PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000327-81.2013.8.18.0043 Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE BURITI DOS LOPES/PI Apelante: MARCOS AURÉLIO DA CONCEIÇÃO Defensor Público: João Castelo Branco de Vasconcelos Neto Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. FILMAGEM DE MENOR DURANTE ATO SEXUAL. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 240, CAPUT E §1º, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO CORRETA PELO MAGISTRADO A QUO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MUDANÇA DE REGIME. REPRIMENDA COMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado. 2. In casu, constata-se que o magistrado a quo valorou corretamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime, não havendo que se falar em redimensionamento da pena-base aplicada. 3. No presente caso, a quantidade da pena aplicada, qual seja 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão, é adequada ao regime inicial semiaberto, em conformidade com o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal. 4. Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois o acusado não preenche os requisitos exigidos no artigo 44, incisos I e III, do Código Penal. 5. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000327-81.2013.8.18.0043 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/05/2023 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000327-81.2013.8.18.0043

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE BURITI DOS LOPES/PI

Apelante: MARCOS AURÉLIO DA CONCEIÇÃO

Defensor Público: João Castelo Branco de Vasconcelos Neto

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. FILMAGEM DE MENOR DURANTE ATO SEXUAL. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 240, CAPUT E §1º, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO CORRETA PELO MAGISTRADO A QUO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MUDANÇA DE REGIME. REPRIMENDA COMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado.

2. In casu, constata-se que o magistrado a quo valorou corretamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime, não havendo que se falar em redimensionamento da pena-base aplicada.

3. No presente caso, a quantidade da pena aplicada, qual seja 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão, é adequada ao regime inicial semiaberto, em conformidade com o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

4. Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois o acusado não preenche os requisitos exigidos no artigo 44, incisos I e III, do Código Penal. 

5. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MARCOS AURÉLIO DA CONCEIÇÃO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 61 (sessenta e um) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 240, caput, e §1º, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). 

Consta dos autos que os denunciados Francisco das Chagas da Conceição, Aurileno Lima dos Santos, Marcos Aurélio da Conceição e Samuel de Sousa Carvalho, em meados do mês de setembro do ano de 2012, por volta das 17h30min, após oferecerem carona à pessoa de Elizandra Ferreira Viana, cuja idade era, ao tempo dos fatos, de 15 (quinze) anos, filmaram a menor durante ato sexual em que participou junto aos denunciados Marcos Aurélio, vulgo “Marquinhos e Samuel Carvalho, vulgo “Júnior”.

Concluída a instrução criminal, o magistrado a quo julgou parcialmente procedente a denúncia, declarando extinta a punibilidade de FRANCISCO DAS CHAGAS DA CONCEIÇÃO e AURILENO LIMA DOS SANTOS, vulgo “LENNON”, em razão da PRESCRIÇÃO da pretensão punitiva em favor dos mesmos, e condenando o réu MARCOS AURÉLIO DA CONCEIÇÃO, vulgo “MARQUINHOS”, pela prática do delito incurso no art. 240, caput e § 1º, do ECA. 

Em razões recursais (id 9495236), o Apelante, através da 3ª Defensoria Pública Itinerante, vindica a reforma da decisão vergastada, para que seja afastada a análise pejorativa dada às circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime, redimensionando-se a pena-base do apelante para o mínimo legal, com a imposição do regime inicialmente aberto de cumprimento de pena e, inclusive, com direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em id 10309919, o Titular da 6ª Defensoria Pública Criminal apresentou novas razões recursais, requerendo a reforma da sentença com base nas seguintes teses: a) a absolvição do réu, na forma do artigo 386, incisos II e III, do CPP, tendo em vista a ausência de exame pericial; b) redimensionamento da pena-base do apelante para patamar mais próximo do mínimo legal.

Em contrarrazões (id 10309922), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, “mantendo, in totum, a sentença condenatória do juízo sentenciante, eis que proferida em conformidade com as provas produzidas sob o crivo dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, bem como obedecendo os regramentos legais e processuais atinentes ao caso”.

Instada a manifestar-se, a Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, opinou pelo conhecimento e improvimento do presente recurso, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos (id 10674723).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Perscrutando os autos, verifica-se que foram interpostos 2 (dois) recursos de Apelação em favor do acusado MARCOS AURÉLIO DA CONCEIÇÃO, um pela 3ª Defensoria Pública Itinerante e outro pela 6ª Defensoria Pública Criminal.

Sabe-se que o princípio da unirrecorribilidade das decisões veda, em regra, a interposição simultânea de recursos pela mesma parte contra uma única decisão judicial, operando-se, em relação ao segundo recurso, a preclusão consumativa, a obstar seu conhecimento.

Desse modo, presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do primeiro recurso interposto pela 3ª Defensoria Pública Itinerante   (id 9495236), ao tempo em que NÃO CONHEÇO do segundo recurso interposto, em razão da preclusão consumativa.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

MÉRITO

A defesa vindica a reforma da decisão vergastada, para que seja afastada a análise pejorativa dada às circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime, redimensionando-se a pena-base do apelante para o mínimo legal, com a imposição do regime inicialmente aberto de cumprimento de pena e, inclusive, com direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

PENA-BASE

Inicialmente, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Destaque-se também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Estabelecidas tais premissas, passa-se, doravante, ao exame, em separado, dos fundamentos utilizados pelo magistrado como juízo valorativo negativo da culpabilidade, circunstâncias do crime e das consequências do crime.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “(...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que o magistrado valorou a culpabilidade pelo seguinte argumento:

“(...) a culpabilidade do réu deve ser valorada negativamente, ante o seu conhecimento da ilicitude do fato e consequente inobservância de sua obrigação social de atuar na proteção dos menores;”. 

A culpabilidade é um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato típico e antijurídico. No presente caso, a culpabilidade apontada pelo juiz é suficiente para exasperar a pena-base, uma vez que o autor do fato agiu com consciência potencial da ilicitude e com exigibilidade e potencialidade de um comportamento diverso, conforme o direito, posto que deixou de observar o dever de proteção aos menores de idade. 

Além de violar o artigo 227, caput, da Constituição Federal, deixando de observar o dever de proteção que incumbe à toda a sociedade, o acusado também violou os artigos 17 e 18 do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:

“Constituição Federal: 

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 

Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor”.

Portanto, mantenho a valoração negativa desta circunstância judicial.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: As circunstâncias do crime foram valoradas de forma negativa ao acusado, em primeira instância, nos seguintes termos: “(...) as circunstâncias, por sua vez, são desfavoráveis ao réu por ter se aproveitado da imaturidade da adolescente para prática do injusto”.

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é suficiente para agravar a pena, levando-se em consideração o modus operandi da prática delituosa, haja vista que o apelante aproveitou-se da imaturidade da adolescente para colocar em prática a execução do crime, motivo pelo qual deve ser mantida a valoração negativa desta circunstância judicial. 

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

In casu, o magistrado consignou que: “(...) as consequências do crime foram de acentuada gravidade, uma vez que a conduta do réu impingiu sofrimento físico e psíquico à vítima".

É cediço que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. Contudo, configura-se válida a exasperação da pena-base em face das consequências do crime se restar demonstrado que o trauma psicológico causado à vítima ultrapassa os limites inerentes ao tipo penal.

Colaciona-se o precedente:

HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA. OFENSA AO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. A continuidade delitiva é uma ficção jurídica que beneficia o agente, segundo a qual vários delitos cometidos são entendidos como desdobramento do primeiro, conforme o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos. Verificados os requisitos legais, o Magistrado escolherá qualquer da penas, se idênticas, ou a maior delas, se distintas, aumentando a reprimenda, na terceira fase, em 1/6 a 2/3, a depender da quantidade de infrações praticadas. Dessa forma, desnecessária a dosimetria de cada delito, quando idênticos, quer porque não alterará a sanção final, quer porque não há qualquer prejuízo, tendo em vista que foram observadas as diretrizes do art. 68 do Código Penal.

2. No tocante às consequências do delito, sabe-se que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica do crime de estupro de vulnerável, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. Contudo, se for demonstrada a existência de trauma grave, que ultrapassa o mero abalo psicológico comum à espécie, é plenamente possível a majoração da pena. No caso, o Juízo sentenciante consignou que as consequências foram desfavoráveis, "pois abalou severamente a personalidade da ofendida, menina religiosa, ao ponto de só mencionar a existência do crime, no intuito de 'confessar' os 'pecados sofridos'". Portanto, percebe-se que o mal causado pelo crime transcendeu ao seu resultado típico, sendo, de maneira adequada, valorada negativamente pelas instâncias ordinárias.

3. O Magistrado sentenciante apresentou fundamentação inidônea ao valorar negativamente o vetor da culpabilidade, uma vez que a conduta perpetrada pelo agente não destoa do próprio tipo penal a ele imputado. No caso, as razões apresentadas não demonstram nenhuma excepcionalidade concreta que evidencie um maior grau de reprovabilidade da conduta.

4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida a fim de, reconhecida a ilegalidade da valoração negativa do vetor culpabilidade, reduzir a pena definitiva do Paciente para 14 (catorze) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado.

(HC n. 529.593/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 29/6/2020.)

No caso em comento, observa-se que o magistrado agiu em conformidade com a jurisprudência da Corte Superior ao justificar a valoração negativa das consequências do crime em face dos danos psicológicos gerados na vítima, haja vista que, como relatado pela vítima e pela mãe desta, o fato de o vídeo ter circulado entre os colegas de colégio foi motivo de constrangimento, terminando por fazê-la deixar de frequentar a escola. 

Assim, considerando o abandono da escola pela vítima em face do constrangimento sofrido, mantenho a valoração negativa das consequências do crime.

Desta forma, constata-se que o juízo a quo valorou corretamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, não havendo que se falar em redimensionamento da pena-base aplicada.

REGIME INICIAL

Em relação ao regime inicial da pena, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

a) o condenado à pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”

Observa-se, assim, que, no presente caso, a quantidade da pena aplicada, qual seja, 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão, é adequada ao regime inicial semiaberto.

Nesse sentido, tem-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTUM FINAL DA REPRIMENDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior de Justiça é firme no entendimento de que, "havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de 'estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como 'mula' do tráfico' (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas" (AgRg no AREsp n. 684.780/AM, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 19/5/2016).

2. Quanto ao regime prisional estabelecido em desfavor da paciente, diante da pena definitiva imposta, fica mantido o regime prisional semiaberto.

Ademais, é patente que a acusada não atende ao requisito objetivo da substituição, porquanto condenada à pena superior a 4 anos.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 655.015/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021)

Logo, o magistrado fixou o regime semiaberto, considerando a pena fixada, em conformidade com o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, de forma acertada.

RESTRITIVAS DE DIREITO

Quanto ao pedido de substituição da pena, o artigo 44 do Código de Processo Penal preconiza:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso; 

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ocorre que, de acordo com os autos, o magistrado de primeiro grau aplicou a pena de 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão, pelo crime previsto no artigo 240, caput e §1º, do ECA, e ainda valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime. Assim, não merece razão ao Apelante, pois não preenche os requisitos exigidos no art. 44, incisos I e III, do Código Penal. 

Corroborando este entendimento, têm-se as seguintes jurisprudências:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA. TRÁFICO DE DROGAS (27 KG DE MACONHA). DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). AFASTAMENTO. EXPRESSIVA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. ART. 44, I, DA CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DECISÃO RECORRIDA DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A decisão agravada deve ser mantida, quanto à dosimetria da pena, pois a Sexta Turma deste Tribunal entende que a expressiva quantidade de entorpecente apreendido (27 kg de maconha) é fundamento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006). Precedentes.

2. Igualmente, a quantidade elevada de entorpecentes apreendidos justifica o recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena. Precedentes.

3. Finalmente, considerando a reprimenda privativa de liberdade definitiva imposta (5 anos e 10 meses de reclusão), inviável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 664.538/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021)

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO CONSTATADA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a desfazer ambiguidade, esclarecer obscuridade, eliminar contradição e suprir omissão existentes no julgado.

2. Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

3. Na hipótese em que a pena definitiva é igual ou inferior a 4 anos, havendo circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação de regime inicial mais gravoso.

4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível quando reconhecida circunstância judicial desfavorável, o que inviabiliza a benesse na forma do art. 44, III, do Código Penal, por não se mostrar suficiente para a prevenção e repressão do delito praticado.

5. Embargos de declaração acolhidos.

(EDcl no AgRg no PExt no HC 390.533/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021)

Portanto, o recurso interposto pela defesa não merece prosperar.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 12/05/2023