EMENTA: ADMINISTRATIVO.APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. ANULAÇÃO DA PROVA DIDÁTICA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO VINCULAÇÃO AO EDITAL. CONCURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.O controle jurisdicional do ato administrativo que avalia questões de prova em concurso público é limitado ao exame da legalidade, verificando-se apenas o respeito às normas constitucionais, legais e editalícias pela banca examinadora do certame. 2.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que "o edital é a lei do concurso, cujas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos, ou seja, o procedimento do concurso público é resguardado pelo princípio da vinculação ao edital" (AgRg no REsp 1307162/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/12/2012) 3. In casu, o edital estabelece que o tempo de montagem e preparo do recurso instrumental a ser usado na prova não está incluído no tempo de realização da mesma, “e conforme extrai-se dos autos, não há documento que comprove que a tolerância do tempo foi obedecida, visto que não consta ata de realização da referida prova, fato este de responsabilidade do Apelante, que deveria constar as informações de cada etapa do concurso”, como bem pontuado no parecer ministerial. 4.Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0003578-44.2012.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 15/05/2023 )

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

 

APELAÇÃO CÍVEL nº 0003578-44.2012.8.18.0140

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina

Apelante: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ - FUESPI

Procuradoria Geral do Estado do Piauí

Apelado: EGMAR OLIVEIRA SOUZA JÚNIOR

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

 

 

EMENTA:

ADMINISTRATIVO.APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO.  PROFESSOR. ANULAÇÃO DA PROVA DIDÁTICA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO VINCULAÇÃO AO EDITAL. CONCURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.O controle jurisdicional do ato administrativo que avalia questões de prova em concurso público é limitado ao exame da legalidade, verificando-se apenas o respeito às normas constitucionais, legais e editalícias pela banca examinadora do certame.

2.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que "o edital é a lei do concurso, cujas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos, ou seja, o procedimento do concurso público é resguardado pelo princípio da vinculação ao edital" (AgRg no REsp 1307162/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/12/2012)

3. In casu, o edital estabelece que o tempo de montagem e preparo do recurso instrumental a ser usado na prova não está incluído no tempo de realização da mesma, “e conforme extrai-se dos autos, não há documento que comprove que a tolerância do tempo foi obedecida, visto que não consta ata de realização da referida prova, fato este de responsabilidade do Apelante, que deveria constar as informações de cada etapa do concurso”, como bem pontuado no parecer ministerial.

4.Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial. Nos termos do §§ 3º e 11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, majorar a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor da ação, submetida à condição suspensiva de exigibilidade da sucumbência, nos termos do art. 98, § 3º do CPC, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível da sentença de Id. 5570650 (págs. 90/95 e 136/137), oriunda da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos de Ação de Nulidade c/c Obrigação de Fazer com Pedido de Liminar proposta por EGMAR OLIVEIRA SOUZA JÚNIOR em face do PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DO CONCURSO PARA PROFESSOR EFETIVO DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ.

O juízo de primeiro grau julgou procedente, nos termos do artigo 487, I, do CPC, os pedidos do autor, para decretar a nulidade da prova didática, uma vez que infringiu as normas do edital, configurando-se ilegalidade, bem como determinar a realização de nova prova pela Comissão Permanente do Concurso, sob avaliação de nova Banca Examinadora.

Quanto aos embargos de declaração interpostos pela FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO ESTADO DO PIAUÍ - FUESPI, o juízo de primeiro grau julgou improcedente, vez que, apesar de isenta de custas, a condenação em custas e honorários é para o ressarcimento das custas antecipadas pelo autor.

Em suas razões, a FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ - FUESPI alega que o requerente foi eliminado não em razão do estouro do tempo, mas, sim, com base no item 5.4.2, b, c e d, do Edital, critérios, esses, aplicados a todos os candidatos.

Aduz, ainda, que a banca examinadora considerou, para fins de avaliação do requerente, o domínio no conteúdo da área de concorrência, a desenvoltura e segurança no desenvolvimento da aula e a clareza na exposição das ideias. Ademais, o planejamento do tempo é atribuição do candidato. Registra-se, ainda, que o autor não logrou demonstrar o suposto equívoco no registro de seu tempo. 

Apesar de devidamente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões (Id. 5570650, pág. 163).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento do presente recurso (ID 7875489).

É o relatório.

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares alegadas pelas partes.

III. MÉRITO

Cinge-se a divergência acerca da nulidade ou não da realização da prova didática realizada pelo apelado.

 Na ação de origem, o apelado aduz que é candidato ao cargo de professor efetivo de História da Universidade Estadual do Piauí, Campus São Raimundo Nonato, e que obteve aprovação na primeira etapa (prova escrita), contudo foi eliminado na segunda etapa ( prova teórica).

Sustenta que durante a realização da prova didática, a banca incorreu em grave erro ao não observar as regras contidas no edital, e diante de tais fatos, foi eliminado do certame. 

Cumpre destacar que o controle jurisdicional do ato administrativo que avalia questões de prova em concurso público é limitado ao exame da legalidade, verificando-se apenas o respeito às normas constitucionais, legais e editalícias pela banca examinadora do certame. Sobre o assunto, fixou-se a seguinte tese no Tema 485 do STF:

Tema 485 - STF:

Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.

Diante dessa interpretação conferida pela Suprema Corte, é vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no papel de avaliador, reexaminando as questões das provas e os critérios de atribuição das notas, cuja responsabilidade é da banca examinadora, sendo defeso ao Judiciário analisar o mérito do ato administrativo, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade.

No mesmo sentido é o entendimento que prevalece do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a anulação de questões de concurso público pela via judicial só é possível quando houver flagrante ilegalidade.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. MALFERIMENTO DA LEI N. 8.666/1993. MENCIONADA LEI NÃO SE APLICA A CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 284 DO STF. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. ANÁLISE DE QUESTÕES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DOS CRITÉRIOS PELO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ.

1. (...)

6. Analisando a controvérsia sobre a possibilidade de o Poder Judiciário realizar o controle jurisdicional sobre o ato administrativo que avalia questões em concurso público, o Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, firmou a seguinte tese: "Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade" (Tema n. 485 - RE n. 632.853, relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Acórdão Eletrônico repercussão geral - Mérito DJe-125, divulg. em 26/6/2015, public. em 29/6/2015).

7. A jurisprudência do STJ segue o entendimento da Suprema Corte no sentido de vedar ao Poder Judiciário, como regra, substituir a banca examinadora do concurso público para se imiscuir nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas, visto que sua atuação cinge-se ao controle jurisdicional da legalidade do certame. A propósito: RMS n. 58.298/MS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 21/9/2018; AgInt no RMS n. 53.612/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 5/3/2018; RMS n. 49.896/RS, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 2/5/2017; AgRg no RMS n. 47.607/TO, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 16/9/2015.

8. Não obstante a impossibilidade de o Poder Judiciário, em matéria de concurso público, substituir a banca examinadora do certame para alterar os métodos de avaliação e os critérios de correção das provas, situações concretas dos concursos públicos podem sinalizar que aspectos de legalidade foram vulnerados, exigindo o controle jurisdicional do ato administrativo.

9. Na espécie, verifica-se que não está presente nenhuma ilegalidade, na verdade, o agravante pretende a revisão dos critérios firmados pela banca organizadora, o que não é possível, tendo em vista a jurisprudência do STJ vedar ao Poder Judiciário, como regra, substituir a banca examinadora do concurso público para se imiscuir nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas, visto que sua atuação cinge-se ao controle jurisdicional da legalidade do certame.

10. No tocante ao dissídio jurisprudencial, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a incidência da Súmula n. 7/STJ impede o exame da divergência, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto.

11. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1928649/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 14/12/2021)

A atuação do Poder Judiciário, nesses casos, deve limitar-se à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, afastando-se, todavia, do espectro de discricionariedade incumbido à Administração Pública na fixação dos critérios e normas reguladoras do certame, desde que consonantes com a Constituição Federal.

Da análise da inicial, vê-se que a pretensão do autor implica na avaliação do Poder Judiciário acerca da suposta ocorrência de ilegalidade na aplicação da prova teórica realizada pelo candidato, aduzindo que a banca violou o princípio da vinculação ao edital, diante da não observância do tempo determinado do Edital nº 004/2021.

O Juízo singular, analisando detidamente a possível ocorrência de ilegalidade na realização do certame,  de maneira acertada, inverteu o ônus da prova, para que o ente público comprovasse que o tempo foi realmente oferecido ao candidato, por entender que se tal comprovação ficasse a cargo do candidato, seria uma prova diabólica:

“ De análise do presente processo, constato que nenhuma das duas partes comprovaram efetivamente que o tempo destinado ao autor para fazer a prova foi aquele previsto no edital. Ou seja, inexiste prova contundente de que o candidato realmente tenha utilizado todo o tempo fixado, que é de no máximo 60(sessenta) minutos. 

Em outras palavras, o autor alega não ter usufruído o tempo total. A UESPI, por sua vez, informa que todo o tempo fora destinado ao requerente. 

Em síntese, o autor não tem meio idôneos para provar que fez ou não uso do tempo estabelecido. Exigir dele tal ônus seria impor uma tarefa árdua e de difícil êxito. Seria, em termos simplificados, adotar a teoria da prova diabólica (Devil 's Proof).

[...]

No Processo Civil, cabe mencionar que o CPC adotou a teoria estática de distribuição do ônus da prova, em que a prova é distribuída de maneira imutável entre as partes, ou seja, a prova é de quem alega. No entanto, a teoria estática não resolve os casos de prova diabólica ou negativa. Para tentar resolver essa questão, surgiu a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, em que o ônus da prova é distribuído para quem puder suportá-lo. Tal doutrina foi amplamente aceita pela doutrina e pela jurisprudência, tendo como fundamento o princípio da igualdade.

[...]

Nesse caso, deve o ônus da prova recair sobre o ente público. Cabe a ele provar que fora disponibilizado o tempo previsto no item 5.4.2 do Edital nº004/2011, qual seja, 60(sessenta) minutos. É do réu tal ônus, já que deveria também ter elaborado a ata, descrevendo todos os fatos ocorridos nas diversas etapas do concurso.”

Cumpre destacar que a jurisprudência é unânime no sentido de que o edital é a lei do concurso e de que suas regras obrigam tanto a Administração quanto os candidatos, em atenção ao princípio da vinculação ao edital.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL COMO LEI DO CONCURSO. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AS PREVISÕES DO EDITAL DEVEM SER INTERPRETADAS EM CONJUNTO. IMPOSSIBILIDADE DA BANCA EXAMINADORA DESCUMPRIR NORMAS FIXADAS NO EDITAL. I - A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o edital é a lei do concurso e de que suas regras obrigam tanto a Administração quanto os candidatos, em atenção ao princípio da vinculação ao edital. Nesse sentido: AgInt no RMS 39.601/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 29/03/2017; AgRg no RMS 47.791/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 13/11/2015;/ AgRg no REsp 1124254/PI, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 29/04/2015. II - Na hipótese, o edital do certame estipulou como requisito para ingresso no cargo público referido a titulação de Mestrado em Recursos Pesqueiros e Engenharia de Pesca, Extensão. Desse modo, não tendo o candidato comprovado o cumprimento do aludido requisito, mas sim o de Mestrado em Ecologia Humana e Gestão Sócio Ambiental, não há se falar em direito líquido e certo à nomeação ao pretendido cargo. III - No caso dos autos, embora a parte agravante traga argumentos no sentido de que teria havido a sua exclusão do certame, o que de fato ocorreu foi o descumprimento dos requisitos para a investidura no cargo. Etapa posterior à homologação, nomeação e posse no cargo. O processo administrativo de verificação dos requisitos para a investidura foi finalizado com o ato do Diretor do Departamento de Administração de Pessoal - DAP/UFAL (fl. 17-71), autoridade responsável pela investidura. IV - O edital do concurso previa, dentre os requisitos para a investidura do cargo no item 13, e, nível de escolaridade exigido para o cargo. O item 13.2, por sua vez, previa no item 13.2 que "A não comprovação dos subitens anteriores importará a insubsistência da inscrição e a nulidade da aprovação e dos direitos dela decorrentes. V - Assim, embora haja previsão no edital, no item 9.3, de que "a banca examinadora tem autonomia acadêmica para proceder ao julgamento dos candidatos", o mesmo item, restringiu a referida autonomia aos "limites estabelecidos neste edital". Assim, não poderia a banca examinadora modificar exigência prevista no edital para todos os candidatos. VI - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no REsp: 1630371 AL 2016/0260673-7, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 05/04/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2018)

Compulsando os autos verifico que o Edital nº 004/2011, que regula o certame (Concurso de Ingresso na Carreira do Magistério Superior da UESPI) anexado no ID. n. 5570650( Págs. 14/24) dispõe em seu item 5.4.2:

 5.4.2 A Prova Didática consistirá de uma aula teórica desenvolvida no tempo mínimo de 50 (cinquenta) minutos e máximo de 60 (sessenta) minutos, em sessão pública, no idioma oficial do País, exceto para áreas de línguas estrangeiras. A referida prova versará sobre um tema da área para a qual o concurso está sendo realizado, a ser sorteado com antecedência de 24 (vinte e quatro) horas de sua realização. Conforme estabelece o Art. 21 da Resolução CONSUN nº 12/2008 (Anexo V). A Prova Didática consistirá dos seguintes critérios avaliativos: (g.n) 

Por sua vez o item 5.4.10:

 5.4.10 É de inteira responsabilidade do candidato à utilização/operação, bem como o funcionamento, de qualquer recurso instrumental usado na Prova Didática, limitando-se a 10(dez) minutos o tempo de montagem e preparação antes do início da Prova. (g.n)

Da leitura dos itens acima, verifica-se que o edital estabelece que o tempo de montagem e preparo do recurso instrumental a ser usado na prova não está incluído no tempo de realização da mesma, “e conforme extrai-se dos autos, não há documento que comprove que a tolerância do tempo foi obedecida, visto que não consta ata de realização da referida prova, fato este de responsabilidade do Apelante, que deveria constar as informações de cada etapa do concurso”, como bem pontuado no parecer ministerial.

Soma-se a isso, que a banca examinadora não observou o item 4.3 do Edital que prevê a elaboração de ata, in verbis:

4.3 Concluída cada etapa do concurso, a Banca Examinadora, responsável por sua realização, elaborará e apresentará à Comissão Organizadora do Concurso a Ata na qual relatará as ocorrências, bem como o resultado, com a respectiva pontuação e classificação dos candidatos no prazo de até 48(quarenta e oito) horas.

Dessa forma, diante de flagrante irregularidade, e da não comprovação pelo ente público da observância das regras previstas no edital, entendo que deve ser mantida a sentença que decretou a nulidade da prova didática, bem como a sua nova realização.

Nesse sentido, colaciono os seguinte precedente:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO PIAUÍ (IFPI). ANULAÇÃO DA PROVA DIDÁTICA. APRESENTAÇÃO REALIZADA PELO CANDIDATO, PREJUDICADA EM RAZÃO DA FALTA DE ENERGIA ELÉTRICA. SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA PELO DECURSO DO TEMPO. 1. No caso, constatado que o impetrante foi prejudicado na realização de sua prova de desempenho didático, em face da falta de energia elétrica, o que impediu que utilizasse recursos visuais (data show, notebook, retroprojetor e outros), expressamente admitidos pelo edital do concurso, correta a sentença que concedeu a segurança. 2. Ademais, em função do decurso do tempo entre a concessão da segurança e o presente julgamento, assegurada a anulação do resultado da prova de Desempenho Didático, na área de Mecânica do IFPI, e determinada a realização de uma nova avaliação, utilizando os recursos visuais necessários, constituiu-se situação de fato consolidada, não sendo mais possível sua alteração. 3. Sentença confirmada. 4. Remessa oficial não provida.

(TRF-1 - REOMS: 10019059020174014000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Data de Julgamento: 25/01/2021, SEXTA TURMA, Data de Publicação: PJe 09/02/2021 PAG PJe 09/02/2021 PAG)

Logo, resta forçoso concluir pelo não acolhimento das razões recursais, o que conduz a confirmação da decisão de primeira instância.

DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial. 

Nos termos do §§ 3º e 11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor da ação, submetida à condição suspensiva de exigibilidade da sucumbência, nos termos do art. 98, § 3º do CPC.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator