EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL CULPOSA. VERIFICADO O ANIMUS LAEDENDI NA CONDUTA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. AGRAVANTE DESCRITA NO ARTIGO 61, II, ALÍNEA F, DO CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Da desclassificação para lesão corporal culposa. A Defesa apenas alega genericamente a ausência do animus laedendi, sem, contudo, sustentar ao menos de que forma teria ocorrido a violação do dever objetivo de cuidado. Ademais, ao analisar as lesões da vítima e considerando que o réu já havia a agredido em outras ocasiões, fica claro que o acusado tinha o dolo específico de cometer o crime, agindo no mínimo com dolo eventual. 2. Dosimetria da pena. Primeira fase. O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo. 3. In casu, todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal. 4. Agravante do art. 61, II, f, do CP. Não há ilegalidade no reconhecimento dessa agravante diante do delito de lesão corporal na forma qualificada (art. 129, §9º do CP), tendo em vista que a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher. Precedentes. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001648-80.2019.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/05/2023 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001648-80.2019.8.18.0031

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PARNAÍBA

Apelante: JUSMAR JOSÉ CIRIBELI

Defensor Público: Leonardo Fonseca Barbosa

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL CULPOSA. VERIFICADO O ANIMUS LAEDENDI NA CONDUTA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. AGRAVANTE DESCRITA NO ARTIGO 61, II, ALÍNEA F,  DO CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Da desclassificação para lesão corporal culposa. A Defesa apenas alega genericamente a ausência do animus laedendi, sem, contudo, sustentar ao menos de que forma teria ocorrido a violação do dever objetivo de cuidado. Ademais, ao analisar as lesões da vítima e considerando que o réu já havia a agredido em outras ocasiões, fica claro que o acusado tinha o dolo específico de cometer o crime, agindo no mínimo com dolo eventual.

2. Dosimetria da pena. Primeira fase. O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

3. In casu, todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal.

4. Agravante do art. 61, II, f, do CP. Não há ilegalidade no reconhecimento dessa agravante diante do delito de lesão corporal na forma qualificada (art. 129, §9º do CP), tendo em vista que a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher. Precedentes.

 

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do apelante para 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime aberto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do relator.

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JUSMAR JOSÉ CIRIBELI, qualificado e representado nos autos, condenado à pena de 08 (oito) meses e 07 (sete) dias de detenção, em regime inicial aberto, pela prática do crime de lesão corporal, no contexto de violência doméstica, tipificado no art. 129, §9º do Código Penal c/c a Lei nº 11.340/2006.

Narra a denúncia que:

“(...)No dia 04 de setembro de 2019, por volta das 17h00min, na Rua Itaúna, nº 7345, Bairro Piauí, nesta cidade, o denunciado foi preso em flagrante delito por agredir fisicamente sua esposa Jessiane Carvalho da Silva Ciribeli. 

Narram os autos que, na data supracitada, policiais militares foram acionados via COPOM para atender a uma ocorrência de violência doméstica. Ao chegarem no local, foram informados pela vítima que o seu marido havia lhe agredido fisicamente. 

A vítima Jessiane Carvalho da Silva Ciribeli declarou à autoridade policial, à fl. 05, que, no dia do ocorrido, o denunciado lhe empurrou e bateu o rosto da mesma na porta do carro, bem como lhe agrediu dentro do quarto. Ademais, disse que esta foi a segunda vez em que foi agredida por JUSMAR. 

Em seu interrogatório (fls. 11/12), o denunciado Jusmar José Ciribeli negou a autoria delitiva e alegou que nunca agrediu a vítima. Contudo, disse que chegou a empurrá-la algumas vezes. Informou que, no dia do ocorrido, quando JESSIANE foi entrar no carro, a porta do veículo bateu em seu rosto. 

Ao que se vê, há indícios suficientes de que o denunciado praticou o crime de Lesão corporal qualificada pela violência doméstica (art. 129, §9º, do CP), em razão de relação íntima de afeto, decorrente do fato de que é marido da vítima. Portanto, evidenciado em sua conduta crime de violência doméstica e familiar contra mulher, nos precisos termos do art. 5º, III, e art. 7º, I, ambos da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), onde demonstrada resulta a autoria delitiva, sem direito a qualquer instituto de despenalização constante da Lei 9.099/95, por força do que determina o art. 41 da Lei Maria da Penha. 

A materialidade delitiva encontra-se provada no Laudo de Exame de Corpo de Delito (fls. 09/10), o qual atesta que a vítima apresentava lesões contundentes leves na face. "

A defesa do Apelante, em suas razões recursais (ID 10262426, fls. 01/11), requer: a) a desclassificação do crime para lesão corporal culposa; b) a reforma na primeira fase da dosimetria da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal; c) a exclusão da causa de aumento descrita no art. 61, II, f,  do Código Penal.

O Parquet, em contrarrazões (ID 10262430, fls. 01/08), pugnou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de que “seja corrigida a dosimetria da pena, em sua primeira fase, afastando a negativação da circunstância judicial da culpabilidade, pelos argumentos retro explanados nestas contrarrazões e na terceira fase da dosimetria, seja afastada a causa de aumento prevista no art. 61, inciso II, alínea “f” do Código Penal, mantendo-se os demais termos da sentença atacada”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 1064311, fls. 01/09), manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso,  modificando a sentença guerreada “tão somente para afastar a valoração negativa de culpabilidade, bem como retirada causa de aumento prevista no art. 61, inciso II, alínea 'f' do Código Penal, devendo a sentença permanecer incólume nos demais termos”.

Revisão dispensável, nos termos do artigo 355, do RITJ-PI.

Inclua-se o processo em pauta virtual.

 É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

a) Da desclassificação para o delito de lesão corporal culposa. Impossibilidade

A defesa requer a desclassificação da lesão para modalidade culposa, afirmando que os depoimentos permitem concluir que não ocorreu efetivamente animus de lesionar, tampouco dolo eventual.

Neste momento, insta consignar que o §8º, do art. 226, da Constituição da República, prescreve que "[o] Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações".

Atento à essa determinação e à vulnerabilidade feminina nas relações familiares, o Legislador Ordinário editou a Lei n. 11.340/2006, por intermédio da qual, para corrigir desigualdades de gênero hoje ainda presentes, criou mecanismos de coibição a atos de violência doméstica e familiar contra a mulher, naturalmente imbuídos de desonra, descrédito e menosprezo à dignidade e ao valor da mulher como pessoa. 

Por sua vez, o crime de lesão corporal tipifica a conduta de quem ofende a integridade corporal ou a saúde de outrem, restando qualificado o delito nos casos em que é cometido no contexto de violência doméstica. Nesse sentido, dispõe o artigo 129, § 9º, do Código Penal, in verbis:

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

§ 9o  Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.

No caso dos autos, o arcabouço probatório colacionado atesta a prática do crime de lesão corporal pelo apelante, restando comprovado o dolo do acusado, uma vez que se dirigiu à vítima empurrando-a e provocando as lesões descritas no laudo de exame de corpo de delito. Senão vejamos:

A materialidade e autoria delitiva restaram comprovadas no Boletim de Ocorrência (ID 10262138, fls.63), no laudo de exame de corpo de delito (ID 10262138, fls. 44/45) e nos depoimentos acostados aos autos, que atestam a ocorrência do delito de lesão corporal qualificado pela violência doméstica. 

A vítima Jessiane Carvalho da Silva Ciribelli, na audiência de instrução e julgamento, afirmou que:

“eu estava indo para o carro para ir embora para casa da minha mãe, mas ele não queria deixar. Quando chegou lá eu peguei um pedaço de tronco de árvore e ele ficou bravo por isso porque ele achava que eu ia quebrar o vidro. Aí ele abriu a porta do carro, me empurrou e bateu meu rosto na porta do carro. E tentou tipo me enforcar. Ficou marca no meu rosto e eu fiz exame de corpo de delito. Quando ele chegou o carro estava fechado, ele abriu a porta e me empurrou de fora para dentro. Já houve outras agressões, mas eu nunca cheguei a chamar a polícia. Nesse dia, ele chegou a me arrastar no chão, mas não fiquei machucada.”

O apelante, na fase judicial, negou as acusações alegando que houve apenas um acidente e que não tinha a intenção de agredi-la. Que apenas segurou ela para não sair no carro e isso causou as lesões descritas no laudo de corpo de delito. 

Contudo, é necessário pontuar que essa versão dada pelo acusado é distinta da apresentada pela vítima, que relatou que já havia ocorrido outros casos de violência quando era casada com o apelante e foi firme em afirmar que, no dia do fato, ela foi empurrada pelo réu na porta do carro, porque queria ir embora, e se machucou. 

Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a palavra da vítima tem relevante importância em casos de violência doméstica, haja vista que em muitos casos ocorrem em situação de clandestinidade.

Nesse sentido, colacionam-se abaixo os seguintes julgados da Corte de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO VIOLAÇÃO. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA PROFERIDA. TESE SUPERADA. AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO IDENTIFICAÇÃO. DEPOIMENTO JUDICIAL DA VÍTIMA. DECLARAÇÃO DE TESTEMUNHA NA FASE INQUISITORIAL. SUFICIÊNCIA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

3. Nos delitos de violência doméstica em âmbito familiar, a palavra da vítima recebe considerável ênfase, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios.

(...)

5. Agravo regimental parcialmente provido, tão somente para afastar o óbice da Súmula n. 182 do STJ e conhecer do agravo, a fim de negar provimento ao recurso especial.

(AgRg no AREsp n. 2.027.236/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 9/8/2022.)

HABEAS CORPUS. AMEAÇA. FALTA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. SEM INTERESSE. INEXISTÊNCIA DE PROCESSO CRIMINAL EM CURSO. IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS PROTETIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS DENEGADO.

(...) 4. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que, em casos de violência doméstica, a palavra da vítima tem especial relevância, haja vista que em muitos casos ocorrem em situações de clandestinidade.

5. Habeas corpus denegado.

(HC 615.661/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 30/11/2020)

Dessa forma, quanto à tese de desclassificação desse crime para lesão corporal culposa, a defesa apenas alega genericamente a ausência do animus laedendi, sem, contudo, sustentar ao menos de que forma teria ocorrido a violação do dever objetivo de cuidado.

De fato, não ficou comprovado imprudência, negligência ou imperícia na conduta do réu, porquanto as agressões que dirigiu à vítima eram completamente capazes de provocar lesões, sendo, seu comportamento, completamente voluntário e doloso.

Ademais, ao analisar as lesões da vítima e considerando que o réu já havia a agredido em outras ocasiões, fica claro que o acusado tinha o dolo específico de cometer o crime, agindo no mínimo com dolo eventual. Portanto, não é justificável que o apelante seja beneficiado com a desclassificação do delito nos moldes pleiteados pela defesa e, isto posto, rejeito a presente tese.

b) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP

A defesa vindica a revisão da primeira fase da dosimetria da pena para que se neutralize os vetores tidos por desfavoráveis ao sentenciado, fixando-se, assim, a pena-base no mínimo legal.

Neste momento, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Importante ressaltar também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Estabelecidas tais premissas, passa-se, doravante, ao exame do caso concreto. Saliente-se que a MMª. Juíza de Direito goza de certa margem de discricionariedade no exame das circunstâncias judiciais, de tal modo que, ao elaborar a sentença, neste aspecto, só merece ser modificada se ultrapassados os limites da proporcionalidade e da razoabilidade.

Nesse sentido, colaciona-se as seguintes jurisprudências:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PENAS-BASE. SÚMULA 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PERSONALIDADE. SUPRESSÃO. EXASPERAÇÃO. VALOR DO BEM. CONCURSO DE AGENTES. FALSA IDENTIFICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador, fazendo uso de sua discricionariedade juridicamente vinculada, deve considerar as particularidades do caso concreto, à luz do art. 59 do Código Penal - CP e do princípio da proporcionalidade. A esta Corte cabe apenas o controle da legalidade dos critérios adotados, bem como à correção de frações discrepantes.

2. (...) 4. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 715.305/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- (...)- A dosimetria da pena e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. (...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.332/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

No caso dos autos, a magistrada considerou desfavorável ao apelante as circunstâncias judiciais da culpabilidade e da personalidade. Passo à análise separada de cada uma delas:

CULPABILIDADE: Nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “Sua culpabilidade é exacerbada pois imputável, era-lhe exigível conduta diversa e ele tinha plena consciência da ilicitude dos seus atos, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6”.

Ocorre que a justificativa apresentada é inidônea, pois a exigibilidade da conduta diversa e a plena consciência da ilicitude do ato são elementos da própria culpabilidade, integrante do conceito analítico do crime, de modo que este vetor deve ser neutralizado.

Logo, esta circunstância não pode ser valorada negativamente, motivo pelo qual afasto a sua incidência.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630:

“(...) Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu (...)”.

No caso dos autos, a magistrada a quo valorou negativamente essa circunstância, nos seguintes termos: “A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais,  não é boa, já que provou não ter respeito pela sua família, é violento, assim aumento em mais 1\6”.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

A fundamentação apresentada na sentença não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento no desrespeito à família e sociedade, sendo que este é ínsito à prática de crimes.

Nesse sentido, também há que ser afastada a valoração negativa dessa circunstância.

c) Da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP

Na terceira fase de dosimetria da pena, a magistrada de primeiro grau assim fundamentou a sentença condenatória:

“não há causas de diminuição, porém existe a causa de aumento de pena nos termos do artigo 61, inciso II, alínea “f” do Código Penal, razão pela qual aumento-a em mais 1\6, ficando a pena em definitivo em (08) oito meses e (07) sete dias de detenção”.

Constata-se, portanto, um equívoco no decreto condenatório, uma vez que a circunstância agravante prevista no artigo 61, II, f, do Código Penal deveria ter sido aplicada na segunda fase da dosimetria da pena e, não, na terceira fase, como causa de aumento.

Entretanto, entendo tratar-se de erro material sua aplicação em fase distinta.

A defesa alega, todavia, a ocorrência de bis in idem na aplicação da referida agravante, uma vez que o aumento de pena já estaria inserido no próprio tipo penal do art. 129, §9º, do Código Penal.

Estabelece o artigo 61, II, f, do Código Penal, in verbis:

“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

II - ter o agente cometido o crime:

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;”

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento de que “a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não acarreta bis in idem, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher” (AgRg no AREsp n. 1.079.004/SE, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 28/6/2017).

Isso porque, segundo a Corte de Justiça, “as circunstâncias que embasam a agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal não se encontram normatizadas no tipo penal sancionador dos artigos 129, §9º, e 147 do CP, de modo a se poder imputar uma maior reprovação sobre o fato. Pelo contrário, em tal infração, não há previsão normativa específica de majoração da sanção, à vista de condutas cometidas no âmbito das relações domésticas e familiares, sendo mesmo imprescindível a aplicação conjunta do Código Penal.” (AgRg no AREsp n. 1.808.261/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 19/4/2021.)

No mesmo sentido, colaciona-se abaixo os seguintes precedentes do STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CRIMES DE LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. CONTRAVENÇÃO DE VIAS DE FATO (ARTIGOS 129, § 9º, E 147, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 21 DO DECRETO-LEI N. 3.3688/41). APLICAÇÃO CONJUNTA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, 'f' E DO ART. 17 DA LEI 11.373/2006. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

2. A Lei n. 11.340/2006 traz um arcabouço de dispositivos protetivos e procedimentais aos crimes praticados no âmbito doméstico, tentando coibir a violência física, psíquica, sexual, patrimonial e moral, conforme preceitua o art. 7º do referido diploma legal, sendo que o art. 17 veda a aplicação isolada de pena de multa ou prestação pecuniária. Por outro lado, a agravante do art. 61, inciso II, alínea "f", do CP, diz respeito tão somente ao agravamento da pena da infração penal cometida com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher.

3. São normas distintas que não incidem no mesmo momento da aplicação da pena, atuando o art. 17 apenas de maneira negativa e eventual sobre a dosimetria, não influindo no cálculo dosimétrico, portanto, não há falar em bis in idem. Outrossim, a norma protetiva contra a violência doméstica mostra-se consectária da vedação à proteção insuficiente, por conseguinte, o afastamento da agravante levaria a situação mais amena aquele que cometeu crime em situação de violência doméstica, o que iria de encontro ao escopo normativo apontado.

4. Este Superior Tribunal de Justiça entende que "a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não acarreta bis in idem, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher" (AgRg no AREsp 1.079.004/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/6/2017, DJe 28/6/2017).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 720.797/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL E AMEAÇA NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "F", DO CÓDIGO PENAL. DISPOSIÇÕES DA LEI N. 11.340/2006. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. "Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, f, do Código Penal, de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não acarreta bis in idem, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher." (AgRg no HC n. 463.520/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/9/2018, DJe 10/10/2018.) 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.911.818/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021.)

Por conseguinte, ainda que a aplicação da agravante tenha se dado na terceira fase da dosimetria, quando deveria ter sido considerada na segunda fase, entendo não haver bis in idem em sua aplicação.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta à apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Considerando o afastamento dos vetores da culpabilidade e da personalidade, e verificando que não há outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, imperioso se faz o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, razão pela qual fixo-a em 3 (três) meses de detenção.

2ª fase: agravante e atenuantes

Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes. Contudo, a magistrada de piso reconheceu a agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, de modo que fixo a pena intermediária fixada em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção.

É importante ressaltar que a agravante foi erroneamente aplicada na terceira fase da dosimetria pela juíza de primeira instância, portanto, faço a correção necessária.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Não há causas de aumento ou diminuição da pena, de maneira que fixo a pena definitiva em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção.

Estabeleço o regime inicial aberto, em consonância com a alínea c, do §2º, do art. 33 do CP, não havendo circunstâncias aptas a autorizar a imposição de regime mais gravoso.

Incabível a substituição por pena restritiva de direitos, tendo em vista o teor da Súmula n. 588 do Superior Tribunal de Justiça.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do apelante para 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime aberto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 

É como voto.

 

Teresina, 12/05/2023