EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CONDUTA SOCIAL, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VETORES AFASTADOS. PENA REDIMENSIONADA. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 STJ. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO VIGENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INTROMISSÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA ATIVIDADE LEGIFERANTE DO ESTADO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Dosimetria da pena: Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 2. A culpabilidade apontada pelo magistrado é suficiente para exasperar a pena-base, uma vez que o réu praticou o delito na presença de outras pessoas, que também foram ameaçadas por ele, destacando-se a existência de uma criança de apenas 09 (nove) anos de idade, devendo tal fato ser sopesado na culpabilidade, em obediência ao princípio da proteção integral do menor. 3. Conduta social. Acerca desta circunstância deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado. Ocorre que o fundamento utilizado pelo julgador de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal. Afastada a valoração negativa deste vetor. 4. Motivos do crime. A valoração negativa dos motivos do crime é inidônea, uma vez que utiliza elemento inerente ao tipo penal, sendo patente a ausência de fundamentação na exasperação. Exclusão desta circunstância judicial. 5. Consequências do crime. In casu, a fundamentação utilizada pelo magistrado não se mostra idônea, pois aponta consequência inerente ao próprio tipo penal, posto que a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Vetor afastado. 6. Confissão espontânea. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que não há que se falar em superação da Súmula 231 STJ, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada da Corte sobre a questão nela tratada. 7. A redução da pena, na segunda fase, para além do limite mínimo estipulado em lei seria invasão de competência pelo Poder Judiciário, uma vez que o Código Penal estabeleceu limites, naquele momento, para a diminuição da reprimenda. 8. Compensação entre confissão espontânea e reincidência. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, porquanto igualmente preponderantes, nos termos do art. 67, do CP. Portanto, há que ser modificada, de ofício, esta parte da dosimetria da pena. 9. Regime inicial. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que "não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado quando apontado dado fático suficiente a indicar a maior reprovabilidade da conduta - na espécie, a reincidência do agravante -, ainda que o quantum da pena tenha sido inferior a oito anos (art. 33, § 3º, do CP) (AgRg no AREsp n. 831.035/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/6/2016, DJe 3/8/2016)”(AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2022/0281969-0, Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 15/12/2022). 10. No caso dos autos, o réu é reincidente. Logo, está autorizada a fixação de regime mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33 do CP. Manutenção do regime inicial fechado. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0004506-14.2020.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/05/2023 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004506-14.2020.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA-PI

Apelante: JONAS BEZERRA DA SILVA

Defensor Público: Dr. Silvio César Queiroz Costa

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL 

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CONDUTA SOCIAL, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VETORES AFASTADOS. PENA REDIMENSIONADA. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 STJ. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO VIGENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INTROMISSÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA ATIVIDADE LEGIFERANTE DO ESTADO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Dosimetria da pena: Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do  CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a  conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do  comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem  como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

2. A culpabilidade apontada pelo magistrado é suficiente para exasperar a pena-base, uma vez que o réu praticou o delito na presença de outras pessoas, que também foram ameaçadas por ele, destacando-se a existência de uma criança de apenas 09 (nove) anos de idade, devendo tal fato ser sopesado na culpabilidade, em obediência ao princípio da proteção integral do menor.

3. Conduta social. Acerca desta circunstância deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado. Ocorre que o fundamento utilizado pelo julgador de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal. Afastada a valoração negativa deste vetor.

4. Motivos do crime. A valoração negativa dos motivos do crime é inidônea, uma vez que utiliza elemento inerente ao tipo penal, sendo patente a ausência de fundamentação na exasperação. Exclusão desta circunstância judicial.

5. Consequências do crime. In casu, a fundamentação utilizada pelo magistrado não se mostra idônea,  pois aponta consequência inerente ao próprio tipo penal, posto que a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Vetor afastado. 

6. Confissão espontânea. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que não há que se falar em superação da Súmula 231 STJ, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada da Corte sobre a questão nela tratada.

7. A redução da pena, na segunda fase, para além do limite mínimo estipulado em lei seria invasão de competência pelo Poder Judiciário, uma vez que o Código Penal estabeleceu limites, naquele momento, para a diminuição da reprimenda.

8. Compensação entre confissão espontânea e reincidência. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, porquanto igualmente preponderantes, nos termos do art. 67, do CP. Portanto, há que ser modificada, de ofício, esta parte da dosimetria da pena. 

9. Regime inicial. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que "não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado quando apontado dado fático suficiente a indicar a maior reprovabilidade da conduta - na espécie, a reincidência do agravante -, ainda que o quantum da pena tenha sido inferior a oito anos (art. 33, § 3º, do CP) (AgRg no AREsp n. 831.035/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/6/2016, DJe 3/8/2016)”(AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2022/0281969-0, Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 15/12/2022).

10. No caso dos autos, o réu é reincidente. Logo, está autorizada a fixação de regime mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33 do CP. Manutenção do regime inicial fechado. 

 

11. Recurso conhecido e parcialmente provido. 

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do apelante para  07 (sete) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 18 (dezoito) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do relator. 

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JONAS BEZERRA DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 60 (sessenta) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do CP, pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, II, c/c art. 70, todos do Código Penal.

Narra a denúncia que:

“Consta dos autos do inquérito policial que na noite do dia 15 de outubro de 2020, o DENUNCIADO, na companhia de mais duas pessoas não identificadas, com unidade de

desígnios, subtraíram bens de propriedade de Luís Carlos Dourado dos Santos e de Nallia Najara da Silva Cruz, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, fatos ocorridos nesta capital.

Na noite do dia acima mencionado, por volta de 19h30min, Luis Carlos Dourado dos Santos se dirigiu à residência de sua sogra, localizada na Rua Francisco Cruz, povoado Soinho, zona rural desta capital, conduzindo seu veículo Siena de placas OEE-3095.

Assim que ele estacionou o carro, sua esposa Nallia Najara e a genitora dessa começaram a colocar objetos no interior do veículo, o DENUNCIADO e os outros autores chegaram ao local utilizando um Corsa de cor branca.

Enquanto um dos autores permaneceu no Corsa, o DENUNCIADO e outro autor desceram e ameaçaram gravemente as vítimas com armas de fogo do tipo pistola. Em seguida, eles subtraíram um aparelho celular Samsung J12, o veículo Siena, um cachorro de raça poodle, um ventilador, um aparelho celular Multilaser, roupas e, ainda outros objetos pessoais de propriedade de Luís Carlos e de Nallia Najara, empreendendo fuga logo depois.

A polícia foi acionada e, poucos instantes depois do roubo, os autores do crime colidiram o veículo Corsa de branca contra um poste na Av. Pres. Kennedy, nas proximidades do Condomínio Aldebaran.

A polícia se dirigiu ao local, e, aos agentes, populares informaram que aquele veículo havia sido usado na prática de crime e que um dos autores havia sido levado ao hospital no bairro Satélite, para onde se dirigiram os policiais.

Chegando ao hospital, os policiais encontraram o denunciado, que confirmou a prática do crime na companhia de outros autores.

Assim, JONAS BEZERRA DA SILVA foi preso e conduzido à Central de Flagrantes para adoção das providências legais. Lá ele foi reconhecido por Luis Carlos e por Nallia Najara como sendo um dos homens que apontou a arma de fogo para as vítimas.

Em interrogatório na fase policial, JONAS confirmou a prática delituosa”.

Em suas razões recursais (ID 10485635, fls. 01/12), a defesa elenca as seguintes teses: a) o redimensionamento da pena-base, por ter o magistrado de piso valorado equivocadamente os vetores previstos no art. 59 do CP; b) a aplicação da atenuante da confissão espontânea para reduzir a pena abaixo do mínimo legal; e c) a mudança de regime inicial da pena.  

O Parquet, em contrarrazões (ID 10485638, fls. 01/08), rebateu os argumentos defensivos, requerendo o total desprovimento da apelação.

Em fundamentado parecer (ID 10831094, fls. 01/15), a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo provimento parcial do presente Recurso, tão somente para considerar neutras as circunstâncias judiciais da conduta social e motivos do crime, com a consequente readequação da pena definitiva, mantendo-se a sentença vergastada nos demais termos. 

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

Inicialmente, insta consignar que o acusado é réu confesso do roubo praticado, restando inconteste a autoria e a materialidade deste crime.

No mérito, o apelante fundamenta o pleito visando: a) o redimensionamento da pena-base, por ter o magistrado de piso valorado equivocadamente os vetores previstos no art. 59 do CP; b) a aplicação da atenuante da confissão espontânea para reduzir a pena abaixo do mínimo legal; e c) a mudança de regime inicial da pena.  

A) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP

No tocante à condenação pelo crime de roubo, argumenta o apelante que as circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo restaram valoradas de maneira equivocada, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada no patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 157 do Código Penal, fixou a pena-base do apelante em 06 (seis) anos de reclusão e 36 (trinta e seis) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores culpabilidade, conduta social, motivos e  consequências do crime, previstos no art. 59 do Código Penal.

Passo, a seguir, ao exame dos fundamentos utilizados pelo julgador como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

Acerca da culpabilidade, o magistrado a quo a valorou, nos seguintes termos:

“Culpabilidade – exacerbada, pelo fato de, além das vítimas, outras pessoas sofrerem graves ameaças pelo réu e seus comparsas, entre elas uma criança de 9 (nove) anos, o que aumenta o desvalor da conduta”.

 Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância  deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação  penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: 

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu  que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação  social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de  culpa do agente (...)”.

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade  sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento  do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração  devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 

In casu, assiste razão ao magistrado. O réu praticou o delito na presença de outras pessoas, que também foram ameaçadas por ele, destacando-se a existência de uma criança de apenas 09 (nove) anos de idade, devendo tal fato ser sopesado na culpabilidade, em obediência ao princípio da proteção integral do menor.

O princípio da proteção integral, segundo GUILHERME DE SOUSA NUCCI, “é princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) levado ao extremo quando confrontado com idêntico cenário em relação aos adultos”. Portanto, a conduta do acusado revela o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ESTUPRO. DOSIMETRIA. NOMEM IURIS ATRIBUÍDO À CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. IRRELEVÂNCIA. CULPABILIDADE ACENTUADA. MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MODUS OPERANDI. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. AUMENTO DESPROPORCIONAL NÃO CONFIGURADO. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. MANIFESTAÇÃO DO RÉU SOPESADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 545/STJ. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. REVOGAÇÃO DO INCISO I DO § 2º DO ART. 157 DO CP. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1 (...) 4. Considerando que a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, no caso dos autos, o fato de o paciente ter abordado a vítima dentro de sua própria casa, enquanto dormia, juntamente com sua filha de apenas 2 anos e 8 meses de idade permite, de fato, a majoração da pena-base de ambos os delitos a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.

(...) 12. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim compensar parcialmente a multirreincidência com a confissão espontânea, sem reflexos na pena do paciente, e afastar a causa de aumento de pena do roubo referente ao uso de arma, ante sua revogação, reduzindo a reprimenda do paciente quanto a este delito para 6 anos e 3 meses de reclusão, mantido, no mais, o acórdão impugnado.

(HC n. 423.221/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 26/6/2020.)

Logo, de fato, essa circunstância merece maior censura,  existindo um plus na reprovação social, motivo pelo qual mantenho a valoração  negativa desta circunstância. 

Acerca da conduta social, para fins de fixação da pena-base, decidiu o magistrado de piso da seguinte maneira:

“Conduta social – negativa, haja vista as inúmeras ações penais pelas quais responde nesta comarca;"

Acerca da circunstância da conduta social, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Em relação a este vetor, José Eulálio de Almeida, em Sentença penal: doutrina, jurisprudência e prática, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos:

“(...) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (...) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres”.

Acontece que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça pacificam que a valoração desfavorável da conduta social, com base neste fundamento, afigura-se indevida, haja vista que inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal.

Aliás, este foi o entendimento consolidado na Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 444, STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Ademais, uma ação penal transitada em julgado só poderá ser utilizada ou para fins de caracterização de maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para fins de caracterização de reincidência, quando da fixação da pena intermediária. O vetor da conduta social não se relaciona com o histórico criminal do agente. Nesse sentido:

A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

Assim, afasto a sua valoração negativa da primeira fase da dosimetria da pena.

No que diz respeito aos motivos do crime, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, em Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que:

“Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)”.

O juiz valorou negativamente o vetor nos seguintes termos: “Os motivos do crime - estão relacionados à obtenção do lucro fácil ante a subtração do alheio, mediante Roubo, ação criminosa das mais inquietantes e perturbadoras da ordem pública”.

Observa-se, assim, que a valoração negativa dos motivos do crime é inidônea, uma vez que utiliza elemento inerente ao tipo penal (lucro fácil), sendo patente a ausência de fundamentação na exasperação.

Colaciono jurisprudência nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E LATROCÍNIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELA CORTE ESTADUAL. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. PRIMEIRA FASE. ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE MENÇÃO À FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS OU INDICAÇÃO DA CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO CAPAZ DE JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. CONDUTA SOCIAL. EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO ERESP N. 1.688.077/MS. APLICABILIDADE. ENUNCIADO N. 444 DA SÚMULA DO STJ. APLICABILIDADE. SEGUNDA FASE. AGRAVANTE DE VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTE. PENA REDIMENSIONADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA LIMINARMENTE, EM PARTE, PARA REDIMENSIONAR A PENA PARA 30 ANOS E 11 MESES DE RECLUSÃO E 29 DIAS-MULTA. DECISÃO MONOCRÁTICA. ALEGAÇÃO RECURSAL DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTE. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA.

(...)

3. Por fim, tem-se que a circunstância judicial de motivos do delito foi negativação ao fundamento ter visado lucro fácil e de forma vil (fl. 32). Sem razão também o agravo, porque, em elação aos motivos do crime, o argumento consistente em "obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio" é circunstância elementar do crime de roubo, não justificando, de per si, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria (HC n. 634.480/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 8/2/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 726.560/MA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

Portanto, afasto a utilização desta circunstância na fixação da pena-base.

Acerca do vetor consequências do crime, sabe-se, na verdade, que os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que:

“Consequências do crime – foram graves, pois as vítimas não conseguiram recuperar todos os objetos subtraídos”.

Ocorre que, no caso posto, a fundamentação utilizada pelo magistrado não se mostra idônea, pois aponta consequência inerente ao próprio tipo penal. Ademais,é importante consignar que a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo insuficiente para exasperar a pena-base.

Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. NÃO RESTITUIÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA ÍNSITA AO TIPO PENAL. CONFISSÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A redução do patrimônio da vítima é circunstância inerente à prática de crimes contra o patrimônio, dos quais o roubo é espécie, de modo que a não restituição do bem apropriado, por si só, não se presta a amparar a exasperação da pena-base.

2. Reconhecido pela Corte de origem que o réu admitiu a subtração do bem, embora tenha negado a violência, faz ele jus à incidência da atenuante da confissão espontânea.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.015.055/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

Neste diapasão, considerando que a subtração de bens e, consequentemente, a ausência de sua devolução são elementos inerentes aos crimes contra o patrimônio, não há como se valorar negativamente essa circunstância com base neste argumento.

Logo, esta circunstância também não pode ser valorada negativamente.

B) Da aplicação da atenuante da confissão espontânea para reduzir a pena abaixo do mínimo legal

Sustenta o Apelante overruling, ou seja, superação na aplicação da Súmula 231 do STJ, aduzindo haver possibilidade de, na aplicação de atenuante reconhecida no caso concreto, qual seja, a confissão espontânea, reduzir a pena aquém do mínimo estabelecido em lei.

Nesse momento, cabe registrar que o magistrado de primeiro grau reconheceu a presença da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, nos seguintes termos:

“Verifica-se a circunstância agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do CP, bem como a circunstância atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III “d”, do CP. Desta forma, aplicando-se a regra prevista no art. 67 do CP e a jurisprudência dominante no C. STF, agravo a pena em 1/12 (um doze avos), fixando-a, nesta fase, em 6(seis) anos e 6(seis) meses de reclusão e 39 (trinta e nove) dias-multa”.

Ocorre que o enunciado da súmula 231 do STJ dispõe que,  in verbis:

“Súmula 231 – STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

A respeito do tema, leciona CLEBER MASSON (Direito Penal, parte geral (arts. 1º a 120) – v.1/ 15. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021, p. 589) que “como não integram a estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de redução previsto expressamente pelo legislador, a aplicação da pena fora dos parâmetros legais representaria intromissão indevida do Poder Judiciário na função legiferante”.

Isso significa que a redução da pena, na segunda fase, para além do limite mínimo estipulado em lei seria invasão de competência do Poder Judiciário, uma vez que o Código Penal estabeleceu limites, naquele momento, para a diminuição da reprimenda.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, inclusive, vem reiterando o entendimento de que não há que se falar em superação da referida súmula, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. FURTOS QUALIFICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. RÉU JOÃO FILIPI. REINCIDÊNCIA. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. RÉU VINÍCIUS. REDUÇÃO DA PENA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE CONCEDE PARCIAL CONHECIMENTO E, NESSA EXTENSÃO, NEGA-SE PROVIMENTO.

1. (...) 2. No que toca ao agravante Vinícius, não há que se falar que o reconhecimento da atenuante da confissão possa reduzir a pena, na segunda fase da dosimetria, para patamar aquém do mínimo legal. No ponto, ressalva-se que a Súmula n. 231/STJ possui plena validade, pois "temos posicionamento mais do que pacificado nesta Corte Superior sobre a impossibilidade de, ao se reconhecer causas atenuantes na segunda-fase do cálculo dosimétrico, aferir-se a pena-base abaixo do mínimo legal nos termos da súmula 231/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.083.360/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022, grifei).

3. Agravo regimental ao qual se concede parcial conhecimento, nesta extensão, nega-se provimento.

(AgRg no REsp n. 2.013.585/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A tese defensiva de incidência de atenuante da confissão espontânea não prospera, pois a incidência do Verbete n. 231 permanece firme na jurisprudência desta Corte.

(...) 8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 782.270/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023.)

Ressalte-se, ainda, que o assunto ora tratado foi submetido a julgamento sob o Tema Repetitivo 190, firmando-se a tese de que o critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.

Portanto, deve ser mantida a aplicação da Súmula 231 do STJ no caso concreto, uma vez que este ainda é o entendimento consolidado daquela Corte.

Logo, rejeito a tese ventilada pela defesa.

C) Do regime inicial da pena

Deixo para analisar esta tese após o redimensionamento da pena. 

Passo à análise da nova dosimetria da pena.

É importante ressaltar também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020). 

No mesmo sentido se encontram os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU A FRAÇÃO ESPECÍFICA POR CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. AUMENTO DE 1/6 SOBRE A PENA-BASE. PARÂMETRO ADMITIDO POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. EMBARGOS ACOLHIDOS. EFEITOS INFRINGENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. A teor do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade existente no julgado.

2. A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.

4. A majoração da pena-base efetivada pelo Juízo singular e mantida pela Corte Estadual, no patamar de 1/6 sobre a mínima cominada ao delito por cada uma das duas circunstâncias judiciais desfavoráveis não se mostra ilegal, até porque é um dos critérios admitidos por este Tribunal Superior para a fixação da pena-base.

5. (...)(EDcl no AgRg no HC n. 701.231/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. DESFAVORECIMENTO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. PROVA DA DEDICAÇÃO DO AGENTE AO CRIME. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE E APETRECHOS DE TRÁFICO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. PENA RECLUSIVA AQUÉM DE 8 ANOS. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- (...) - O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

- A sanção básica foi exasperada, na fração prudencialmente recomendada de 1/6 sobre o mínimo legal, à conta da valoração negativa do vetor preponderante (art. 42, da Lei n. 11.343/2006) da quantidade e qualidade das drogas apreendidas - 3,3 gramas de crack e 44 gramas de cocaína (fl. 220) -, de modo que não há ilegalidade flagrante a coartar, no ponto.

(...)- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 736.390/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)

No presente caso, o magistrado fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 36 (trinta e seis) dias-multa, sem mencionar a fração utilizada para exasperá-la por cada vetor.

Neste ponto, corrijo, de ofício, a fração a ser utilizada na valoração de cada circunstância judicial, a saber: 1/6 (um sexto) da pena mínima, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Considerando o afastamento de três circunstâncias judiciais desfavoráveis (conduta social, motivos e consequências do crime) e verificando que apenas o vetor culpabilidade se mostra adverso, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase, o magistrado reconheceu a agravante da reincidência, bem como a atenuante da confissão espontânea, nos seguintes termos:

“Verifica-se a circunstância agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do CP, bem como a circunstância atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III “d”, do CP. Desta forma, aplicando-se a regra prevista no art. 67 do CP e a jurisprudência dominante no C. STF, agravo a pena em 1/12 (um doze avos), fixando-a, nesta fase, em 6(seis) anos e 6(seis) meses de reclusão e 39 (trinta e nove) dias-multa”.

Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça,  no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência” (Tema Repetitivo nº 585).

Assim,  pacificou o entendimento de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea, com ressalva apenas para os casos de multirreincidência, conforme entendimentos jurisprudenciais:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INTEGRAL COMPENSAÇÃO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. "No julgamento do Recurso Especial n. 1.947.845/SP, decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou-se o entendimento segundo o qual, ressalvada a hipótese de multirreincidência, é possível na segunda fase da dosimetria da pena a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não" (AgRg no REsp n. 2.026.653/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.) 2. Agravo improvido.

(AgRg no HC n. 682.960/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. ÚNICO FUNDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTES ILEGALIDADES. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. (...) 5. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Tem-se decidido, também, que se tratando de indivíduo que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, como na hipótese dos autos.

6. (...)10. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea somente em relação a WILLIAM SOUZA DA CRUZ, compensando-a com a agravante da reincidência; e aplicar apenas em relação a RODRIGO MUNIZ DE SOUZA a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo de 2/3, redimensionando as penas de ambos os agravantes, nos termos da fundamentação.

(AgRg no AREsp n. 2.211.171/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.)

Neste aspecto, registre-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha se manifestado pela inviabilidade desta compensação, por entender que a agravante da reincidência é preponderante, observou-se que, na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 983.765, Tema 929, entendeu que não era esta matéria constitucional, nos seguintes termos:

DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Tribunal de origem, ao interpretar o art. 67 do Código Penal, entendeu ser possível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por considerá-las, em tese, igualmente preponderantes. 2. Inexistência de matéria constitucional a ser apreciada. Questão restrita à interpretação de norma infraconstitucional. 3. Afirmação da seguinte tese: não tem repercussão geral a controvérsia relativa à possibilidade ou não de com pensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. (REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 983.765 DISTRITO FEDERAL, Tema 929 STF, julgado em 15/12/2016). 

Ora, sendo o Superior Tribunal de Justiça o responsável  pela uniformização da matéria infraconstitucional, entendendo a Corte pela compensação entre reincidência e confissão, há que ser modificada, de ofício, esta parte da dosimetria da pena. 

Portanto, havendo a possibilidade de compensação entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, por serem igualmente preponderantes, mantenho a pena intermediária em 4 anos e 8 meses, e mais 11 (onze) dias-multa.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, não há causas de diminuição da pena, contudo existe a causa de aumento do concurso de agentes. Nestes termos, fixo a pena em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e mais 15 (quinze) dias-multa.

Ante o reconhecimento do concurso formal de crimes, posto que o apelante cometeu roubo contra duas vítimas diferentes, a pena deve ser exasperada em 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão, e mais 18 (dezoito) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Em relação ao regime inicial da pena, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

a) o condenado à pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”

O artigo suso transcrito evidencia que a determinação do regime inicial da pena não leva em consideração apenas o quantum da reprimenda aplicado, mas também a reincidência e os critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal.

No caso dos autos, o réu é reincidente. Logo, está autorizada a fixação de regime mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33 do CP.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado quando apontado dado fático suficiente a indicar a maior reprovabilidade da conduta - na espécie, a reincidência do agravante -, ainda que o quantum da pena tenha sido inferior a oito anos (art. 33, § 3º, do CP)" (AgRg no AREsp n. 831.035/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/6/2016, DJe 3/8/2016)”(AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2022/0281969-0, Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 15/12/2022).

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA OFENSA AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO VERIFICADA. MATÉRIAS ARGUIDAS PELA DEFESA NAS CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENSÃO DE REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INADEQUADO. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, as contrarrazões são cabíveis apenas para impugnar os fundamentos de eventual recurso interposto pela parte contrária, com o intuito de manter a sentença exarada, mostrando-se como via inadequada para pleitear a reforma da decisão, consoante o princípio do tantum devolutum quantum appellatum (EDcl no REsp 1.584.898/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 10/8/2016).

2. Na hipótese, as alegadas nulidades deveriam ter sido suscitadas pela defesa em sede de apelação (ou recurso adesivo) e não nas contrarrazões apresentadas ao apelo ministerial, de modo que as matérias foram atingidas pela preclusão. Não se vislumbra, dessa forma, omissão a ser sanada por este Tribunal Superior.

3. A despeito de ter sido imposta reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, trata-se de réu reincidente, não havendo que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, ante a ausência de preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. Assim, a manutenção do regime inicial fechado estabelecido pelo Tribunal de origem é medida que se impõe.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.035.615/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

Neste diapasão, mantenho o regime fechado como inicial para cumprimento da pena.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do apelante para  07 (sete) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e  18 (dezoito) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 19/05/2023