PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – VÍNCULO FUNCIONAL COMPROVADO – CONTRATO TEMPORÁRIO - DISPENSA ARBITRÁRIA – PERÍODO GESTACIONAL – ESTABILIDADE PROVISÓRIA GARANTIDA - ÔNUS PROBATÓRIO CABÍVEL AO ENTE PÚBLICO – CONTRATO NULO – FGTS – DIREITO AO LEVANTAMENTO DA VERBA FUNDIÁRIA – PRECEDENTES DO STF - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Ainda que inexista, diante da natureza provisória e precária do Contrato Temporário, direito de estabilidade no cargo, é de ser aplicado - a fim de se resguardar direito social da proteção à maternidade -, por força do art. 5° da Constituição Federal, o disposto no art. 7°, inciso XVIII, da Constituição Federal, combinado com o art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, de modo a garantir à servidora gestante uma indenização equivalente à remuneração a que ela teria direito a contar da sua dispensa até o quinto mês após o parto. 2. Nas ações de cobrança ajuizadas pelo servidor em desfavor de ente público, com o escopo de ver adimplidas verbas salariais, o ônus da prova recai sobre este e, não, sobre àquele. Precedentes do STJ. 2. Comprovado o vínculo funcional e ausente a prova de pagamento, presumir-se-á procedente a ação de cobrança intentada pelo servidor, para receber as verbas salariais inadimplidas pelo ente público, inclusive, o FGTS. 3. Quanto ao levantamento da verba fundiária, o Supremo Tribunal Federal já decidiu, por ocasião dos julgamentos dos Recursos Extraordinários nº 596.478 e nº 705.140 (temas 191 e 308, sob repercussão geral), que o art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, é constitucional, sendo, portanto, devido o pagamento do FGTS, inclusive, nos casos em que o contrato celebrado com a Administração Pública ocorrer contrariando as regras, pertinentes ao concurso público. 4. Sentença mantida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000147-85.2017.8.18.0088 - Relator: RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR - 4ª Câmara de Direito Público - Data 16/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000147-85.2017.8.18.0088

APELANTE: MUNICIPIO DE BOQUEIRAO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: FRANCISCO FELIPE SOUSA SANTOS, HOCHANNY FERNANDES SAMPAIO

APELADO: KATIANE FONTINELE DA SILVA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE BOQUEIRAO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: ALEX NIGER LOPES RAMOS

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR

 

EMENTA

 

 

PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – VÍNCULO FUNCIONAL COMPROVADO – CONTRATO TEMPORÁRIO - DISPENSA ARBITRÁRIA – PERÍODO GESTACIONAL – ESTABILIDADE PROVISÓRIA GARANTIDA - ÔNUS PROBATÓRIO CABÍVEL AO ENTE PÚBLICO – CONTRATO NULO – FGTS – DIREITO AO LEVANTAMENTO DA VERBA FUNDIÁRIA – PRECEDENTES DO STF - RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Ainda que inexista, diante da natureza provisória e precária do Contrato Temporário, direito de estabilidade no cargo, é de ser aplicado - a fim de se resguardar direito social da proteção à maternidade -, por força do art. 5° da Constituição Federal, o disposto no art. 7°, inciso XVIII, da Constituição Federal, combinado com o art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, de modo a garantir à servidora gestante uma indenização equivalente à remuneração a que ela teria direito a contar da sua dispensa até o quinto mês após o parto.

2. Nas ações de cobrança ajuizadas pelo servidor em desfavor de ente público, com o escopo de ver adimplidas verbas salariais, o ônus da prova recai sobre este e, não, sobre àquele. Precedentes do STJ.

2. Comprovado o vínculo funcional e ausente a prova de pagamento, presumir-se-á procedente a ação de cobrança intentada pelo servidor, para receber as verbas salariais inadimplidas pelo ente público, inclusive, o FGTS.

3. Quanto ao levantamento da verba fundiária, o Supremo Tribunal Federal já decidiu, por ocasião dos julgamentos dos Recursos Extraordinários nº 596.478 e nº 705.140 (temas 191 e 308, sob repercussão geral), que o art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, é constitucional, sendo, portanto, devido o pagamento do FGTS, inclusive, nos casos em que o contrato celebrado com a Administração Pública ocorrer contrariando as regras, pertinentes ao concurso público.

4. Sentença mantida.

 

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0000147-85.2017.8.18.0088
Origem: 
APELANTE: MUNICIPIO DE BOQUEIRAO DO PIAUI 
Advogados do(a) APELANTE: FRANCISCO FELIPE SOUSA SANTOS - PI7946-A, HOCHANNY FERNANDES SAMPAIO - PI9130-A

APELADO: KATIANE FONTINELE DA SILVA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE BOQUEIRAO DO PIAUI

Advogado do(a) APELADO: ALEX NIGER LOPES RAMOS - PI7298-A

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR

 

Em exame APELAÇÃO intentada para reformar a sentença pela qual fora julgada procedente em parte a ação ordinária versada nestes autos, ajuizada por Katiane Fontenele da Silva, ora apelada, em face do Município de Boqueirão do Piauí - PI, ora apelante.

A decisão consiste, resumidamente, em julgar parcialmente procedente ação, extinguindo o processo com resolução de mérito. Condena ainda o apelante a pagar honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, com base no art. 85, §3º, Inciso I, do CPC.

Para tanto, entende o douto juiz sentenciante, resumidamente, que através dos documentos juntados pela apelada restara comprovado o vínculo com o apelante, o período trabalhado, bem como o estado gravídico, tendo sido reconhecido o direito a estabilidade provisória e seus direitos decorrentes.

Inconformado, o apelante, antes de clamar pela reforma da sentença, com os devidos consectários legais, alega, em suma: i) que a apelada sempre foi regida pelo regime estatutário, portanto nunca fez e não faz jus ao pagamento das verbas de FGTS; ii) que a contratação se deu sem concurso público, se tratando de investidura ilegal; iii) por fim, sustenta que, em caso de condenação, o pagamento deve ser realizado por meio de precatório

Embora devidamente intimada, a apelada não apresentou contrarrazões ao recurso.

A procuradora de justiça oficiante nos autos diz, por sua vez e em suma, que não opina por não entender existentes, no caso, as hipóteses legais necessárias à sua intervenção.

 

É o quanto basta relatar, para se passar ao VOTO.

 

 

 

 

 

 

 

 

VOTO

 

 

Senhores julgadores, discute-se no presente recurso se a apelada faz jus: a) à estabilidade provisória de gestante; e b) ao recebimento de indenização equivalente a todo período de estabilidade até 05 meses após o parto, com salários, férias, 13º salário, e FGTS.

Como é cediço, cabe ao autor, nos termos do artigo 373, do novo Código de Processo Civil, provar o fato constitutivo do seu direito, competindo ao réu demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

No caso em apreço, a apelada, como relatado, afirma que exerceu o cargo de professora no município apelante, através de contrato por tempo indeterminado. Que, trabalhou durante o período de 12 de março de 2013 a 05 de agosto de 2013, tendo sido dispensada no período gravídico.

Por se tratar de fato negativo e considerando que a apelada demonstrara, satisfatoriamente, o vínculo com o ente municipal, por meio dos documentos de Id. 7386717, fls. 36/39, competia ao apelante comprovar que procedeu ao pagamento das verbas a que teria direito a apelante, o que não ocorreu.

Sustenta a apelante que sua demissão foi arbitrária pois estava grávida, possuindo, assim, o direito à estabilidade provisória, nos termos da Constituição Federal.

Cediço que o entendimento dom Supremo Tribunal Federal é pelo reconhecimento do direito das gestantes à estabilidade funcional provisória, prevista no art. 10, inc. II, letra b, do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), sejam elas servidoras públicas ou trabalhadoras sob a égide de qualquer outro regime jurídico. Há, dessa forma, patente proteção do estado de gravidez enquanto garantia social.

Ressalte-se que a estabilidade em comento não é em razão do cargo público ou de eventual regime celetista, mas sim em virtude do seu estado gestacional, e está contemplada, conforme dito alhures, na Constituição Federal.

No caso em questão, embora a apelada ocupasse cargo de professora, por contrato por tempo indeterminado, não poderia ter sido desligada, porquanto ostentava estado gravídico, tendo direito constitucionalmente garantido à estabilidade durante a gravidez e até cinco (05) meses após o parto.

Assim, mostra-se correta a sentença de primeiro grau que condenou o apelante ao pagamento das indenização correspondente aos vencimentos a que apelante faria jus a partir da data da exoneração (05/08/2013) até cinco meses após o parto, com reflexos sobre o décimo terceiro salário, férias proporcionais e seu terço.

Sobre o assunto, colaciona-se o seguinte julgado desta Egrégia Corte, verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO ADMINISTRATIVO. CARGO COMISSIONADO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GRAVIDEZ. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. GESTANTE. DIREITO INDENIZAÇÃO NO PERÍODO DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA. 1. Ainda que inexista, diante da natureza provisória e precária do Contrato Temporário, direito de estabilidade no cargo, é de ser aplicado - a fim de se resguardara direito social da proteção à maternidade -, por força do art. 5° da Constituição Federal, o disposto no art. 7°, inciso XVIII, da Constituição Federal, combinado com o art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, de modo a garantir à servidora gestante uma indenização equivalente à remuneração a que ela teria direito a contar da sua dispensa até o quinto mês após o parto. 2. Recurso conhecido e provido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.002287-8 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 29/08/2019)

Especificamente no tocante ao FGTS, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão (23/09/16), reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que a nulidade da contratação de servidor público sem concurso, ainda que por tempo determinado e para atendimento de necessidade excepcional da administração, gera o direito ao recebimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). O tema foi abordado no Recurso Extraordinário (RE) 765320, que teve repercussão geral reconhecida no Plenário Virtual do Tribunal e julgamento de mérito, com reafirmação de jurisprudência, cuja ementa é a seguir colacionada, verbis:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF, RE 765320/MG, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Julgamento: 15/09/2016, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno, DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016)

 

Vale lembrar que a validade jurídico-constitucional do art. 19-A da Lei 8.036/90 foi proclamada pelo STF, em decisão publicada em 05/08/2015, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, na ADI 3.127, na qual o Plenário, por maioria, reafirmou o entendimento de que trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo em decorrência do descumprimento da regra constitucional do concurso público têm direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). O relator da ação, ministro Teori Zavascki, afirmou que o dispositivo legal questionado, artigo 19-A da Lei 8.036/1990, não contraria qualquer preceito constitucional. Colaciona-se, a seguir, a ementa do referido julgado, verbis:

 

TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com repercussão geral reconhecida. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa – tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada – não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (STF, ADI 3127 / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno, Julgamento:  26/03/2015, DJe-153 05-08-2015)

Ademais, o STJ também se manifestou pelo cabimento do recebimento da verba fundiária aos servidores temporários que tiveram o contrato declarado nulo pela administração pública, como se observa do seguinte julgado, verbis:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO. DEPÓSITO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. 1. Cinge-se a controvérsia a decidir se há obrigatoriedade de pagamento de FGTS em caso de exoneração de servidor contratado temporariamente sem concurso público. 2.(...) 3. O STJ firmou, sob o rito do art. 543-C do CPC, entendimento no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (REsp 1.110.848/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 3.8.2009). 4. Por expressa previsão legal, é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário (art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164-41/2001). Agravo regimental. (STJ, AgRg no REsp 1434719 MG 2014/0027296-9, T2 - SEGUNDA TURMA, Ministro HUMBERTO MARTINS, Julgamento 24 de Abril de 2014, Publicação DJe 02/05/2014)

Logo, resta patente o direito da apelada ao recebimento dos depósitos do FGTS, mormente em razão do reconhecimento da constitucionalidade do artigo 19-A, da Lei n. 8036/90.

No que concerne à alegação de que, em caso de condenação, os valores devem ser pagos por meio de precatório, importa destacar que, por se tratar de condenação ilíquida, somente por ocasião da liquidação da sentença, quando então será definido o valor da execução, será possível verificar se é o caso de pagamento por meio de requisição de pequeno valor ou de precatório, diante do disposto no artigo 100, caput e §3º, da Constituição Federal. Portanto, é prematura a discussão acerca da forma de pagamento do débito, pois esta é matéria típica da fase executória, nela devendo ser tratada.

 

EX POSITIS e sendo o quanto se me afigura necessário asseverar, VOTO pelo não provimento do recurso, mantendo-se incólume a decisão recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

 

 

Teresina, 16/05/2023