EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL EM RAZÃO DE DENÚNCIA ANÔNIMA. NÃO ACOLHIDA. DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES REALIZADAS PELA POLÍCIA MILITAR. DIREITO AO SILÊNCIO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA PELA SUPOSTA CONVERSA INFORMAL DO ACUSADO COM A TESTEMUNHA NO MOMENTO DO FLAGRANTE. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO PAS NULLITÉ SANS GRIEF. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA/QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE SÍNCRONA. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar. Busca Pessoal. Conforme o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, “a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. No caso dos autos, a partir do depoimento claro e minucioso do policial responsável pela abordagem, verifica-se que a busca pessoal não se deu, exclusivamente, com base em denúncias apócrifas. A guarnição policial foi até o local dos fatos e, conferindo o teor do noticiado, encontrou o acusado nas condições descritas, logrando êxito em flagrá-lo em via pública na mercancia das drogas. Tese rechaçada. 2. Preliminar. Direito ao silêncio. O princípio do "nemo tenetur se detegere”, consagrado no inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal e na Convenção Americana dos Direitos Humanos (CADH), estabelece que o acusado não está obrigado a produzir provas contra si mesmo. No entanto, “é prescindível a cientificação do direito ao silêncio em conversa informal, como acontece em uma abordagem policial. Será um solene despropósito negar validade ao relato dos anteditos policiais, que, em audiência, reprisando as circunstâncias do flagrante, sabatinados nas reperguntas, não caíram em contradição, nem tiveram passagem alguma, da narrativa, neutralizada pelo contraditório e ampla defesa” (AgRg no HABEAS CORPUS Nº 768293 - SP (2022/0277804-4). Incidência do Princípio do Pas Nullité Sans Grief. 3. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 4. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). Contudo, in casu, as circunstâncias especiais da natureza e quantidade da droga devem ser examinadas de forma síncrona, para evitar a imposição de reprimendas desproporcionais à gravidade da lesão ao bem jurídico tutelado. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0803504-41.2022.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/05/2023 )

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL EM RAZÃO DE DENÚNCIA ANÔNIMA. NÃO ACOLHIDA. DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES REALIZADAS PELA POLÍCIA MILITAR. DIREITO AO SILÊNCIO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA PELA SUPOSTA CONVERSA INFORMAL DO ACUSADO COM A TESTEMUNHA NO MOMENTO DO FLAGRANTE. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO PAS NULLITÉ SANS GRIEF. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA/QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE SÍNCRONA. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar. Busca Pessoal. Conforme o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, “a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. No caso dos autos, a partir do depoimento claro e minucioso do policial responsável pela abordagem, verifica-se que a busca pessoal não se deu, exclusivamente, com base em denúncias apócrifas. A guarnição policial foi até o local dos fatos e, conferindo o teor do noticiado, encontrou o acusado nas condições descritas, logrando êxito em flagrá-lo em via pública na mercancia das drogas. Tese rechaçada.

2. Preliminar. Direito ao silêncio. O princípio do "nemo tenetur se detegere”, consagrado no inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal e na Convenção Americana dos Direitos Humanos (CADH), estabelece que o acusado não está obrigado a produzir provas contra si mesmo. No entanto, “é prescindível a cientificação do direito ao silêncio em conversa informal, como acontece em uma abordagem policial. Será um solene despropósito negar validade ao relato dos anteditos policiais, que, em audiência, reprisando as circunstâncias do flagrante, sabatinados nas reperguntas, não caíram em contradição, nem tiveram passagem alguma, da narrativa, neutralizada pelo contraditório e ampla defesa” (AgRg no HABEAS CORPUS Nº 768293 - SP (2022/0277804-4). Incidência do Princípio do Pas Nullité Sans Grief.

3. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

4. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). Contudo, in casu, as circunstâncias especiais da natureza e quantidade da droga devem ser examinadas de forma síncrona, para evitar a imposição de reprimendas desproporcionais à gravidade da lesão ao bem jurídico tutelado.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por EDUARDO ROBERTO DOS SANTOS SILVA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Parnaíba, proferida nos autos da ação penal nº 0803504-41.2022.8.18.0031, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“Consta nos autos da peça investigativa que, no dia 16 de junho de 2022, por volta das 17h14min, na Rua Projetada 203, Bairro Planalto, nesta cidade, o denunciado Eduardo Roberto dos Santos Silva foi preso em flagrante delito por vender substâncias entorpecentes sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. De acordo com os fólios processuais, na data supracitada, os policiais militares Farlon Araújo Machado e José Ribamar Silveira Sobrinho realizavam patrulhamento ostensivo na Rua Projetada 203, Bairro Planalto, nesta urbe, quando avistou um indivíduo próximo a uma árvore vendendo drogas ilícitas. Ato contínuo, a equipe aproximou-se do sujeito, posteriormente identificado como Eduardo Roberto dos Santos Silva, ora denunciado, para realizar uma abordagem, ocasião em que foram efetivamente encontrados em poder denunciado: a) 01 (um) rádio comunicador, marca BAOFENG, cor preta; b) R$ 34,00 (trinta e quatro) reais em espécie; c) 24 (vinte e quatro) porções de uma substância vegetal desidratada acondicionadas em papel alumínio e análoga à droga conhecida popularmente como maconha; d) 59 (cinquenta e nove) porções de uma substância petrificada acondicionadas em papel alumínio semelhante a droga popularmente conhecida como “crack”. Diante dos fatos, os objetos foram apreendidos e o denunciado foi conduzido à Central de Flagrantes para os devidos procedimentos legais. Interrogado pela autoridade policial, o denunciado Eduardo Roberto dos Santos confessou a autoria delitiva, declarando que estava vendendo drogas ilícitas, em via pública, quando foi abordado pelos policiais. Informou, ainda, que começou a comercializar substâncias entorpecentes recentemente, explicando que vende a “trouxinha” de maconha e “crack” por R$ 5,00 (cinco) reais cada uma. De acordo com os autos do inquérito policial, ficou constatado que o material descrito no Auto de Exibição e Apreensão tratava-se de: a) 6,1 g (seis gramas e um decigramas) de cocaína; e b) 11,7 g (onze grama e sete decigramas) de Cannabis sativa L - maconha, conforme Laudo de Exame Pericial Definitivo realizado posteriormente. Deste modo, ao que se vê, as provas da materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei Nº. 11.343/2006, está positivados no auto de exibição e apreensão. Os indícios suficientes de autoria, por sua vez, restam comprovados através da prova oral produzida, isto é, por meio dos depoimentos colhidos em sede policial.”

Em suas razões recursais, a defesa suscita quatro teses basilares: preliminarmente, pugna: I) pela anulação das provas obtidas em razão de suposta ilegalidade da busca pessoal; II) pelo reconhecimento da nulidade em virtude de conversa informal do acusado com a testemunha no momento do flagrante; no mérito: III) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória; IV) a redução da pena para o mínimo legal, de maneira genérica.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente Recurso, mantendo-se a sentença in totum (ID 10627612).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Da nulidade arguida pela Defesa Técnica pela suposta ilegalidade da busca pessoal

A Defesa Técnica aduz, preliminarmente, que denúncias anônimas não são elementos capazes de autorizar a busca pessoal quando não precedida de investigação. Argumenta que não havia fundadas suspeitas para a realização da busca pessoal no acusado, estando nula todas as provas colhidas no presente caso.

Verifico que não assiste razão à defesa.

No atinente à preliminar, o Código de Processo Penal, em seu art. 240, §2º, e art. 244, autoriza a realização de busca pessoal, quando as fundadas razões autorizarem, para prender criminosos ou apreender instrumentos utilizados na prática do crime. Vejamos:

Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1o  Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2o  Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Conforme consta nos autos, a Polícia Militar recebeu denúncias anônimas informando que um grupo de indivíduos estava vendendo drogas ilícitas e portando armas de fogo embaixo de um cajueiro na Rua Projetada Nº. 203, Bairro Planalto, em Parnaíba. 

Após realizar diligências no local, a polícia encontrou o acusado praticando a conduta criminosa na forma narrada na notitia criminis, motivo pelo qual foi abordado e encontrado em sua posse 24 invólucros de maconha e 59 invólucros de crack.

Destaca-se que o tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de modo que o estado flagrancial do delito se protrai no tempo. A esse respeito dispõe o art. 303 do CPP:

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Ademais, a busca pessoal não se deu, exclusivamente, com base em denúncias apócrifas. A guarnição policial foi até o local dos fatos e, conferindo o teor do noticiado, encontrou o acusado nas condições descritas, logrando êxito em flagrá-lo em via pública na mercancia das drogas. 

Portanto, não há que se falar em nulidade de colheita das provas obtidas, dado que presentes os indícios (fundada suspeita) e elementos objetivos (posse de objetos ilícitos) que justificaram a abordagem.

Por oportuno, transcrevo as decisões, in verbis:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. INVESTIGAÇÃO INICIADO POR DENÚNCIA ANÔNIMA. POSSIBILIDADE. COLHEITA DE OUTRAS PROVAS. LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBEIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL E IMPROVIDO.

1. Não há previsão legal de pedido de reconsideração de decisão que não conhece da ordem, motivo pelo qual, em homenagem ao princípio da fungibilidade, deve o pedido ser recebido como agravo regimental.

2. No caso, verifica-se que a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime permanente no local, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante.

3. O fato das investigações ter início através de denúncia anônima não nulifica a abordagem policial, pois a coleta de outros indícios da prática delitiva de crime permanente, autoriza a ação policial de busca pessoal. Na espécie, o paciente foi observado com sua motocicleta em frente de um condomínio e trazia consigo, no baú de sua motocicleta, cerca de 20kg de maconha.

4. Pedido de reconsideração recebido como regimental, negando-lhe provimento.

(AgRg no HC n. 792.243/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS DILIGÊNCIAS. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 2. DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Ao contrário do que aduz a defesa, as instâncias ordinárias consignaram que as medidas de busca pessoal e veicular não decorreram unicamente de denúncia anônima, mas sim de prévia investigação realizada pela Polícia Civil, que buscou apurar as informações apresentadas, não havendo se falar, portanto, em nulidade.

- Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal(HC 693.758/MT, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021).

2. Não é possível enfrentar as alegações referentes à dosimetria, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância, uma vez que não foram apreciadas pelo Tribunal de origem no ato impugnado.

Como é cediço, "matéria não examinada no acórdão impugnado, obsta a análise por este Tribunal Superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância" (AgRg no RHC n. 155.535/RS, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 791.089/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.)

Assim, a partir do depoimento claro e minucioso do policial responsável pela abordagem, verifico que há elementos suficientes que materializaram as fundadas razões necessárias para justificar a busca pessoal no acusado, de modo que rejeito a preliminar suscitada.

Do reconhecimento da nulidade em virtude de conversa informal do acusado com a testemunha no momento do flagrante

Alega a Defesa que parte do depoimento da testemunha de acusação, em juízo, faz menção ao que fora obtido em conversa com o acusado no local da prisão, não havendo “prova de advertência do direito ao silêncio naquele momento”. Assim, pugna para que seja reconhecida a nulidade absoluta por ofensa à garantia constitucionalmente assegurada ao sentenciado.

Ora, o fato de o acusado ter assumido a traficância na abordagem, informalmente, não acarreta na violação constitucional ao direito ao silêncio. 

Apesar de o tema estar pendente de julgamento no Recurso Extraordinário 1177984 (Tema 1185), o STJ, em caso semelhante, firmou o entendimento de que “não quer dizer que toda vez que se obtenha, nesse encontro, uma confissão à primeira hora, se estará diante de uma afronta ao direito ao silêncio. No mais, é prescindível a cientificação do direito ao silêncio em conversa informal, como acontece em uma abordagem policial. Será um solene despropósito negar validade ao relato dos anteditos policiais, que, em audiência, reprisando as circunstâncias do flagrante, sabatinados nas reperguntas, não caíram em contradição, nem tiveram passagem alguma, da narrativa, neutralizada pelo contraditório e ampla defesa (AgRg no HABEAS CORPUS Nº 768293 - SP (2022/0277804-4)”.

Noutra perspectiva, a condenação não sobreveio da simples confissão do acusado, pelo contrário, sequer foi reconhecida em juízo.

É importante destacar que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real.

Tal premissa encontra-se assente no Princípio do pas nullité sans grief. Acerca da matéria, leciona Fernando da Costa Tourinho Filho, in Processo Penal, Vol. 3, Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:

“[...] em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso que haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade”.

Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis: “Art.563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Assim, não comprovado e nem fundamentado o alegado prejuízo à defesa, não há que se falar em nulidade.

Logo, REJEITO a preliminar suscitada.

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em duas teses, quais sejam: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória da autoria delitiva; II) a fixação da pena no mínimo legal.

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovadas

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que “ainda que seja verificada a prova de materialidade, a autoria não fora comprovada, uma vez que as provas trazidas pela acusação para firmar o convencimento de condenação restaram eivadas de ilegalidade”.

Contudo, conforme já explicitado, as preliminares apontadas foram rejeitadas, não havendo vício a ser reconhecido nas provas colhidas.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL, dando conta que foram apreendidas: 11,76 g (onze gramas e setenta e seis decigramas) de substância vegetal desidratada, acondicionadas em 24 invólucros de papel alumínio, com resultado positivo para Cannabis Sativa L., além de 6,17 g (seis gramas e dezessete decigramas) de substância em pedra, de cor bege, distribuídos em 59 (cinquenta e nove) invólucros, atestando positivo para cocaína.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos do acusado e das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha Farlon Araújo Machado, policial militar, declarou em audiência:

“[...] que a Polícia Militar recebeu uma série de denúncias anônimas, noticiando que havia 01 (um) grupo de indivíduos comercializando drogas ilícitas debaixo de 01 (um) cajueiro, localizado na Rua Projetada Nº. 203, Bairro Planalto. Disse que as delações informavam que os indivíduos além de comercializarem os entorpecentes, também portavam armas de fogo e tinham um modo inusitado de operar à ação criminosa. Conforme a testemunha, a conduta criminosa ocorria da seguinte maneira: no topo do referido cajueiro havia 01 (uma) cadeira na qual 01 (um) indivíduo ficava vigiando quem se aproximava da “boca de fumo”, repassando as informações para os outros membros através de 01(um) rádio comunicador, narrando que o principal objetivo dessa vigilância era observar o momento que a polícia se aproximava da área para assim facilitar a fuga dos criminosos. Informou que na data da ocorrência, a guarnição policial, ao realizar diligências pelo Bairro Planalto conseguiu surpreender Eduardo Roberto dos Santos Silva no exercício da atividade criminosa, logrando êxito em prendê-lo em posse dos alucinógenos, dos rádios comunicadores e de “dinheiro trocado”, comprovando dessa maneira a materialidade delitiva do delito de tráfico de drogas. Destacou ainda que, após a prisão de Eduardo Roberto dos Santos Silva, houve uma considerável redução da violência no Bairro Planalto, pois enfraqueceu a atuação dos criminosos da área, que estavam aterrorizando os moradores com abordagens audaciosas, controlando a entrada e saída dos residentes no local. Afirmou ainda que o acusado, no momento da sua prisão, confessou que estava vendendo entorpecentes no local e declarou-se, ainda, como integrante da “Facção Comando Vermelho (CV)”. Por derradeiro declarou, que o réu, tentando se esquivar de sua responsabilidade, alegou ser menor de idade, fato este que foi negado pela própria mãe do acusado, logo após sua captura.” (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

O acusado, em seu interrogatório em juízo, negou a prática do delito e forneceu uma versão fantasiosa de que teria se deslocado até o local para comprar entorpecentes. Segundo ele, ao chegar ao local, o responsável pelo ponto pediu que ele ficasse no recinto tomando de conta das substâncias ilícitas, tendo aceitado a tarefa.

Contudo, a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de trazer consigo entorpecentes.

Do mesmo modo, acabou sendo abordado não só com as drogas, mas também com dinheiro trocado e com o rádio comunicador utilizado pelo grupo criminoso.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento do policial, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Portanto, é inegável que o apelante praticou a conduta de trazer consigo drogas.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Constata-se que o réu foi preso em flagrante delito com maconha e cocaína, fracionadas em um total de 83 invólucros, como também dinheiro trocado e rádio comunicador.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II) Da dosimetria da pena

No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, argumenta o apelante, de modo genérico, que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base do réu em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores quantidade/natureza da droga, previstos no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Consta da sentença:

“Seguindo, então, o sistema trifásico de aplicação da pena previsto no art. 68 do CP, passa-se a dosimetria da pena observando, todavia, que por se tratar de norma específica, o primeiro critério que deverá ser analisado na dosimetria da pena é aquele estabelecido pelo art. 42 da Lei 11.343/06.

• Quanto à natureza da droga apreendida, se impõe uma valoração negativa na medida em que se trata de cocaína e maconha, substâncias com notório poder viciante que causam inúmeros transtornos sociais.

• Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa, não só pela quantidade, mas pela variedade das mesmas.

• Não há nos autos elementos suficientes para se aferir a conduta social da agente e sua personalidade, razão pela qual não é possível que estas sejam valoradas de modo a prejudicá-la.

Agora passemos aos critérios gerais previstos no art. 59 do CP.

• No caso de crime de tráfico de drogas, a análise da culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, implica, dentre outras coisas, na aferição das circunstâncias da natureza e quantidade da droga apreendida, a qual já foi realizada, e implica em uma análise negativa.

• Com relação aos antecedentes, o acusado deve ser considerado primário, em relação a este feito.

• A conduta social, e a personalidade também já foram apreciadas na ocasião da análise do art. 42 da Lei 11.343/06.

• O motivo do crime é o desejo por obtenção de vantagem econômica, a qual, todavia não poderá ser avaliada negativamente neste momento, pois a reprovabilidade da conduta de tráfico já guarda relação com a questão da vantagem ilícita.

• As circunstâncias do crime foram somente aquelas já valoradas pelo legislador quando da confecção da norma do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual não as considero para fins de dosimetria sob pena de incidir em bis in idem.

• O crime não chegou a causar maiores consequências danosas além daquelas já previstas nos tipos que os subsumem, eis o porquê de não sopesar esta circunstância judicial na dosimetria.

• O crime em comento não possui vítima determinada.

Há, portanto, 06 (seis) circunstâncias favoráveis e 02(duas) desfavoráveis ao réu.

Fixação da pena:

Dessa feita, tendo em vista que o delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06 prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e de 500 (quinhentos) a 1500 (um mil e quinhentos) dias-multa, e que existem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fixo a pena base em 07(sete) anos 06 (seis) meses e 750(setecentos e cinquenta) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo, esta, ao critério estipulado no artigo 60 do Código Penal.”

Quanto aos vetores desfavoráveis (natureza/quantidade da droga), o LAUDO DE EXAME PERICIAL PRELIMINAR consigna a apreensão de 6,1 g (seis gramas e um decigramas) de cocaína e 11,7 g (onze grama e sete decigramas) de Cannabis sativa L - maconha.

Apesar da natureza e da quantidade relevante de droga apreendida serem motivos idôneos para exasperação da pena-base, não há motivo para o aumento operado na forma que foi realizado, sobretudo ao considerar a quantidade apreendida, que, embora relevante, é de pequena monta. Vejamos: 

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial.

2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021).

(...)

6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício.

(REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ILEGALIDADE. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFICIO. (RE) FIXAÇÃO DA PENA.

1. Em que pese a natureza mais gravosa do crack, a apreensão de não relevante quantidade dos entorpecentes (23,12g de crack, 0,34g de cocaína e 1,15g de maconha) não pode justificar tratamento gravoso anormal na valoração da pena-base.

2. Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido de ofício para, reconhecendo ilegalidade na exasperação da pena-base, redimensionar a reprimenda da recorrente, pelo crime de tráfico de drogas, a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 193 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença.

(AgRg no AREsp n. 1.966.696/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. Não havendo impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que deixou de admitir o recurso especial, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior.

2. Todavia, verifica-se flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, quanto ao aumento da pena-base do delito de tráfico de drogas, a atrair a concessão de habeas corpus de ofício.

3. As instâncias ordinárias assentaram que o aumento estaria justificado, tendo em vista a quantidade e natureza da droga apreendida, 75g ( setenta e cinco gramas) de cocaína. Todavia, tal quantidade não é relevante a ponto de evidenciar o maior desvalor da conduta, tampouco a nocividade da droga pode ser considerada isoladamente. Assim, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal.

4. Agravo regimental desprovido. Concessão da ordem, de ofício, de redução da reprimenda quanto ao delito de tráfico de drogas.

(AgRg no AREsp n. 1.931.587/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 27/3/2023.)

Logo, diante da reduzida quantidade de droga apreendida, e considerando que o aumento na primeira fase da dosimetria por cada circunstância preponderante se mostra desproporcional, uma vez que ocasionaria a imposição de uma exasperação comparável à direcionada aos grandes traficantes, tenho que, in casu, o aumento de 1/8 sobre a diferença das penas em abstrato para ambos os vetores (critério aritmético utilizado pelo Julgador), releva-se adequado e suficiente para a atingir os fins desejados pelo legislador.

Passo a análise da dosimetria do acusado

1ª fase: circunstâncias judiciais

O magistrado de origem fixou a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, não havendo reforma a ser promovida.

Considerando a análise síncrona para os vetores natureza/quantidade da droga, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª fase: agravante e atenuantes

O magistrado de origem não reconheceu circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Nesse sentido, a pena intermediária permanece a pena intermediária em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição, razão pela qual fixo a pena definitiva 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Mantenho o regime inicial de cumprimento da pena no semiaberto, em consonância com a alínea b, do §2º, do art. 33 do CP, respeitada a detração do período de prisão cautelar, que deverá ficar a cargo do juiz da execução,  na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984..

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do acusado para  6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.