PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0846139-35.2021.8.18.0140
Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
Origem: 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA - PI
Apelante: WILLAMY DE SOUSA SANTOS
Defensor Público: Fabrício Márcio de Castro Araújo
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
EMENTA
PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO OCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADA NOS AUTOS. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. RELEVÂNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE INDICA A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVANTE DECORRENTE DE CRIME PRATICADO EM SITUAÇÃO DE CALAMIDADE PÚBLICA. PANDEMIA DO CORONAVÍRUS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE NEXO DE CAUSALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Absolvição do crime de tráfico de drogas. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade ter em depósito, que se materializa pelo acondicionamento em noventa e oito invólucros plásticos de maconha, prontos para a comercialização, além dos demais tabletes de cocaína e maconha, configurando 1,253 kg (um quilo e duzentos e cinquenta e três gramas), bem como a balança de precisão, todos encontrados em uma mochila, no quarto da residência em que o réu se encontrava.
2. Primeira fase da dosimetria da pena. Natureza e quantidade da droga. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base. No caso dos autos, a fundamentação apresentada pelo magistrado é idônea, uma vez que a droga apreendida corresponde a 1,253 kg (um quilo e duzentos e cinquenta e três gramas) de maconha e cocaína, substâncias entorpecentes altamente nocivas à saúde, razão pela qual mantenho as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao Apelante.
3. Causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. O citado dispositivo penal prevê que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. In casu, o contexto fático-probatório indica que o Apelante se dedica à atividades criminosas, tendo em vista a elevada quantidade de entorpecente apreendida, qual seja, 1,253 kg (um quilo e duzentos e cinquenta e três gramas) de maconha e cocaína, além de já responder a outros procedimentos criminais.
4. Agravante. Calamidade pública. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que a incidência dessa agravante pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o acusado se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por WILLAMY DE SOUSA SANTOS, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, em regime fechado, e ao pagamento de 1084 (mil e oitenta e quatro) dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), de receptação (art. 180, §6º, do Código Penal) e posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei nº 10.826/2003), em concurso material (art. 69, do Código Penal).
O réu foi condenado em razão de, no dia 23.12.2021, por volta das 10:00 horas, ter sido encontrado na posse de uma mochila contendo 02 (dois) pedaços grandes de maconha, 02 (dois) pedaços grandes de cocaína, 01 (uma) porção grande de crack, 98 (noventa e oito) invólucros de crack e 01 (uma) pistola .40 da PM-MA, com 08 (oito) munições calibre .40, além de 03 (três) munições calibre .38.
Narra a sentença que:
“Narra a inicial acusatória que no dia 23.12.2021, por volta das 10h00min, policiais militares estavam em moto rondas, quando receberam uma denúncia de que “um elemento foragido do sistema prisional” estava vendendo drogas e portando uma pistola na Vila Babilônia, em uma casa defronte à quadra A-M, nesta Capital. Diante disso, os policiais se dirigiram até o local e ao chegarem lá avistaram a casa e um nacional que apareceu no portão. O indivíduo, ao ver a guarnição, efetuou disparos de arma de fogo em direção a Viatura e correu para os fundos da casa. Um dos policiais iniciou o acompanhamento do nacional que efetuou os disparos e os demais policiais adentraram na residência por perceberem que havia um outro indivíduo lá dentro. Quem estava na casa era o denunciado WILLAMY DE SOUSA SANTOS que ao perceber a presença da guarnição se escondeu no quarto do imóvel. Posteriormente foi feita busca pessoal no denunciado; no entanto, nada de ilícito foi encontrado na posse dele. Porém, no quarto onde WILLAMY estava, foram encontrados uma mochila contendo 02 (dois) pedaços grandes de maconha, 02 (dois) pedaços grandes de cocaína, 01 (uma) porção grande de crack, 98 (noventa e oito) invólucros de crack e 01 (uma) pistola .40 da PM-MA com oito munições calibre .40 e 03 munições calibre .38. Diante dos fatos e objetos apreendidos, foi dada voz de prisão a WILLAMY DE SOUSA SANTOS sendo o mesmo levado até a Central de Flagrantes para o devido procedimento. ”
O Apelante, em sede de razões recursais, elenca as seguintes teses: a) absolvição do crime de tráfico de drogas por ausência de provas, invocando o princípio do in dubio pro reo; b) subsidiariamente, a desconsideração da natureza e quantidade da droga como desfavoráveis ao réu; c) aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006; d) exclusão da agravante do delito por conta da calamidade pública.
O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, requerendo que o recurso seja conhecido e improvido, mantendo-se in totum a sentença condenatória do juízo sentenciante.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso defensivo, somente para afastar a agravante prevista no artigo 61, II, ‘j’, do CP, mantendo-se a sentença a quo em seus demais termos.
Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.
Após, inclua-se o processo em pauta virtual.
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.
PRELIMINARES
Não há preliminares a serem apreciadas.
MÉRITO
O Apelante, em sede de razões recursais, elenca as seguintes teses: a) absolvição do crime de tráfico de drogas por ausência de provas, invocando o princípio do in dubio pro reo; b) subsidiariamente, a desconsideração da natureza e quantidade da droga como desfavoráveis ao réu; c) aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006; d) exclusão da agravante do delito por conta da calamidade pública.
A) Da suficiência de provas para a condenação pelo delito de tráfico de drogas
A defesa sustenta não haver, nos autos, provas suficientes para a condenação do Apelante, afirmando que “a droga apreendida nos autos não se encontrava na posse do apelante, mas, dentro da residência do traficante, que conseguiu fugir no momento da abordagem. De todos os depoimentos colhidos, restou evidente que o recorrente é apenas usuário, e que no momento estava buscando a compra de entorpecentes.”
Entretanto, perscrutando os autos, constata-se que restaram comprovados tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:
A materialidade está evidenciada no Auto de Exibição e Apreensão, o qual atesta a apreensão de: 01 (uma) carteira porta cédulas preta com RG de Willamy de Sousa Santos; 02 (duas) placas de veículo “ODY-3737 MA-TIMON”; 01 (uma) embalagem contendo 03 (três) porções de substância petrificada amarelada, supostamente crack; 03 (três) munições calibre .38; 01 (uma) embalagem contendo 02 (duas) pedras maiores e 06 (seis) pedras menores de cocaína petrificada; 01 (uma) bolsa de mão preta; 98 (noventa e oito) invólucros de substância petrificada amarelada, supostamente crack; R$ 18,00 (dezoito reais) em dinheiro; 01 pistola PT 40, PM-MA, SAY 18854, com um carregador STC88922, com oito munições .40; 01 (uma) balança de precisão; 01 (um) tablete e meio de substância vegetal esverdeada, supostamente maconha.
Da mesma forma, o Laudo de Exame Preliminar de Constatação atestou a presença de 575 g (quinhentos e setenta e cinco gramas) de cocaína e 796 g (setecentos e noventa e seis gramas) de machonha.
Ainda, o Laudo de Exame Pericial identificou o seguinte material: “a) 707 g (setecentos e sete gramas) (massa líquida) de substância vegetal, desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caules e frutos; distribuídos em 02 (dois) volumes retangulares envoltos em plástico e fita adesiva. b) 258 g (duzentos e cinquenta e oito gramas) (massa líquida) de substância sólida fragmentada (dois fragmentos maiores e seis fragmentos menores), cor branca, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico. c) Substância sólida petriforme, cor amarela, sendo: 272 g (duzentos e setenta e dois gramas) (massa líquida) distribuídos em 03 (três) volumes envoltos em plástico e 16,0 g (dezesseis gramas) (massa líquida) distribuídos em 98 (noventa e oito) invólucros plásticos transparentes.”. Concluiu, ainda, pela presença de maconha e cocaína.
Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que receberam uma denúncia anônima de que “um elemento foragido do sistema prisional estava vendendo drogas e portava uma pistola na Vila Babilônia, em uma casa defronte à quadra A-M”.
Relataram que a guarnição se dirigiu até o endereço declinado, destacando que “lá chegando, avistaram a casa e um elemento que apareceu ao portão, ao ver a guarnição, efetuou disparos de arma de fogo em direção à viatura e correu para os fundos da casa.”
A testemunha ELIEL SOARES E SILVA, policial militar, declarou em juízo que:
“(...) não conhecia o acusado e não tem nada contra este; que a equipe se encontrava em Patrulha de moto; que receberam várias denúncias, inclusive em dias anteriores ao fato; que as denúncias eram de elementos da Vila Babilônia, Faccionados e de alta periculosidade; que nesse dia receberam a denúncia informando que estes estavam ‘tocando o terror’ na Vila Babilônia efetuando disparos de arma de fogo e realizando tráfico de drogas; que foram até o local e foram recebido a tiros; que por isso a equipe se separou; que foi atrás de um indivíduo, o primeiro que recebeu a guarnição a tiro, e precisou trocar tiros com ele; que foi atrás deste e este ingressou dentro dos apartamentos e não conseguiu o localizar; que após continuou em diligências; que quando retornou, WILLAMY estava detido por integrantes da sua equipe; que segundo o relato dos seus companheiros, foi encontrado entorpecente com WILLAMY; que com o acusado foi encontrada uma pistola da PM/MA e o material informado na denúncia; que não visualizou WILLAMY atirando, somente o que conseguiu fugir; que não recorda qual Facção o acusado integra; que segundo o depoimento dos colegas, a droga foi encontrada no mesmo local em que WILLAMY foi detido; que não recorda o nome do indivíduo que fugiu; que a denúncia não apontava especificamente o nome do acusado; que a denúncia relatava a existência de um indivíduo foragido e de outro indivíduo armado que eram muito perigosos; que não percebeu outras pessoas fugindo do local; que o acusado declarou que estava guardando as drogas; que não sabe dizer o que o acusado era do indivíduo que fugiu; que não consegue recordar em qual cômodo a droga foi encontrada; que aparentemente o acusado estava sóbrio; que não recorda se houve apreensão de balança; que a arma de fogo era da Polícia do Maranhão; que viu as munições também; que quando chegou, o material estava no chão exposto e o acusado sentado ao lado, detido.”
A testemunha TONY AQUILES FERREIRA NUNES, policial militar, em seu depoimento em juízo, afirmou que:
“(...) estavam em rondas; que o COPOM avisou que um popular ligou e informou que haviam dois indivíduos vendendo drogas; que ao chegar no local, um dos companheiros pulou o muro e foi recebido a tiro então o restante entrou pela frente; que ao chegar na residência, WILLAMY foi encontrado dentro do quarto, colocaram este de lado e em revistas encontraram uma mochila com drogas e uma arma; que foi dada voz de prisão ao acusado; que o imóvel era uma casa; que a pessoa que efetuou os tiros contra a Polícia saiu desta mesma residência; que a arma estava carregada; que foram encontradas placas de veículos roubados; que não recorda o que o acusado declarou quando do flagrante; que não tem mais nada a declarar; que nunca ouviu falar no acusado; que não sabe informar por qual Facção a Vila Babilônia é dominada nem sabe dizer se o réu é Faccionado; que a denúncia somente surgiu neste dia; que não recorda se havia informação indicando a presença de um foragido; que a denúncia não indicava nomes; que o material estava todo dentro da mochila, inclusive a arma; que o acusado não atirou na equipe policial, só que correu; que pulou junto com o outro policial e quando entrou no quarto, o que atirou fugiu; que não deu pra identificar o indivíduo que atirou; que no contexto, eram duas armas; que WILLAMY não estava com arma na cintura; que o PM Cardoso que encontrou as drogas; que a mochila estava próxima do acusado; que não deu para constatar que WILLAMY era Faccionado; que uma pessoa parou a equipe na esquina e disse ‘Sargento, tem duas pessoas vendendo drogas, se você pular o muro vai encontrar’; que quando pularam o muro, encontraram e foram recebidos a tiro; que o acusado não aparentava estar drogado, estava sóbrio; que foi apreendida uma balança pequena.”
A testemunha JOSÉ ALVES CARDOSO DA SILVA, policial militar, declarou:
“que não conhecia o acusado; que estavam em rondas quando receberam denúncias de indivíduos traficando e portando armas de fogo e forneceram a localização da casa; que quando se aproximaram da residência, um dos elementos já ia saindo quando efetuou um disparo de arma e adentrou na residência; que a equipe se espalhou para cercar mas não foi possível porque ele pulou o muro mas quando adentraram no imóvel encontraram um indivíduo dentro da casa; que no quarto havia uma mochila no canto da parede, com drogas e arma; que o indivíduo que fugiu é conhecido como ‘Ramon’, faccionado ao ‘Bonde dos 40’; que o acusado estava no quarto e no quarto também estavam as drogas, maconha e cocaína; que foi apreendida uma arma de fogo da PM/MA; que foram apreendidas placas de veículos; que o acusado declarou que tomava de conta da casa mas não declarou à mando de quem; que o acusado declarou que as drogas e arma não lhe pertenciam, eram do indivíduo que correu; que o Soldado Breno que encontrou as drogas no quarto; que não havia objetos e documentos indicativos de que WILLAMY morava no local; que passou outras vezes na casa mas está sempre fechada.”
Em seu interrogatório em juízo, o Apelante negou a prática do delito, afirmando que:
“(...) trabalha como serviços gerais; que reside no Bairro Santa Inês, em Demerval Lobão/PI; que foi preso por um roubo em Demerval Lobão mas não foi o autor do crime; que não estava traficando drogas na data do fato; que as drogas não lhe pertenciam, era do rapaz que correu e não sabe o nome deste; que é usuário de maconha e de crack; que estava na casa de dois colegas seus porque teria uma festa no Bairro Torquato Neto, então veio de Demerval Lobão para Teresina; que não declarou que estava guardando drogas e a arma; que chegou ao local para comprar drogas quando os policiais chegaram e efetuaram disparos; que então esse rapaz saiu correndo e ficou dentro da casa; que não saiu correndo; que não sabe se o nome do rapaz que correu é Ramon; que estava com R$18,00 para comprar drogas; que não viu nem ouviu o rapaz que correu atirar; que só ouviu um disparo; que os policiais lhe colocaram lá fora, em frente à casa e foram para dentro desta; que dentro da casa os policiais encontraram a mochila e nesta estavam a arma e as drogas; que quando veio para Teresina ficou na casa dos seus colegas; que a festa seria um Baile no dia de Natal; que não sabia das drogas e arma; que somente viu a arma na Central de Flagrantes; que foi sozinho ao local; que não conhecia o local; que a acusação é falsa; que o outro indivíduo estava armado e correu pela frente da casa; que os policiais entraram por trás e não conseguiram pegar este rapaz; que não sabe dizer se este é Faccionado; que não é Faccionado; que a casa era pequena, tinha dois quartos, uma sala, uma cozinha e um banheiro; que ainda não tinha usado drogas no dia; que já conhecia a Vila Babilônia; que não sabe quem é João Victor; que deu o depoimento na Polícia da forma que consta no Inquérito Policial porque queria ir embora.”
Ocorre que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade ter em depósito, que se materializa pelo acondicionamento em noventa e oito invólucros plásticos de maconha, prontos para a comercialização, além dos demais tabletes de cocaína e maconha, bem como a balança de precisão, todos encontrados em uma mochila, no quarto da residência em que o réu se encontrava.
Acrescente-se que a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que os depoimentos dos policiais é meio idôneo de prova, uma vez que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando corroborados com os demais elementos probatórios.
Nesse sentido, colaciona-se abaixo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INGRESSO NA RESIDÊNCIA DE UM DOS ACUSADOS. FUNDADAS RAZÕES. POSSIBILIDADE. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ADEMAIS, CONDENAÇÃO AMPARADA EM OUTRAS PROVAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...) 8. Ademais, esta Corte entende que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
(...) 17. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 1.917.106/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO EM PAUTA E INTIMAÇÃO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. OFENSA AO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ÂNIMO ASSOCIATIVO E ESTÁVEL. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
(...) 4. A conclusão do magistrado singular (reformada pela Corte de origem), acerca do animus associativo dos acusados, baseou-se exclusivamente nos depoimentos prestados pelos policiais. Todavia, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante constituem meio idôneo de prova para motivar o édito condenatório quando colhidos no âmbito do devido processo legal, sob o crivo do contraditório, e corroborados pelos demais elementos probatórios contidos nos autos. Assim, deve ser mantido o acórdão recorrido, quanto à absolvição dos recorridos, pelo delito de associação para o tráfico de drogas.
(...) 6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp n. 2.253.281/PI, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.
(...) 3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).
(...) 5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020)
Logo, não prospera a tese defensiva, visto que os elementos probatórios dos autos demonstram a autoria e materialidade do delito de tráfico.
B) Da primeira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas
O Apelante vindica a reforma da primeira fase da dosimetria da pena, vindicando o afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais da natureza e quantidade da droga.
Salienta a defesa que não há cabimento a consideração da quantidade da droga como circunstância desfavorável já que fora constatado no laudo pericial tratar-se de quantidade nada exorbitante se comparada às que Cortes Superiores vêm autorizando para tal exasperação.
Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.
Em se tratando dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, prevê o artigo 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
No caso dos autos, passo à análise das circunstâncias judiciais desfavoráveis impugnadas pela defesa.
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA - O artigo 42, da Lei nº 11.343/2006 dispõe que deve ser analisado com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto.
Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/2. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal -CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.
2. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, a Corte estadual manteve a aplicação da fração de 1/2 sobre o mínimo legal (2 anos e 6 meses) em exasperação da pena-base, dada a quantidade/natureza das drogas apreendidas: 38,7kg de maconha e 4,963kg de cocaína. Consoante precedentes, não há desproporcionalidade.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 753.873/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. REDUÇÃO DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DE 8 ANOS DE RECLUSÃO E 800 DIAS-MULTA PARA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 SOBRE A PENA MÍNIMA. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.
(...) 3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.
(...) 6. Agravo regimental provido para se alterar a fração de exasperação da pena-base para 1/3, redimensionando-se a pena pela prática do delito descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para 8 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão no regime fechado e 835 dias-multa.
(AgRg no HC n. 637.320/RO, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.)
No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau aduziu que: “Natureza da droga: apreendidos dois tipos de entorpecentes, com resultado positivo para maconha e cocaína, a última substância de alto poder destrutivo, motivo pelo qual exaspero a pena base. Quantidade da droga: apreendida vultosa quantidade de substância entorpecente, em sua totalidade, motivo pelo qual valoro negativamente a presente circunstância.”
De fato, o Laudo de Exame Pericial colacionado aos autos, atesta a apreensão de: “a) 707 g (setecentos e sete gramas) (massa líquida) de substância vegetal, desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caules e frutos; distribuídos em 02 (dois) volumes retangulares envoltos em plástico e fita adesiva. b) 258 g (duzentos e cinquenta e oito gramas) (massa líquida) de substância sólida fragmentada (dois fragmentos maiores e seis fragmentos menores), cor branca, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico. c) Substância sólida petriforme, cor amarela, sendo: 272 g (duzentos e setenta e dois gramas) (massa líquida) distribuídos em 03 (três) volumes envoltos em plástico e 16,0 g (dezesseis gramas) (massa líquida) distribuídos em 98 (noventa e oito) invólucros plásticos transparentes.”. Concluiu, ainda, pela presença de maconha e cocaína.
Portanto, a fundamentação apresentada pelo magistrado é idônea, uma vez que a droga apreendida corresponde 1,253 kg (um quilo e duzentos e cinquenta e três gramas) de maconha e cocaína, substâncias entorpecentes altamente nocivas à saúde, razão pela qual mantenho as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao Apelante.
C) Da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006
A defesa vindica a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.
Argumenta a defesa que a mera referência à condenação pelo porte ilegal de arma de fogo, sem esclarecimentos quanto às circunstâncias do delito, não é motivação para afastar a aplicação do redutor de pena do chamado tráfico privilegiado
A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:
"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".
No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau fundamentou a sentença, aduzindo que:
“Inexiste causa de diminuição da pena. O acusado WILLAMY DE SOUSA SANTOS não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Nesta etapa, impõe gizar que o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de que as disposições benignas contidas na Lei n° 11.343/06, incluindo o disposto no seu art. 33, §4°, às hipóteses em que o réu for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa e, ademais, que a apreensão de arma de fogo inviabiliza a concessão do tráfico privilegiado ao condenado, motivo pelo qual, nos termos dos excertos a seguir, não concedo a causa de diminuição em comento ao acusado: (...)”
Assiste razão ao magistrado. O conjunto fático-probatório permite concluir que o acusado se dedica à atividades criminosas, diante do contexto em que ocorreu o delito, tendo em vista a elevada quantidade de entorpecente apreendida, qual seja, 1,253 kg (um quilo e duzentos e cinquenta e três gramas) de maconha e cocaína, além de já responder a outros procedimentos criminais.
Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo, a despeito de outras condenações do acusado, o afastamento do tráfico privilegiado, diante da evidência de que o réu se dedica a atividades criminosas, considerando o contexto fático em que ocorreu o delito.
Corroborando esse entendimento, colaciona-se abaixo os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO, MANTIDA EM SEDE DE APELAÇÃO, TRANSITADA EM JULGADO. CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, CAP UT, DA LEI N. 11.343/2006 E NO ART. 12, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. TESES DE INVASÃO DOMICILIAR E ATIPICIDADE DA CONDUTA. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. ADEQUAÇÃO. GRANDE QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(...) 5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
6. No caso, as instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento do tráfico privilegiado, por concluir, após acurada análise do conjunto fático-probatório constante dos autos da ação penal originária, que o paciente se dedicava as atividades criminosas (traficância), em razão não somente da quantidade e variedade das drogas apreendidas, mas também das circunstâncias em que se deu a prisão, bem como por constatarem que não se tratava de traficante ocasional, especialmente porque o paciente, questionado sobre os fatos pela guarnição policial, teria confessado a prática delitiva e disse ter em depósito as drogas apreendidas para distribui-las pela região em forma de "kits", bem como que recebe os entorpecentes de pessoa de prenome Wellington e que pela venda é recompensado pela quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais). Para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus, notadamente nos autos de condenação já transitada em julgado.
7. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 805.769/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ENVOLVIMENTO NA TRAFICÂNCIA. MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Tribunal a quo deixou de aplicar a minorante do tráfico de drogas privilegiado, por entender que houve demonstração efetiva e concreta de que o ora agravante dedica-se a atividade criminosa, em razão das circunstâncias do delito, envolvimento/habitualidade na traficância, porções de drogas embaladas individualmente, R$ 265,00 (duzentos e sessenta e cinco reais) em dinheiro e um cheque do Banco Bradesco de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), valores que demostram que foi movimentado uma grande quantidade de drogas em curto período de tempo.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 746.071/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)
Portanto, não faz jus o Apelante à incidência da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista o contexto fático-probatório dos autos, demonstrando a dedicação do Apelante a atividades criminosas.
D) Da agravante da calamidade pública
A defesa requer o afastamento da agravante genérica da prática do delito em período de calamidade pública (art. 61, II, j, do Código Penal).
In casu, assiste razão à defesa, uma vez que há existência de flagrante ilegalidade no que diz respeito à incidência da agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal, em decorrência da pandemia do coronavírus.
Isso porque o Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento de que a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente, o que não foi demonstrado nos autos. (AgRg no HC n. 717.298/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022.)
A Corte de Justiça vem reiterando o entendimento de que a incidência dessa agravante pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o acusado se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO. ART. 258 DO RISTJ. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
(...) 4. No que se refere ao agravamento da pena decorrente do estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus, esta Corte já se manifestou no sentido de que sua incidência requer nexo entre tal circunstância e a conduta do agente, o que não se vislumbra na hipótese sob análise.
(...) 9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus de ofício, a fim de excluir a agravante do estado de calamidade pública e aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo de 2/3, restabelecendo a dosimetria penal realizada pelo Juízo de 1º grau na sentença.
(AgRg no AREsp n. 2.271.617/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 28/3/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. AUMENTO VÁLIDO. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE ESPECIAL DA LEI DE DROGAS. ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. DELITO COMETIDO DURANTE O ISOLAMENTO SOCIAL EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. FALTA DE NEXO DE CAUSALIDADE. AGRAVANTE EXCLUÍDA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
(...) 2. A incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente, o que não foi demonstrado nos autos.
3. Recurso provido, em parte, para excluir a agravante do estado de calamidade pública, resultando a pena final do agravante em 6 anos de reclusão, em regime fechado, mais o pagamento de 600 dias-multa.
(AgRg no HC n. 717.298/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022.)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE REFERENTE À CALAMIDADE PÚBLICA. DELITO COMETIDO DURANTE O ISOLAMENTO SOCIAL EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. FALTA DE NEXO DE CAUSALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.
II. A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
III. In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que a incidência da agravante do artigo 61, inciso I, alínea j, do Código Penal, foi reconhecida sem remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, situação de incapacidade, total ou parcial, de defesa por parte das vítimas, vale dizer, não consta nos autos o nexo causal entre a situação da pandemia e a conduta do agente. Não se demonstrou que, em razão do estado de calamidade pública, a conduta delitiva gerou maior incapacidade ou dificuldade de defesa das vítimas, apenas consta da prova pré-constituída que o paciente executou o delito no período da pandemia.
IV. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta, a qual demonstre que o paciente se prevaleceu da pandemia, para a prática do crime, sob pena de responsabilização objetiva do agente. Mutatis mutandis: HC n. 632.019/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 10/2/2021; HC n. 629/981/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 9/2/2021; HC n. 620.531/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 3/2/2021.
Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.
(HC n. 736.703/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)
No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau agravou a pena com a fundamentação de que “Existe circunstância agravante legal a incidir, considerando, a prática do delito em período de calamidade pública, pesa contra o acusado a agravante prevista no artigo 61, II, ‘j’ do Código Penal, ante a publicação do Decreto Estadual n.º 19.675 de 20 de maio de 2021.”.
Ora, não restou demonstrado, nos autos, o nexo de causalidade entre o delito praticado e a pandemia do coronavírus, configurando-se flagrante ilegalidade a incidência da agravante em comento, razão pela qual deve ser afastada tal majorante.
Dessa forma, redimensionando a pena, resta o quantum definitivo de 09 (nove) de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.
Aplicando-se o concurso material, previsto no art. 69, do Código Penal, conforme aduzido pelo magistrado de piso, tendo em vista a prática dos crimes de receptação e de posse ilegal de arma de fogo, tem-se a pena definitiva de 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 934 (novecentos e trinta e quatro) dias-multa.
DISPOSITIVO
Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para excluir a agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal (calamidade pública), reduzindo a pena do Apelante, fixando-a definitivamente em 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 934 (novecentos e trinta e quatro) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
É como voto.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para excluir a agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal (calamidade pública), reduzindo a pena do Apelante, fixando-a definitivamente em 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 934 (novecentos e trinta e quatro) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.
Teresina, 05/06/2023
0846139-35.2021.8.18.0140
Órgão JulgadorDesembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Órgão Julgador Colegiado1ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorWILLAMY DE SOUSA SANTOS
RéuCentral de Flagrantes de Teresina
Publicação05/06/2023