EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CIVIL. SERVIDOR MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO CELETISTA. VERBAS NÃO PAGAS. DÉCIMO TERCEIRO. ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em admitir que os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de férias com acréscimo do terço constitucional, assim como das demais verbas asseguradas na Constituição Federal. 2. O cargo em comissão previsto no artigo 37, II, parte final, da Constituição Federal, por ser de livre nomeação e exoneração, prescinde de Concurso Público e possibilita a demissão ad nutum. 3. Em se tratando de cobrança de verbas salariais em atraso, uma vez comprovado o vínculo com o Poder Público, incumbe ao ente municipal a prova da existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito em que se funda a ação, conforme a regra do art. 373, II, do CPC. 4. Assim, uma vez integrando a administração, ainda que em cargo em comissão, o servidor fará jus aos mesmos direitos dos ocupantes de cargo efetivo, elencados no artigo 39, § 3º, da CRFB/88 (que remete ao art. 7º), dentre os quais figura o pagamento de 13º salário. 5. Não comprovado que os pagamentos tenham ocorrido durante o vínculo laborativo ou pagos quando da exoneração do cargo em comissão, é direito do autor o recebimento das verbas, a fim de evitar locupletamento indevido por parte da administração pública. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800482-24.2022.8.18.0047 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 14/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800482-24.2022.8.18.0047

Origem: Cristino Castro / Vara Única

Apelante: MUNICÍPIO DE SANTA LUZ

Advogada: Lanara Falcão Lustosa (OAB PI nº 16.810)

Apelado: MAYQUESON DE LIMA LEAL

Advogado: Rafael Da Cruz Pinheiro (OAB/PI nº 15.771) e Outros

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CIVIL. SERVIDOR MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO CELETISTA. VERBAS NÃO PAGAS. DÉCIMO TERCEIRO. ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em admitir que os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de férias com acréscimo do terço constitucional, assim como das demais verbas asseguradas na Constituição Federal. 2. O cargo em comissão previsto no artigo 37, II, parte final, da Constituição Federal, por ser de livre nomeação e exoneração, prescinde de Concurso Público e possibilita a demissão ad nutum. 3. Em se tratando de cobrança de verbas salariais em atraso, uma vez comprovado o vínculo com o Poder Público, incumbe ao ente municipal a prova da existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito em que se funda a ação, conforme a regra do art. 373, II, do CPC. 4. Assim, uma vez integrando a administração, ainda que em cargo em comissão, o servidor fará jus aos mesmos direitos dos ocupantes de cargo efetivo, elencados no artigo 39, § 3º, da CRFB/88 (que remete ao art. 7º), dentre os quais figura o pagamento de 13º salário. 5. Não comprovado que os pagamentos tenham ocorrido durante o vínculo laborativo ou pagos quando da exoneração do cargo em comissão, é direito do autor o recebimento das verbas, a fim de evitar locupletamento indevido por parte da administração pública. 6. Recurso conhecido e desprovido.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

                                                            Relatório

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Santa Luz/PI em face de sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Cristino Castro/PI, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por Mayqueson de Lima Leal, ora Apelado.

Na exordial, afirma o autor que foi nomeado em 02 de janeiro de 2017, para exercer o Cargo de Chefe de Seção de Merenda/Material Escolar junto à Secretaria de Educação, recebendo como contraprestação mensal o valor de 1 (um) salário mínimo.

Sustenta, contudo, que, exonerado do cargo em 31 de dezembro de 2020, nunca recebeu os valores correspondentes ao 13° salário relativos ao período laborado.

Proferindo sentença, ID 9206037 o magistrado a quo julgou procedentes os pedidos iniciais, condenando o réu ao pagamento das verbas pleiteadas, 13º salário, bem como em custas e honorários advocatícios.

Irresignado, o Apelante interpôs o presente recurso, ID 9206041, manifestando-se pela necessidade de reforma da sentença, tendo em vista que o servidor foi nomeado para o exercício de cargo em comissão, portanto, encontra-se regido pelo Regime Jurídico Único dos servidores do município, assim, não se aplicam as regras do regime celetista, pelo que são indevidas as verbas requeridas. Requer o conhecimento e provimento do apelo.

Contrarrazões apresentadas no ID 9206043.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem emitir parecer de mérito, por não vislumbrar interesse público a justificar a sua intervenção. (ID 10290697).

É o que importa relatar sobre o feito.

Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO

 

Conheço do recuso vez que preenchidos os pressupostos legais atinentes à espécie.

A presente ação assenta-se na alegação de que, embora o autor tenha trabalhado em cargo em comissão municipal entre os anos de 2017 a 2020, teve suprimidos os pagamentos referentes ao 13° salário relativo a todo o período laborado.

Da análise dos documentos constantes dos autos, resta incontroversa a contratação do autor para o cargo em Comissão Cargo de Chefe de Seção de Merenda/Material Escolar, junto à Secretaria de Educação, Símbolo “DAM II”, em janeiro de 2017 (ID 9206021) e sua exoneração, em 31 de dezembro de 2020 (ID 9206021), visto que não impugnada pelo Município.

Com efeito, a nomeação para cargo em comissão ocorre em regime de livre nomeação e exoneração, nos termos do artigo 37, II, da CRFB/88, tratando-se de exceção à obrigatoriedade de ingresso na administração pública, direta ou indireta, por meio de concurso público, sendo certo que aquele que for nomeado será considerado, para todos os efeitos, servidor público.

De tal maneira, como dito pelo município, aplica-se ao ocupante de cargo em comissão o mesmo regime dos servidores públicos efetivos, o estatutário, o que afasta, portanto, as diretrizes e comandos contidos na CLT atinentes aos trabalhadores do regime celetista.

Contudo, uma vez integrando a administração, ainda que a título precário, o servidor fará jus aos mesmos direitos dos ocupantes de cargo efetivo, elencados no artigo 39, § 3º, da CRFB/88 (que remete ao art. 7º), dentre os quais figura o pagamento de 13º salário. Confira-se a dicção dos dispositivos constitucionais que aludem à questão aqui tratada:

 

“Artigo 39. Omissis

[...]

§ 3º. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”

 

“Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;”

 

Assim, infere-se que a Constituição Federal determina o pagamento de tais verbas ao ocupante de cargo público, no qual se inclui o cargo em comissão supra e repercutindo, ainda, em todas as esferas da federação, alcançando os municípios porquanto submissos à determinação constitucional.

Não obstante, a jurisprudência sobre o tema:

 

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR EM CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 18.9.2014. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que servidor público ocupante de cargo comissionado, após a sua exoneração, faz jus ao recebimento em pecúnia, acrescido do terço constitucional, das férias não gozadas (RE 570.908/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno). 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF-ARE 892.004-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.8.2015).”

 

“DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. PAGAMENTO REFERENTE AO SALÁRIO DO MÊS DE DEZEMBRO DE 2012. INDEVIDO. DEVIDAMENTE PAGO. FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. DEVIDO. ART. 7º, INCISOS XVII COMBINADO COM O ART. 39, § 3º TODOS DA CF/88. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO POR PARTE DO MUNICÍPIO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO APELATÓRIO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em admitir que os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de férias com acréscimo do terço constitucional, assim como das demais verbas asseguradas na Constituição Federal. 2. Ademais, o servidor público ocupante de cargo comissionado, após a sua exoneração, faz jus ao recebimento em pecúnia, acrescido do terço constitucional, das férias não gozadas e do décimo terceiro não pago. 3. Em relação ao 13º salário, e saldo de salário do mês de dezembro de 2012, já foram devidamente pagos, conforme ficha financeira acostada nos autos. Porém, não há comprovação do pagamento das férias acrescidas do 1/3 constitucional. 4. Cabe ao ente público o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC/2015. 5. Sentença reformada, em sede de remessa necessária, apenas para ajustar a correção monetária com base no IPCA-E, a partir de cada vencimento, e os juros de mora, com base no índice da caderneta de poupança, a partir da citação. Honorários advocatícios devem ser fixados quando da liquidação do julgado, admitida a sucumbência recíproca. 6. Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença mantida, em parte. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da apelação, dando-lhe parcial provimento, confirmando parcialmente a sentença, em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, data e hora indicadas no sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator (TJ-CE - APL: 00056572320138060066 CE 0005657-23.2013.8.06.0066, Relator: FRANCISCO GLADYSON PONTES, Data de Julgamento: 23/10/2019, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 23/10/2019).”

 

Percebe-se, portanto, que, o direito ao percebimento do 13° salário é garantia constitucional, logo, a alegação do seu não recebimento somente pode ser afastada pela apresentação de prova contundente que ateste seu pagamento ou, ainda, pela apresentação do ato de exoneração do servidor, antes do período alegado, situações estas não demonstradas no caso em apreço. Sendo assim, o ordenamento jurídico veda que a administração pública se exima da responsabilidade de pagar seus servidores que efetivamente trabalharam, sob pena de enriquecimento ilícito.

Nesse aspecto, verifica-se que o ente municipal não carreou nos autos documentos que pudessem extinguir, modificar e/ou impedir o direito do apelado, como é cediço do seu ônus (art. 373, II, CPC/15), assim, não fez prova do pagamento relativo ao 13º devido ao servidor pelo tempo em que latente o vínculo jurídico.

Ressalte-se que a alegação do não recebimento dos valores impõe ao ente federativo a produção da contraprova, com a apresentação da quitação da verba requerida, porquanto se recair ao servidor essa demonstração, seria forçá-lo a produzir a denominada “prova diabólica”, isto é, a comprovação de um não fato jurídico - condição demasiadamente custosa ao autor, quando não, impossível, em determinados casos, conforme já assentado por esta Egrégia Câmara, senão vejamos:

 

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. VERBAS SALARIAIS DEVIDAS. ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DO MUNICÍPIO. 1. Comprovado o vínculo com a Administração Municipal, não assiste razão ao apelante ao alegar que o contrato de trabalho aqui discutido é nulo, isso porque, os direitos sociais, assegurados aos trabalhadores no art. 7º da CF, concernentes à percepção de salários, não podem ser tolhidos por regras relativas à administração pública. 2. Em se tratando de cobrança de verbas salariais em atraso, uma vez comprovado o vínculo com o Poder Público, incumbe ao requerido a prova da existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito em que se funda a ação, conforme a regra do art. 333, II, do CPC. 3. Quanto ao pedido de redução dos honorários sucumbenciais, requerido pelo apelante, entendo que não merece prosperar, isso porque é cediço que a sucumbência se subordina ao princípio da causalidade, de modo que os honorários advocatícios são devidos quando a atuação do litigante exigir, para a parte adversa, providência em defesa de seus direitos. Desse modo, outra não é a situação que se verifica dos autos, reputando-se correta a sucumbência estabelecida em 1º grau, arbitrada a verba honorária, aliás, com razoabilidade, razão pela qual deve ser mantida no patamar de 15% (quinze por cento) do valor da causa, nos termos do art. 20 e parágrafos do CPC/73. 4. Isso posto, ante as razões acima consignadas, voto pelo conhecimento e improvimento do presente recurso, para manutenção incólume da sentença vergastada.” (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.004569-6 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 26/04/2018).

 

Em que pese não ter sido objeto deste recurso voluntário, frise-se que a contratação de ocupante para cargo comissionado não lhe confere o direito de receber algumas verbas garantidas pela CLT, como aviso prévio, multa rescisória ou depósito no FGTS, por contrariedade à própria natureza do cargo marcada pela precariedade da permanência e pela confiança existente junto ao superior hierárquico - critério determinante à sua nomeação. Portanto, os direitos assegurados ao apelado somente podem ser os previstos no regime estatutário municipal, excluindo-se toda e qualquer pretensão alicerçada no regime celetista.

Nesse mesmo sentido, é a jurisprudência:

 

“APELAÇÃO. SERVIDOR MUNICIPAL DE COSMÓPOLIS EXONERADO. OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. PEDIDO DE PAGAMENTO DO FGTS. Impossibilidade. Cargo comissionado que possui vínculo precário incompatível com o pagamento do FGTS. Norma celetista que não se aplica ao ocupante de cargo em comissão que é regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos. Sentença de improcedência mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ-SP - APL: 00010856620178260150 SP 0001085-66.2017.8.26.0150, Relator: Souza Nery, Data de Julgamento: 15/08/2018, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/08/2018)

 

Dessa forma, é incontroversa a garantia ao recebimento da verba relativa ao 13° salário pelo autor da ação.

Sendo assim, provado o vínculo junto ao ente municipal, bem como a inexistência do pagamento da verba requerida, não vislumbro qualquer possibilidade de reforma da sentença de 1ª instância.

Sobre o valore devido deverá incidir juros e correção monetária com base na Taxa Selic, conforme previsão do art. 3º da EC 113/2021.

Porquanto desprovida a apelação cível, majoro os honorários advocatícios, inicialmente fixados em 10%, para 15% sobre o valor da condenação, atendendo-se aos preceitos previstos no art. 85, §2º, CPC/15, ressaltando a obrigatoriedade em arcar com as custas processuais.

 

Dispositivo

Diante do exposto, voto pelo conhecimento do recurso de Apelação, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo integralmente a sentença por suas próprias razões.

É o voto.

 

Sessão VIRTUAL Ordinária da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, realizada no período de 05 a 12 de maio de 2023, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

Impedimento/Suspeição: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 12 de maio de 2023.

Desembargador José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -