PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR DEFERIDA NO JUÍZO A QUO – DECISÃO QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE ANTECIPAÇÃO PARCIAL DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA OU ANTECIPAÇÃO TOTAL DO ICMS - AUSÊNCIA DO FUMUS BONI JURIS E DO PERICULUM IN MORA - RECURSO PROVIDO. 1. Não estando comprovado o atendimento aos pressupostos legais que deveriam autorizar o deferimento da medida initio litis deferida no juízo a quo, e que se consubstanciam no periculum in mora e no fumus boni juris, deve ser cassada a decisão. 2. Agravo provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0757284-15.2021.8.18.0000 - Relator: RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR - 4ª Câmara de Direito Público - Data 16/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0757284-15.2021.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

 

AGRAVADO: CASABELLA COMERCIO DE MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA - EPP

Advogado(s) do reclamado: FREDERICO TADEU TEIXEIRA E SILVA

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR

 

EMENTA

 

 

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR DEFERIDA NO JUÍZO A QUO – DECISÃO QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE ANTECIPAÇÃO PARCIAL DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA OU ANTECIPAÇÃO TOTAL DO ICMS - AUSÊNCIA DO FUMUS BONI JURIS E DO PERICULUM IN MORA - RECURSO PROVIDO.

1. Não estando comprovado o atendimento aos pressupostos legais que deveriam autorizar o deferimento da medida initio litis deferida no juízo a quo, e que se consubstanciam no periculum in mora e no fumus boni juris, deve ser cassada a decisão.

 

2. Agravo provido.

 

 

RELATÓRIO

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) -0757284-15.2021.8.18.0000
Origem: 
AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI 

AGRAVADO: CASABELLA COMERCIO DE MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA - EPP
Advogado do(a) AGRAVADO: FREDERICO TADEU TEIXEIRA E SILVA - PI12803-A

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR

 

Trata-se de agravo de instrumento interposto para suspender e, no final, cassar decisão proferida em sede de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA proposta por CASABELLA COMÉRCIO DE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA - EPP, ora agravada, impetrado contra ato do SUPERINTENDENTE DA RECEITA (SUPREC) DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ora agravante.

A decisão consistiu, essencialmente, em deferir a liminar reclamada na demanda de origem, a fim suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96, do Decreto 13.500, enquanto a agravada ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional. Por fim, determinou o sobrestamento da lide, diante da comunicação do despacho proferido nos autos do RE 970.821 – RS, cadastrado como TEMA 517 (aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL), o qual suspendeu, nacionalmente, os feitos que versem sobre o tema em questão, com repercussão geral reconhecida.

Inconformado, o agravante sustenta, preliminarmente: i) a impossibilidade de concessão de liminar que esgote o objeto da ação; ii) a ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita da Secretaria Estadual de Fazenda – SUPREC; iii) a inadequação da via eleita (impetração de mandado de segurança contra lei em tese); iv) a consumação da decadência, porque se impugna decreto editado em 2008; v) impossibilidade de concessão de liminar com efeito normativo.

No mérito, defende a ausência de direito líquido e certo, ao argumento de que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 970.821 (Tema 517), fixou a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” (Plenário, Sessão Virtual de 30.4.2021 a 11.5.2021.).

Garante, então, que não há que se falar em inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional.

Clama, enfim, pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso e o posterior provimento do mérito.

Tutela recursal de urgência deferida.

A agravada, embora regularmente intimada, deixou correr in albis o prazo para responder ao recurso.

A procuradora de justiça oficiante nos autos, por sua vez, não opina, por entender ão haver necessidade de sua intervenção.

É o quanto basta relatar, para se passar ao voto.

 

 

 

 

VOTO

 

 

O DESEMBARGADOR RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR (Votando): Senhores julgadores, segundo se viu, trata-se de decisão que deferiu a liminar reclamada na demanda de origem, a fim suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96, do Decreto 13.500, enquanto a agravada ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, além de determinar o sobrestamento da lide, diante da comunicação do despacho proferido nos autos do RE 970.821 – RS, cadastrado como TEMA 517 (aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL), o qual suspendeu, nacionalmente, os feitos que versem sobre o tema em questão, com repercussão geral reconhecida. Assevere-se de logo que lhe assiste razão, o que se espera restará demonstrado a seguir.

Com efeito, a decisão agravada afasta a possibilidade de cobrança da exação fiscal em questão (diferença de alíquota do ICMS, prevista no art. 96, do Decreto 13.500), causando, sem dúvida, prejuízos aos cofres públicos estaduais.

A não bastar, de fato, verifica-se que a agravada se utiliza do mandado de segurança originário para combater determinação contida no Decreto nº 13.500/08 (RICMS) – ato normativo dotado de generalidade e abstração. Para que se identifique a real pretensão da impetrante, necessário transcrever trechos da petição inicial:

“O Impetrado por meio do art. 96, do Decreto Estadual nº 13.500/2008, acabou por resultar na cobrança da diferença de alíquotas com agregação de valor em hipótese na qual não encerrada a tributação, em dissonância com o disposto no art. 13, § 1º, XIII, g, 2, da Lei Complementar 123/2006.

Ou seja, estendeu a cobrança do referido diferencial sobre mercadorias adquiridas de outros Estados para comercialização aos optantes do Simples Nacional.

Presente tal cenário, em que a base de cálculo da antecipação dos optantes do Simples Nacional adquirentes de mercadoria para fins de revenda corresponde à diferença de alíquota, também se tem por configurada exigência em condição diversa da prevista no art. 155, § 2º, VII, da Constituição da República (contribuinte enquadrado como consumidor final).

(…)

Excelência, o art. 96, do Decreto Estadual nº 13.500/2008, ofende diretamente o art. 6º, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) e ao art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006.”

Considerando, portanto, que o mandado de segurança de origem foi, aparentemente, impetrado com o nítido propósito de afastar a incidência de ato normativo apontado como inconstitucional, há indicativos de inadequação da via eleita, por não ser cabível a impetração contra lei em tese, conforme, inclusive, entendimento sumulado do STF:

Súmula 266 - “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Outrossim, percebe-se a aparente incorreção da autoridade apontada como coatora na origem. É que, como dito, o ato impugnado – Decreto nº 13.500/08 (RICMS) – foi editado pelo Governador do Estado do Piauí, sendo ele, então, ao menos em tese, o agente público que deveria ocupar o polo passivo do writ.

Por fim, mesmo que a aparente procedência daquelas preliminares já bastasse para o deferimento do efeito suspensivo ora pretendido, há que se ressaltar que recentemente – após a impetração do mandamus de origem e alguns poucos dias depois de ser proferida a decisão ora agravada – em 11.05.2021, o Supremo Tribunal sedimentou a celeuma ora em debate, ao julgar o RE 970821/RS, fixando a tese de que “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” (STF. Plenário. RE 970821/RS, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 11/5/2021).

Naquele julgado, entendeu a Suprema Corte que a cobrança do diferencial de alíquota não viola a sistemática do  Simples Nacional, uma vez que há previsão expressa no art. 13, § 1º, XIII, “g”, da LC 123/2006 (Lei do Simples Nacional), bem como inexiste ofensa à regra da não cumulatividade, tendo em vista que o art. 23, da referida lei, veda explicitamente a apropriação ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

Portanto, considerando que o argumento suscitado pela agravada - e acolhido pelo magistrado da causa - como fundamento para a existência de hipotético direito líquido e certo, foi rechaçado no julgamento citado, resta evidente a probabilidade dos argumentos invocados pelo agravante, o que autoriza o provimento deste recurso.

EX POSITIS e sendo o quanto necessário asseverar, VOTO para que seja dado provimento a este AGRAVO, a fim de se cassar, agora em definitivo, a decisão vergastada.

 

 

Teresina, 16/05/2023