto, ato de improbidade a conduta de “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício". Considerando-se as novas disposições legais e ainda a previsão de que se aplicam ao sistema da improbidade disciplinado em tal lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador (art. 1º, § 4º da Lei n. 8.429/1992, com redação dada pela Lei n. 14.230/2021), é necessária observância do art. 5º, XL, da Constituição, aplicando-se as novas disposições legais quando mais favoráveis aos réus. 

6. Vale destacar, ainda, o teor do novel § 1º do citado art. 11 da Lei n. 8.429/92, segundo o qual (...) somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade, o que não ocorreu na espécie. 

7. Apelação desprovida. 

(TRF1 - QUARTA TURMA - AC 0000131-14.2013.4.01.3311, DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES,, PJe 22/11/2021)

 

Não há, no caso dos autos, prova de que o atraso nos repasses, ainda que possa configurar má-administração, decorreu da vontade consciente de lesar os cofres públicos municipais, ou mesmo de culpa grave, notadamente a se considerar a comprovação das dificuldades financeiras vivenciadas pela municipalidade.

Assim, considerando que a conduta causadora de violação aos princípios da Administração Pública atribuída à Apelante não mais subsiste (art. 11, caput e inciso II da LIA), tem-se como imperiosa a reforma da sentença, a fim de que os pedidos formulados na petição inicial sejam julgados improcedentes.

 

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO do Recurso, e DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença recorrida, e ABSOLVER a Apelante da condenação do ato de improbidade administrativa, diante da revogação pela Lei n. 14.230/2021 do art. 11, II, da Lei 8.429/92, que lhe foi imputado, a qual deve ser aplicada retroativamente para beneficiar a ré, em discordância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

 

Teresina, 19/05/2023