EMENTA APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. ASSISTENTE SOCIAL ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATO DE SUPRESSÃO DE PARCELAS PECUNIÁRIAS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Embora se constate nos autos Laudo Pericial atestando ausência de Insalubridade, não é suficiente para justificar a aparente redução de vencimentos da servidora apelada, notadamente porque a Fundação Municipal de Saúde (FMS) sequer demonstrou a prévia instauração de processo administrativo para tal desiderato. 2. Assim, violou os princípios constitucionais do contraditório e da Ampla Defesa. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0820319-19.2018.8.18.0140 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 05/06/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0820319-19.2018.8.18.0140

APELANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
REPRESENTANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE

 

APELADO: LYA RACHEL LOPES SOARES, FRANCINEA FREITAS SANTOS

Advogado(s) do reclamado: CAROLINA DE CARVALHO BEZERRA, THATTZA MAYLLA SOUSA SANTOS

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

 

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. ASSISTENTE SOCIAL ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATO DE SUPRESSÃO DE PARCELAS PECUNIÁRIAS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Embora se constate nos autos Laudo Pericial atestando ausência de Insalubridade, não é suficiente para justificar a aparente redução de vencimentos da servidora apelada, notadamente porque a Fundação Municipal de Saúde (FMS) sequer demonstrou a prévia instauração de processo administrativo para tal desiderato.

2. Assim, violou os princípios constitucionais do contraditório e da Ampla Defesa.

3. Recurso conhecido e improvido.

 

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) -0820319-19.2018.8.18.0140
Origem: 
APELANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
REPRESENTANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
 

APELADO: LYA RACHEL LOPES SOARES, FRANCINEA FREITAS SANTOS
Advogados do(a) APELADO: CAROLINA DE CARVALHO BEZERRA - PI14806-A, THATTZA MAYLLA SOUSA SANTOS - PI15534-A

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

RELATÓRIO

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO REHEM (Relator):

 

Trata-se de Apelação Cível proposta contra sentença proferida nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS ajuizada por LYA RACHEL LOPES SOARES FEITOSA e FRANCINÉIA FREITAS SANTOS, ora apelados, que julgou procedente a demanda, contra o PREFEITO MUNICIPAL DE TERESINA, o SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO E RECURSOS HUMANOS e o PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA, ora apelante.

Na inicial, o autor afirma exercer o cargo de Assistente social na Maternidade Wall Ferraz, percebendo o adicional de insalubridade há vários anos, desde a posse, sendo exposto contínua e habitualmente a agentes agressores à sua saúde e integridade física, sem que a parte ré ofereça algum tipo de equipamento de proteção.

Porém, o Município de Teresina suprimiu de maneira abrupta, sem prévio aviso, no salário de junho/2018, o pagamento do adicional de insalubridade das autoras.

No mesmo contexto, afirmou que antes de ocorrer a supressão do adicional acima citado, os profissionais da Maternidade em que as autoras exercem suas funções, responderam um questionário realizado pela Fundação Municipal de Saúde (FMS) para que os profissionais informassem suas funções no local de trabalho. Meses após o preenchimento do questionário as requerentes foram surpreendidas com a diminuição de seu salário, pois ocorreu a suspensão abrupta do adicional de insalubridade, sem aviso prévio. Ao questionar a FMS sobre a retirada do adicional citado, a mesma informou que tal suspensão se deu com base no laudo apresentado pela Médica do Trabalho (anexo), porém, as atividades presentes no laudo não condizem com o questionário preenchido pelas profissionais, tão pouco se enquadram na realidade das mesmas.

O MM. Juiz a quo por despacho (ID 4191599) determinou a suspensão da eficácia do Laudo de insalubridade, sustando a aplicação deles às requerentes, bem como o restabelecimento do pagamento do adicional de insalubridade, suprimido de forma abrupta e ilegal. Bem como, determinou que as partes requerentes sanassem no que diz respeito ao polo passivo da demanda (Teoria do Órgão).

Em petição (ID 4191602), as partes requerentes emendaram a petição inicial para saneia-se o polo passivo, acrescentando à demanda, o MUNICÍPIO DE TERESINA, representado juridicamente pela Procuradoria Geral do Município. Permanecendo no polo passivo da demanda o Exmo. Sr. SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO E RECURSOS HUMANO e o PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA.

Em decisão (ID 4191607), concedeu em parte a liminar, para determinar ao impetrado o imediato restabelecimento do pagamento do adicional de insalubridade das impetrantes, adotando todas as providências necessárias para o cumprimento da presente decisão.

A FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA – FMS, apresentou contestação (ID 4192324), impugnando o valor da causa e mencionando a inépcia da petição inicial (pedido indeterminado). Bem como, relatou que uma vez cessando as condições insalubres, tal adicional deve ser suprimido, assim, não pode ser irresponsável a ponto de conceder adicional de insalubridade ao servidor municipal baseado em mero requerimento, pois necessitamos de provas, feita através de laudo técnico pericial, para a implantação do adicional nos vencimentos dos servidores. Por fim, menciona a ausência de violação ao contraditório e dos requisitos para concessão da liminar deferida.

O Município de Teresina interpôs Embargos de Declaração (ID 4192318).

A parte requerente LYA RACHEL LOPES SOARES apresentou Impugnação à Contestação (Id 4192331) e Contrarrazões aos Embargos de Declaração (ID 4192333).

Por decisão (ID 4192334), o MM. juiz a quo mencionou não há ausência da especificação dos motivos determinantes da liminar uma vez que a fundamentação do decidido se lastreou na ilegalidade da supressão de ato administrativo de efeitos benéficos ao administrado sem o contraditório e a ampla defesa. Em relação a suposta omissão quanto a definição de contraditório, não há razão de ser da irresignação do recorrente, pois e a ausência de contraditório, no presente caso, importou em impossibilidade de participação da autora no processo de supressão do adicional de insalubridade, não podendo influenciar na decisão da administração. Por fim, quanto a petição de (ID.3469272) apresentada por FRANCINEA FREITAS SANTOS, requerendo a desistência da ação, homologou o pedido de desistência da parte requerente.

O MUNICÍPIO DE TERESINA apresentou contestação (ID 4192341) alegando preliminarmente Ilegitimidade Passiva Ad Causam e Ilegitimidade Passiva Ad Causam. No mérito alegou ausência dos requisitos para a concessão de adicional de insalubridade, existência de laudo técnico pericial que diz que a autora não desenvolve atividades em condições insalubres, bem como, ausência de violação ao contraditório e a ampla defesa.

Impugnação à contestação (ID 4192353).

Em sentença (ID 4192365), o magistrado de primeiro grau JULGOU PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para declarar a anulação dos laudos que ensejaram a cessação do pagamento de verbas de insalubridade, determinando à Fundação Municipal de Saúde que assegure à requerente LYA RACHEL LOPES SOARES FEITOSA a percepção do adicional de insalubridade nos percentuais anteriormente recebidos, bem como o pagamento das vantagens pecuniárias relativamente aos meses em que deixaram de receber o pagamento de verbas de insalubridade. HOMOLOGOU o pedido de desistência da ação da parte requerente FRANCINÉIA FREITAS SANTOS, extinguindo-se o feito sem resolução do mérito em relação à referida parte, nos termos do artigo 485, VIII, do CPC. Determinou a exclusão do polo passivo da ação do Município de Teresina. Fixo o valor da causa em R$ 9.235,44( nove mil duzentos e trinta e cinco reais e quarenta e quatro centavos), sem a necessidade de recolhimento de custas iniciais ou complementares pela parte autora em razão da concessão da justiça gratuita. Sem condenação em custas. Condenou a Fundação Municipal de Saúde em honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, tal como me faculta o artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil.

Nas razões da apelação, a Fundação Municipal de Saúde de Teresina apelante alega Incompetência da Justiça Comum para processar e julgar a lide (Súmula nº 736 do STF) e, no mérito, julgar totalmente improcedentes os pedidos expendidos na inicial, denegando a sentença anteriormente concedida, bem como condenar a Apelada ao pagamento das custas processuais.

A Apelada apresenta suas Contrarrazões (ID 4192378) refutando os argumentos do Recurso, para que seja mantida a sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o membro do Ministério Público de Grau Superior opinou, não emitiu parecer de mérito, por entender não se ter configurado o interesse público.

É o relatório.

 

VOTO

 

MÉRITO

 

A apelante alega que o adicional de insalubridade somente é devido enquanto vigorarem as condições insalubres que derem causa a sua concessão, devendo ser observadas as situações estabelecidas na legislação federal específica, bem como a estadual, e, no momento em que cessarem, tal adicional deve ser suprimido da remuneração, de acordo com o artigo 68 e seguintes do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Teresina, lei nº 2.138, de 21 de julho de 1992.

Menciona que o adicional de insalubridade somente será devido mediante apuração pericial, mas desde que prevista a atividade no quadro das atividades e operações insalubres editado pelo Ministério do Trabalho. Conforme o laudo pericial elaborado pelo Núcleo de Saúde Ocupacional da FMS, constatou-se que as atividades desenvolvidas, na condição de assistentes sociais, são: Realizar atendimento individual a pacientes e acompanhantes, Visitar enfermarias a pacientes, Realizar atendimentos a pacientes do setor de urgência e ambulatório, Realizar a concessão de vale transporte e declarações diversas, Participar do núcleo de transferência de pacientes do hospital, Articular com outras instituições da rede socioassistencial e de saúde, Realizar orientação social no leito às gestantes e puérperas em tratamento de VDRL, HIV/AIDS, entre outras patologias, Realizar orientação sobre o aleitamento materno, Realizar orientações aos pais sobre o método canguru, Acompanhar as altas hospitalares e Realizar reuniões semanais com gestantes, puérperas, pais e familiares.

Por fim, aduz ausência de violação do contraditório, pois o laudo foi elaborado, inclusive com a participação da mesma, ao explanar que informou à Administração Municipal as atividades por eles exercidas.

Pois bem. O Estatuto dos Funcionários do Município de Teresina faz menção ao adicional de insalubridade em seu art. 68: 

"Art. 68 da LEI 2.138 de 1992. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo."

Observa-se, por conseguinte, o disposto nos termos na Instrução Normativa do Ministério do Trabalho n.15 (anexo 14), in verbis:

"NR n. 15

Anexo 14 - Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade de grau máximo. Trabalho ou operações, em contato permanente com: (...)- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);"

Portanto, é certa a percepção do adicional de insalubridade pelos servidores municipais de Teresina que exercem atividade insalubre. Contudo, é necessário laudo pericial que ateste a existência da condição de insalubridade do ambiente de trabalho do agente comunitário de saúde, conforme o disposto no art. 195 da CLT, uma vez que este não está especificamente previsto na norma supramencionada.

"Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho."

No entanto, embora se constate nos autos (ID 4191585 - Pág. 1/154) Laudo Pericial atestando ausência de Insalubridade, não é suficiente para justificar a aparente redução de vencimentos da servidora apelada, notadamente porque a Fundação Municipal de Saúde (FMS) sequer demonstrou a prévia instauração de processo administrativo para tal desiderato.

Ao assim proceder, a Recorrente violou, em tese, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, consoante reconhecido, em diversas oportunidades, pelo Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. SUPRESSÃO DE VANTAGEM. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE SANTA CATARINA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O STJ perfilha entendimento de que a Administração, à luz do princípio da autotutela, tem o poder de rever e anular seus próprios atos, quando detectada a sua ilegalidade, consoante reza a Súmula 473/STF. Todavia, quando os referidos atos implicam invasão da esfera jurídica dos interesses individuais de seus administrados, é obrigatória a instauração de prévio processo administrativo, no qual seja observado o devido processo legal e os corolários da ampla defesa e do contraditório (AgRg no REsp. 1.432.069/SE , Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.4.2014).

2. Agravo Interno do ESTADO DE SANTA CATARINA a que se nega provimento.

(AgInt no AgRg no AREsp 760.681/SC, Rel.Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2019, DJe 06/06/2019).”

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. MAGISTÉRIO. SUPRESSÃO DE VANTAGEM. NECESSIDADE DE ABERTURA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. ASSEGURADAS AS GARANTIAS LEGAIS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO LESIONADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - O recurso ordinário em mandado de segurança atendeu todas as condições processuais de admissão, notadamente a apresentação de prova pré-constituída, o que afasta a necessidade de dilação probatória. - A jurisprudência desta Corte está assentada no entendimento de que o poder de autotutela da Administração Pública em anular os ato ilegais por ela praticados deve ser mitigado quando o próprio ato revisado repercutir no campo de interesses individuais do interessado. - Na hipótese examinada, a Administração Pública suprimiu, sem o devido processo legal, a gratificação de regência de classe percebida pela recorrente, ao argumento de que não teriam sidos atendidos os critérios previstos na lei que a regulamenta. Necessidade de abertura de processo administrativo, garantida a ampla defesa e o contraditório. Agravo regimental desprovido.

(STJ -AgRg no RMS: 14977 SC2002/0072122-2, Relator: Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 12/05/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2015)”

Assim, inobstante existam ilegalidades passíveis de correção pelo administrador, sua atuação estará sempre limitada pelas garantias conferidas aos cidadãos, em geral, e aos servidores públicos, em particular, notadamente aquelas relacionadas ao devido processo legal.

Sobre o tema, é assente a jurisprudência dos Tribunais de Justiça, consoante se infere dos arestos a seguir transcritos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. RESTABELECIMENTO DE PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. ATO DE SUPRESSÃO DE PARCELAS PECUNIÁRIAS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. As limitações à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública previstas nas Leis nº 9.494/97, artigo 1º, e 12.016/2009, artigo 7º, § 2º, não atingem as hipóteses de restabelecimento de vantagem suprimida, o que abrange o caso de parcelamento do pagamento da remuneração de servidor para além do quinto dia útil seguinte ao mês de referência.

2. Em que pese as razões apresentadas pelo agravante, a decisão fustigada não merece reparo. Isso porque em uma análise perfunctória dos autos, não consta cópia de eventual processo administrativo instaurado para análise da necessidade de exclusão da referida verba indenizatória, o que induz que a decisão administrativa que determinou a exclusão do adicional de insalubridade antes percebido pelos agravados deu-se sem observância do contraditório e da ampla defesa, fato que macula a validade da supressão.

3. A despeito de a Administração Pública possuir autonomia para dispor sobre as verbas de seus servidores, além do poder-dever de rever seus próprios atos, tais prerrogativas não a isentam de possibilitar ao lesado o exercício do direito da ampla defesa e do contraditório, como forma de possibilitar a efetivação do princípio do devido processo legal, consagrado nos incisos LIV e LV, do artigo 5º, da Constituição Federal, notadamente se houver repercussão negativa na esfera jurídica do servidor.

4. Agravo interno improvido.

(TJ-PI - AGR: 00001723720188180000 PI, Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres, Data de Julgamento: 06/06/2018, 4ª Câmara de Direito Público)”

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SUSPENSÃO DE PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. PROFESSORA DA UEFS. NÃO DEMONSTRADA A ELIMINAÇÃO DAS CONDIÇÕES QUE DERAM CAUSA À CONCESSÃO DO ADICIONAL. SUPRESSÃO ARBITRÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO ASSEGURANDO AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. NECESSIDADE DA MANUTENÇÃO DA LIMINAR PROFERIDA PELO JUIZ A QUO RESTABELECENDO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(TJBA, Agravo de Instrumento nº 0017442-71.2017.8.05.0000, Relatora: Desª. MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, Primeira Câmara Cível, publicado em: 04/12/2017)

No caso em análise, verifica-se que a supressão do adicional de Insalubridade ocorreu sem a instauração de prévio procedimento administrativo, o que violaria os direitos ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa.

Diante do exposto, VOTO, pelo IMPROVIMENTO, com o fim de manter a sentença em todos os seus termos.

Procedo à majoração os honorários advocatícios sucumbenciais de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É o voto.

 

Teresina, 05/06/2023