PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA DA CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS EM OUTRO ESTADO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PRELIMINARES AFASTADAS. SEGURANÇA DEFERIDA. RECURSO PROVIDO. 1. Não há razão para se cogitar da ausência de prova pré-constituída, se a inicial, na verdade, se faz acompanhar de documentos, através dos quais se pode analisar o mandado de segurança pelo mérito, a fim de, conforme o caso, deferir-se ou não a ordem. 2. Autoridade coatora é aquela, cujas atribuições tornam-na responsável, seja pela aplicação da lei tributária, seja, ao fim e ao cabo, pelo ato impugnado, como o é o Superintendente da Receita Estadual, na espécie dos autos. 3. Em se tratando de impugnação voltada contra lei de efeitos indiscutivelmente concretos, não cabe argumentar que se está lidando com mandado de segurança impetrado contra lei em tese e, por via de consequência, com inadequação da via eleito, pelo impetrante. 4. No mérito, trata-se de questão sedimentada nos nossos tribunais, inclusive, no STF e no STJ, de modo que há muito já se tem assente que, na aquisição de insumos ou mercadorias empregados em obras de construção civil, as empreiteiras não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquotas do ICMS entre a unidade da Federação em que se deu a compra e aquela em que se dará a utilização. 5. Sentença reformada. Segurança deferida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0705199-23.2019.8.18.0000 - Relator: RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR - 4ª Câmara de Direito Público - Data 26/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0705199-23.2019.8.18.0000

APELANTE: ELO ENGENHARIA LTDA

Advogado(s) do reclamante: VICENTE DE PAULA MENDES DE RESENDE JUNIOR, MARIA CLAUDIA ALMENDRA FREITAS VELOSO, KENNIA LAYSA RIBEIRO COELHO

APELADO: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR

 

EMENTA

 

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA DA CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS EM OUTRO ESTADO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PRELIMINARES AFASTADAS. SEGURANÇA DEFERIDA. RECURSO PROVIDO.

1. Não há razão para se cogitar da ausência de prova pré-constituída, se a inicial, na verdade, se faz acompanhar de documentos, através dos quais se pode analisar o mandado de segurança pelo mérito, a fim de, conforme o caso, deferir-se ou não a ordem.

2. Autoridade coatora é aquela, cujas atribuições tornam-na responsável, seja pela aplicação da lei tributária, seja, ao fim e ao cabo, pelo ato impugnado, como o é o Superintendente da Receita Estadual, na espécie dos autos.

3. Em se tratando de impugnação voltada contra lei de efeitos indiscutivelmente concretos, não cabe argumentar que se está lidando com mandado de segurança impetrado contra lei em tese e, por via de consequência, com inadequação da via eleito, pelo impetrante.

4. No mérito, trata-se de questão sedimentada nos nossos tribunais, inclusive, no STF e no STJ, de modo que há muito já se tem assente que, na aquisição de insumos ou mercadorias empregados em obras de construção civil, as empreiteiras não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquotas do ICMS entre a unidade da Federação em que se deu a compra e aquela em que se dará a utilização.

5. Sentença reformada. Segurança deferida.

 

 

RELATÓRIO

 

 

Em exame APELAÇÃO tencionando reformar a sentença pela qual fora julgado o Mandado de Segurança, com Pedido de Liminar Inaudita Altera Pars, aqui versado, impetrado pela empresa ELO Engenharia Ltda., ora apelante, contra ato supostamente ilegal e cuja prática atribui ao Superintendente da Receita da Secretaria de Fazenda, autoridade vinculada ao Estado do Piauí, litisconsorte passivo (necessário) e ora apelante.

A sentença consiste em denegar a segurança, fazendo-o com base no art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/09, c/c o art. 485, inc. IV, do CPC. Entende o douto magistrado sentenciante, em suma, que se encontrariam ausentes os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, embora, a princípio, tenha adentrado o mérito do mandamus, denegando a ordem.

Inconformada, a apelante, em síntese e antes de clamar pelo provimento do recurso, com a consequente concessão da ordem, alega: i) que há provas, nos autos, asseguradoras de sua atuação apenas na prestação de serviços de construção civil; ii) que é nessa atividade que emprega, com exclusividade, os insumos ou materiais adquiridos em outros estados da Federação.

Na contestação, o apelado requer, preliminarmente, a extinção do feito. A um, por ausência de prova pré-constituída; a dois, por ilegitimidade passiva da autoridade apontada coatora; e, a três, por inadequação da via eleita.

No tocante ao mérito, em suma e antes, por seu turno, de pedir pelo improvimento do recurso, afirma: i) que a atividade executada pela apelada dá origem ao fato gerador da obrigação tributária, relativa ao ICMS; ii) que aí estaria a razão pela qual deve recolher o imposto, nos termos do art. 1º, § 1º, inc. IX, da Lei (est.) nº 4.257/89, alterada pela Lei (est.) nº 6.713/15, c/c o art. 793, do Decreto (est.) nº 13.500/08.

A apelante, mesmo regularmente intimada, a fim de se manifestar sobre as preliminares (id. nº 1661510), queda-se inerte.

Sem opinativo do Parquet.

É o quanto basta relatar, para se passar ao VOTO.

 

 

VOTO

 

 

1. DAS PRELIMINARES SUSCITADAS PELO APELADO.

1.1. DA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

O apelado requer, preliminarmente, a extinção do feito, por ausência de prova pré-constituída, no tocante à alegada impraticabilidade de atividade mercantil, pela apelante. Aduz que, na verdade, a “Cláusula II” do seu Contrato Social (evento nº 454880) também demonstraria a comercialização de materiais que utiliza na construção civil.

Sem razão, porém.

Realmente, esta Corte de Justiça possui entendimento, sem dúvida predominante, a teor do qual a mera previsão de comercialização de mercadorias e materiais de construção civil, em contratos sociais de empresas dessa área de atividade, não implica prática de atividade mercantil. No sentido desta assertiva e, para melhor respaldá-la, o seguinte precedente, dentre outros que poderiam vir à colação, in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA DE OFÍCIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INFRINGÊNCIA AO ARTIGO 5º, LV DA CF, E AOS ARTIGOS 330 E 333, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. COMPROVAÇÃO DE FATO NEGATIVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO AUTOR. DEVER QUE SE IMPÕE AO FISCO, DE FUNDAMENTAR O LANÇAMENTO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. PRELIMINAR RECHAÇADA.

1. Para a ocorrência do fato gerador do ICMS, com base na previsão de incidência sobre a “circulação de mercadorias”, é essencial que o produto seja adquirido para revenda, que a destinação da coisa seja o repasse mediante remuneração, a mercância;

2. Via de regra legal, as empresas de construção civil não são consideradas contribuintes do ICMS, ante a natureza essencialmente de serviço que reveste esta atividade;

3. Segundo o entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais” (Súmula 432);

4. omissis;

5. A mera previsão do contrato social de atividade de “comercialização de mercadorias e materiais” não implica em dedução de que a compra de materiais efetivada pela empresa Apelada seria destinada a esta atividade;

6 a 18. (Omissis)

(TJ/PI, Apelação cível/Reexame necessário nº 2010.0001.003538-0, Relator: Des. Paes Landim, Julgamento: 04/06/2014, 3ª Câmara Especializada Cível).”

VOTO, portanto, pela rejeição da preliminar em debate.

1.2. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE APONTADA COATORA.

No tocante à ilegitimidade passiva ad causam da autoridade nominada coatora, isto é, do Superintendente da Receita da Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí, melhor sorte não socorre ao apelado.

Inquestionável, sem dúvida, que a referida autoridade é parte legítima passiva. A fim de se chegar a este desiderato, suficiente lembrar que, mercê de suas atribuições institucionais, cabe-lhe: “ (…) o Exame, Fiscalização, Controle de Arrecadação e Administração Tributária, no Estado do Piauí. [Precedente deste Tribunal: Agravo de instrumento nº 0759122-27.2020.8.18.0000, Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres, Julgamento: 27/05/2022, 4ª Câmara de Direito Público].

Em sendo assim, também VOTO pela rejeição da preliminar em apreço.

1.3. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

O apelado quer, ainda em preliminar, que se declare inadequada a via mandamental eleita pela apelante. O argumento, como visto, é o de que se tem writ atacando lei em tese.

É cediço, ninguém ignora, que a Súmula nº 266 do STF preconiza:

“Súmula nº 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”

Ocorre que “lei em tese” é a norma abstrata, de conduta não lesiva a direito individual ou subjetivo. Longe, portanto, das normas contra as quais a apelante se insurge.

Com efeito, tem-se, na hipótese dos autos, diplomas legais de efeitos concretos, quais sejam, a Lei (est.) nº 4.257/89 e o Decreto (est.) nº 13.500/08. Ambos, ao preverem a cobrança de ICMS na entrada de mercadorias destinadas à comercialização, deixa patente a certeza de que o Fisco Estadual irá aplicá-los, quando e se for o caso.

É exatamente o que, em se acolhendo o argumento do apelado, pode se dar com a apelante, na medida em que, sem base legítima, lhe querem exigir o pagamento de ICMS sobre mercadorias que se entende serão comercializadas. Sendo o quanto basta, a fim de se considerar, inclusive, apropriada a via adotada pela segunda, VOTO também pela rejeição desta terceira e última preliminar.

2. MÉRITO.

Quanto ao mérito, a sorte segue desfavorecendo ao apelado, tornando debalde os seus esforços, para manter-se a inalterada sentença. A fim de se chegar a esta conclusão, de bom alvitre começar-se por ver o que dispõe a Súmula nº 432 do STJ, in litteris:

“Súmula nº 432: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”

Evidente que o STJ, ao sumular a matéria, define que não pode haver cobrança de ICMS, se a empresa de construção civil, enquanto prestadora de serviços nessa área, adquire mercadorias, destinadas às suas atividades, em operações interestaduais, de uma vez que já arca com o ISS. No sentido desta assertiva e para melhor ilustrá-la, o seguinte precedente da mesma Corte Superior, verbis:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

1. (Omissis).

2. É assente na Corte que "as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253, Malheiros)" (ERESP 149946/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000).

3. Consequentemente, é inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo à operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização.

4. Omissis.

(AgRg no Ag n. 687.218/MA, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 4/5/2006, DJ de 18/5/2006, p. 184).”

Daí também a razão pela qual esta Câmara, quando do julgamento do AI nº 2015.0001.003621-6, proveniente do mesmo MANDAMUS, já decidira, no que deveras importa, in litteris:

“(…).

Com efeito, conclui-se, sem demais dificuldades, que a agravante é sociedade empresária, que presta serviços no ramo da construção civil, afigurando-se necessária a remessa, para esta Unidade da Federação, de insumos a serem empregados em suas obras, mercadorias sobre as quais, por não se destinarem à circulação no mercado, não deve incidir a diferença de alíquota do ICMS.

Nesse sentido, aliás, é mansa e iterativa a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sendo o caso de se trazer aqui, por todos, o seguinte aresto. Veja-se:

 

TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE MATERIAL. EMPRESA DA CONSTRUÇÃO CIVIL. EMPREGO EM OBRA. INSUMOS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

 

I - As empresas da construção civil – por serem, em regra, contribuintes do ISS – que adquirirem materiais em Estado com alíquotas de ICMS mais favoráveis, ao empregarem essas mercadorias como insumos em suas obras, não estão obrigadas a satisfazer a diferença da alíquota maior do Estado destinatário. Precedentes.

 

II – Agravo regimental improvido.

(STF. AgRg no RE 559936. Primeira Turma. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Julgamento: 09/11/2010. Publicado em: DJe-22, de 24.11.2010).”

 

Aliás, o Pleno deste Tribunal de Justiça, em mandado de segurança de minha relatoria, já julgou caso idêntico, em que se reconheceu a ilegalidade na cobrança da diferença de alíquota do ICMS quando relativa a mercadorias a serem utilizadas, como insumos, na construção civil. Transcrevo, pois, a título de ilustração, a respectiva ementa, a qual se aplica perfeitamente ao caso sob exame:

 

MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES –ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E CONSEQUENTE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA – NÃO CABIMENTO – APLICAÇÃO DA LEI TRIBUTÁRIA EM TERRITÓRIO ESTADUAL – ATRIBUIÇÃO DO SECRETÁRIO DE FAZENDA - IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE - REJEIÇÃO – DETERMINAÇÃO LEGAL COM EFEITOS CONCRETOS – PRELIMINARES REJEITADAS COM BASE EM PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES – MÉRITO – SOCIEDADE EMPRESARIAL - CONSTRUÇÃO CIVIL – AQUISIÇÃO DE INSUMOS – ICMS – DIFERENÇA DE ALÍQUOTA – PAGAMENTO - DESNECESSIDADE – CONFIRMAÇÃO DA MEDIDA LIMINAR - SEGURANÇA CONCEDIDA EM DEFINITIVO.

1. As preliminares suscitadas se tratam de questão exaustivamente decidida nas cortes superiores.

2. Entende-se que o Secretário de Fazenda é o responsável final pela fiscalização e aplicação da lei tributária em território estadual, cabendo-lhe desfazer possíveis autuações realizadas em desacordo com a lei.

3. Em se tratando de impugnação voltada contra lei de efeitos indiscutivelmente concretos, não há de se argumentar que se está lidando com mandado de segurança impetrado contra lei em tese.

4. Acerca do mérito, trata-se de questão também exaustivamente discutida no Supremo Tribunal Federal, onde se decidiu que, na aquisição de insumos empregados em obra de construção civil, as empreiteiras não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquotas do ICMS entre a Unidade da Federação em que se deu a compra e aquela em que se aplicarão os produtos.

5. Segurança concedida em definitivo, confirmando-se a decisão monocrática outrora proferida.

(TJPI. Mandado de segurança n. 2011.0001.003853-0. Tribunal Pleno. Relator: Desembargador Raimundo Nonato da Costa Alencar. Julgado em: 10. V. 2011)

Por fim, deve-se dizer que, ao contrário do que sustentou o juiz de primeira instância em sua decisão, não há de se falar que “o pedido liminar confunde-se com o próprio mérito”, incidindo, como sugeriu o Estado do Piauí em sua manifestação, o artigo 1°, § 3°, da Lei n. 8437/92.

Não há, no caso, risco de irreversibilidade do provimento liminar aqui pleiteado, dado que a verba a não ser repassada pela agravante, a título de diferença de alíquota, pode ser buscada pelas vias judiciais adequadas ou até mesmo pela administrativa, em posterior cobrança do tributo em questão.

Em outras palavras, a situação jurídica da agravante, em caso de reversão do curso da lide em seu desfavor, é perfeita e facilmente (pelo menos do ponto de vista processual) restabelecível, pois, para tanto, basta que o Fisco adote as providências cabíveis, seja no âmbito administrativo, no recolhimento normal do ICMS (como vem fazendo), seja pela via judicial.

Assim, no que tange à vedação plasmada no artigo 1°, § 3°, da Lei n. 8437/92, faço remissão ao recurso especial n. 664224, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça e de relatoria do então ministro daquele corte Teori Zavascki¹, segundo o qual se decidiu que “[a]o estabelecer que 'não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação', o § 3º do art. 1º, da Lei n. 8.437/92, está se referindo, embora sem apuro técnico de linguagem, às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação”.

Ou seja, a aludida vedação, diante das circunstâncias da demanda sob análise, não se opera, mostrando-se infundada a alegação de que a pretensão da agravante estaria a esgarçar a previsão contida no mencionado artigo 1º, § 3°, da Lei n. 8437/92.

(...)”

Por fim, contrario sensu do entendimento do douto magistrado sentenciante, cabe dizer que é irrelevante o contrato social da apelante também prever, como uma de suas atividades, a comercialização de materiais de construção.

Com efeito, inclusive por ser fato público e notório, ninguém ignora que apelante é uma empresa dedicada, exclusivamente, à construção civil; e, aduza-se, mesmo que não o fosse, caberia ao Fisco comprovar o contrário, autuando-a pela venda de mercadorias relacionadas a essa área, sem recolher o tributo devido. Quer autuá-la, no entanto, por somente tê-las, a toda prova, adquirido como insumos, numa operação interestadual.

EX POSITIS e sendo o quanto necessário asseverar, VOTO, a fim de que se DÊ provimento à APELAÇÃO, reconhecendo-se à APELANTE o DIREITO LÍQUIDO E CERTO de não se submeter à incidência do diferencial de alíquotas de ICMS, relativas às operações interestaduais que efetua, com o fito de adquirir mercadorias destinadas à sua atividade, isto é, a construção civil.

Custas de lei pelo apelado, porém, sem honorários advocatícios, ex vi do disposto no art. 25 da LMS (nº 12.016/12).

 

 

Teresina, 25/04/2023