APELAÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDÊNCIADAS - PROVAS ROUBUSTAS. PENA BASE - ADEQUADA – QUANTIDADE E NATUREZA LESIVA DA DROGA APREENDIDA. DECOTE DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, 'J' DO CÓDIGO PENAL - POSSIBILIDADE. DECOTE CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N.º 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE. DETRAÇÃO - INVIABILIDADE - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Comprovada a materialidade e a autoria dos delitos, inviável a absolvição pretendida. 2 - Foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal – em consonância, aliás, com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 3 - Ausente a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar os crime em exame, revela-se inidônea a incidência da agravante do art. 61, II, 'j' do Código Penal. 4 - Comprovado que a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes ocorreu nas imediações de estabelecimento de ensino, inviável o pedido de afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/200, cuja incidência é objetiva. 5 - Inviabilidade de reconhecimento do Tráfico privilegiado. 6 - Não vinga o pedido de detração da pena, pois tal matéria é afeta ao juízo da execução, consoante preceitua o artigo 66, inciso III, alínea c , da LEP. 7 – Recurso parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0004602-29.2020.8.18.0140 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - Tribunal Pleno - Data 12/06/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0004602-29.2020.8.18.0140

APELANTE: JOSIVALDO DE SOUSA OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamante: GUSTAVO BRITO UCHOA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO GUSTAVO BRITO UCHOA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS – PROVAS ROUBUSTAS. PENA-BASE – ADEQUADA – QUANTIDADE E NATUREZA LESIVA DA DROGA APREENDIDA. DECOTE DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, 'J' DO CÓDIGO PENAL – POSSIBILIDADE. DECOTE CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N.º 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE. DETRAÇÃO – INVIABILIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - Comprovada a materialidade e a autoria dos delitos, inviável a absolvição pretendida.

2 - Foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal – em consonância, aliás, com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

3 - Ausente a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar os crime em exame, revela-se inidônea a incidência da agravante do art. 61, II, 'j' do Código Penal.

4 - Comprovado que a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes ocorreu nas imediações de estabelecimento de ensino, inviável o pedido de afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/200, cuja incidência é objetiva.

5 - Inviabilidade de reconhecimento do Tráfico privilegiado.

6 - Não vinga o pedido de detração da pena, pois tal matéria é afeta ao juízo da execução, consoante preceitua o artigo 66, inciso III, alínea c , da LEP.

7 - Recurso parcialmente provido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, com base nas razões expendidas, CONHECER do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a agravante do artigo 61, II, 'j' do Código Penal, redimensionando a pena do apelante para 12 (doze) anos, 07(sete) meses e 11 (onze) dias de reclusão, e ao pagamento de 958 (novecentos e cinquenta e oito) dias-multa, nos termos do voto do Relator”.

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 2º CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 26 de maio a 02 de junho de 2023.

Des. Joaquim Santana

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSIVALDO DE SOUSA OLIVEIRA visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina.

O Ministério Público Estadual denunciou JOSIVALDO DE SOUSA OLIVEIRA, pela prática dos delitos tipificados no artigo 33, c/c artigo 40, III e VII, da Lei nº 11.343/06, e artigos 12 e 16, §1º, I, da Lei nº 10.826/03.

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, para condenar o denunciado nas penas do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, e dos artigos 14 e 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03, a reprimenda de 14 (catorze) anos, 08 (oito) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, e ao pagamento de 960 (novecentos e sessenta) dias-multa (fls. 452/496).

A defesa interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 928/942):

“ (…)

Diante do exposto, requer a ABSOLVIÇÃO DO RÉU, ORA APELANTE, seja não existir prova de ter concorrido para as infrações penais a ele imputadas (art. 386, V, do CPP), ou, ainda, à míngua das provas obtidas, insuficientes para ensejar uma sentença penal condenatória (art. 386, VII, do CPP), seja pela dúvida: in dubio pro reo. Não sendo deferido o pleito anterior, requer a desclassificação do crime de tráfico do art. 33 da Lei no 11.343/06, para o delito de porte de droga para uso pessoal do art. 28 da Lei Antidrogas.

Na remota hipótese de Vossas Excelências não acolherem os pleitos anteriores, que seja a sentença reformada para o decote das circunstâncias judiciais valoradas negativamente e afastamento das agravantes, reduzindo a pena-base para o mínimo legal, quanto aos 3 (três) crimes (tráfico, porte ilegal de munição de uso permitido e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito na forma equiparada), bem assim, que seja aplicada a benesse do tráfico privilegiado, com a redução da pena no patamar máximo de 2/3 (dois terços), corrigindo-se o apenamento final. (…)” (fls. 941/942)

O Ministério Público em contrarrazões de apelação pugnou pelo improvimento do recurso (fls. 946/965).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, requereu o desprovimento do recurso (fls. 969/974).

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

MÉRITO

A defesa pugna pela absolvição do sentenciado das condutas imputadas na denúncia.

Analisando a prova colhida nos autos, entendo que o feito não merece solução diversa.

A materialidade e autoria dos delitos restaram positivada no inquérito policial, contendo, auto de prisão em flagrante, auto de exame preliminar, laudo de constatação definitivo da substância entorpecente, auto de apresentação e apreensão, laudo de exame pericial em arma de fogo, laudo de exame pericial em munição, bem como pela prova oral colhida durante a instrução do processo.

O sentenciado negou a autoria delitiva, afirmando ser usuário de drogas e, que não eram suas a arma e as munições apreendidas. Ocorre, que tal alegação não se harmoniza com os fatos e provas constantes nos autos. Tenho que os elementos de prova evidenciam a sua participação com as condutas delituosas, diante das circunstâncias em que se deu a prisão (após cumprimento de mandando de busca e apreensão, em locais apontados como ponto de venda de drogas, tendo sido apreendido razoavel quantidade e variedade drogas, maconha e cocaína), aliados a apreensão de apetrechos ligado a prátrica delitiva (papel filme, 04 balanças de precisão e R$ 6.501,00), bem como de munições e arma de fogo, sem olvidar os relatos dos policias, tanto na fase administrativa quanto judicial, tudo se coaduna, formando um roteiro da empreitada criminosa, impondo a condenação.

Vale destacar os depoimentos das testemunhas de acusação:

JOÃO FRANCISCO BRAZ VAZ, policial civil, afirmou:

"(...) “que nesse dia foram fazer o cumprimento de mandados de busca e apreensão, três mandados de busca e apreensão, que eram três endereços mas relacionados a mesma pessoa, o primeiro era a casa do réu na Alameda Domingos Jorge Velho, o segundo na casa do tio do réu, que fica na Rua Desembargador Vaz da Costa, perto do HU e o terceiro era uma casa abandonada que fica entre a Alameda e a Desembargador Vaz da Costa, era uma casa abandonada, sem o teto, com algumas lajes construídas como se fosse uma casa comercial, tinha uma porta de rolar, mas sem móveis sem nada, em construção ainda; que inicialmente foram a casa do réu e observaram se ele estava na casa, que em levantamentos anteriores observaram que a moto dele sempre ficava na porta, era uma Cross branca; que quando chegaram para cumprir, viram que a moto não estava e decidiram esperar um pouco, porque dão preferência a cumprir o mandado de busca com o alvo investigado na casa; que esperaram e logo o réu chegou na sua casa com sua companheira e ingressaram na residência e decidiram iniciar a busca; que focaram primeiro na casa do réu e do tio do réu, que eram casas que havia gente, só depois foram ao local abandonado; que quando entraram na casa do réu, ele se evadiu pulando o muro, mas que como já haviam mapeado o local, sabiam que havia um cemitério colado, que era na região do Poty Velho, bem próximo à praça, que como já supunha que iria fugir, já havia dois policiais dentro do cemitério prevendo a possibilidade dele fugir, e que de fato os policiais o contiveram; que adentraram a residência, já viram a maleta de uma pistola Taurus, em cima da mesa da sala; que o policial Davi achou dentro do quarto dele e da companheira uma caixa no chão atrás do guarda roupa com maconha e balança de precisão, que não sabe exatamente quantos invólucros, que continuaram as buscas e acharam dinheiro, que como viu a maleta pressupôs que acharia a arma de fogo, que perguntaram para ele mas ele disse que não tinha; que continuaram a busca e no quarto da irmã, que era logo depois do dele, adentraram e perguntaram a irmã se havia algo de ilícito no quarto e ela afirmou que não; que após as buscas, embaixo da cama achou a pistola, que havia nessa hora a irmã do réu e uma sobrinha, adolescente, que a chamou levantou a tampa da caixa e mostraram a pistola, que nesse momento a sobrinha e irmã disseram que a arma era dele, que o réu havia acabado de chegar com a arma e guardado lá, que a arma estava carregada com dez munições, havia carregador acoplado na arma; que o dinheiro também foi localizado no quarto dele; que o pessoal que estava fazendo buscas na casa do tio dele informou que achou mais 16 munições de calibre 380, do mesmo calibre da arma que apreenderam; que continuam fazendo buscas porque a arma de numeração raspada encontrada era de uma marca e maleta que estava lá era de outra marca, então não condizia a maleta com a arma apreendida, que acreditavam que haveria mais uma arma, mas não localizaram; que após finalizarem as buscas nas casas que havia pessoas, se juntaram e se dirigiram à casa abandonada; que quando chegaram na frente da casa abandonada o réu ficou desesperado, que as denúncias apontavam que maior parte da droga estava guardada nessa casa abandonada, que a princípio não sabiam nem como entrar porque a estava fechada, que descobriram no dia que havia um corredor um buraco na parede, que a pessoa consegue entrar com dificuldade, que adentraram e identificaram se tratar de local abandonado; que apenas quando chegaram no final da casa algo lhes chamou atenção, havia um buraco menor na parede, com alguns tijolos colocados, sem cimento, que nesse buraco somente uma pessoa de baixa estatura passaria, que como ele é uma pessoa de pequeno porte físico ele mesmo quem passou, que só há acesso a essa parte final dessa casa se passar por esse buraco, que tentaram entrar de outra forma, mas só tinha essa; que ele mesmo adentrou e no final havia uma folhas e um saco no papel filme e lá achou três tabletes de maconha, as porções de crack e duas balanças de precisão ainda nas caixas; que fizeram apreensão de tudo e o conduziram para a DEPRE; que a investigação e denúncias informavam que o acusado usava essa casa para armazenar armas e entorpecentes e que chegaram a ver o réu indo diversas vezes nessa casa abandonada, que lá foram localizadas maconha, crack e duas balanças de precisão; que o réu afirmava que não era dele, que quando mostrou as drogas, o réu não aparentou surpresa; que quando chegaram em frente à casa abandonada e disseram que iam fazer buscas lá, o réu ficou desesperado, que gritou na rua dizendo que os policiais o levariam nessa casa para o matar, que foram até essa casa abandonada porque as denúncias davam conta de que o réu usava essa casa para guardar a maior parte dos entorpecentes e que de fato os tabletes ainda montados estavam nessa casa abandonada, conseguiram visualizar em outras oportunidades de levantamento o réu entrando nessa residência, que por isso apesar de abandonada colocaram essa casa como local de busca; que na casa do tio do réu foi o policial Valmir quem foi, que se não se engana localizou as 16 munições no guarda-roupas, mas que o outro policial poderá explicar melhor; que conversando com o réu, perguntaram sobre a arma e ele falou que sempre anda armado, que já tinha sido preso por posse de drogas e por porte ilegal de ama de fogo e que era costume dele andar armado para se defender; que inclusive o réu falou para ele que estava com a arma na cintura no momento que chegou na residencia, que graças a Deus esperaram ele entrar em casa, porque caso tivessem o abordado era possível haver troca de tiros, que isso é so suposição; que não o conhecia de outras oportunidades, que as denúncias apontavam o nome de Jorgito, que por isso realizaram uma investigação prévia porque o réu se chamava JOSIVALDO e o tio dele da outra casa era Jorge, que certificaram-se que era o réu e o Jorge apens tio dele; que a mulher do réu estava na hora e deu um show, com uma criança nos braços que foi terrível; que o tio dele na hora estava alcoolizado e deu muito trabalho, que o dinheiro não foi difícil de encontrar, estava no guarda roupa; que não conseguiram descobrir quem era o proprietário dessa casa abandonada, porque as investigações foram mais para verificar se ele frequentava essa casa, que as casas são próximas, que a casa abandonada é numa esquina, há cerca de 40m da casa dele e logo após é a casa do tio dele, que nós levantamento viram ele adentrar a casa; que tem certeza que o réu entrou no corredor e não saiu; que não viram movimento de usuários de drogas nessa casa, mas que viam usuários frequentando a casa dele; que na casa dele tinha muita droga, que na casa abandonada foram encontrados uns três tabletes de maconha, que via de regra esses tabletes tem 700 a 800 gramas, que sugeriria que nessa casa abandonada foram apreendidos aproximadamente dois quilos de maconha; que havia uma quantidade grande de drogas na casa dele, e também dividida em frações menores não de tablete, mas grande também em volume; que quando chegou a denúncia foram fazer o levantamento, para saber se realmente de fato estava ocorrendo o que foi denunciado, que neste levantamento descobriram que o réu era o Jorgito, que sabiam que Jorgito era uma apelido, que após identificaram que era o JOSIVALDO, descobriram o nome completo e só dai que ele respondia outros processos por drogas e porte ilegal de arma de fogo.”(trecho sentença)

ANTÔNIO CARLOS DAVID DE CASTRO NETO, policial civil, declarou:

“ (...) que entraram na casa, que o réu tentou fugir, na verdade fugiu, mas foi contido no cemitério; que em frente ao quarto dele tinha uma mesa, que nessa mesa havia duas balanças de precisão, uma faca e a caixa de uma pistola Taurus; que no quarto dele numa caixa no chão tinha entorpecentes, maconha em vários invólucros médios, que logo viu a balança, que viu pela janela do quarto o réu subindo o muro para fugir, que ele correu para o cemitério que fica colado nos fundos da casa dele, que já havia dois policiais posicionados no cemitério; que na casa com ele havia a esposa, a irmã dele, uma adolescente e acha que um irmão dele, que havia muitas pessoas na casa, que as duas balanças estavam bem visíveis; que a droga no quarto dele também estava bem fácil de ser encontrada; que não chegou a ir na casa do tio dele, mas foi na casa da esquina, uma casa abandonada que réu usava para guardar entorpecentes; que quando chegaram neste local, o acesso era por um buraco na parede pequeno, que só passa uma pessoa de estatura baixa, que quem conseguiu entrar foi o João, que teve que tirar o colete para conseguir entrar, que quando o João voltou estava com os entorpecentes, eram maconha e crack; que a pistola com numeração raspada foi encontrada na casa dele, que ele disse que usava essa pistola para se defender; que antes de entrarem para as buscas na casa da esquina o réu começou a gritar dizendo que não tinha nada a ver com essa casa; que em outra oportunidade já haviam visto o réu adentrando esta casa, que viram ele saindo e tentaram acompanhar pensando que ele iria para a casa do tio dele, que ele sumiu e depois o viram saindo da casa, só que não tinham como saber como ele saiu, que viram no dia da busca que havia um corredor, que dava num buraco na parede coberto com um pouco de mato, que era como ele entrava na casa; que só o conheceu durante as investigações, que o tio dele de nome Jorge também não conhecia, que fizeram as buscas na casa do tio dele, porque as denúncias apontavam que ele guardava parte dos entorpecentes na casa do tio dele, que nesta casa só foram encontradas as munições. (...)” (trecho sentença)

VALMIR DA SILVA OLIVEIRA, policial civil, disse:

“(...) que foi uma equipe para casa do Josivaldo e outra para a casa do Jorge, que sua equipe foi para a casa do Jorge, local onde foram encontradas as munições: 16 munições de 380 e 2 munições de 32; que o Jorge falou que não eram deles as munições e que não sabia que havia munições lá e que eram do Josivaldo; que as munições estavam escondidas num guarda-roupa, que além do seu Jorge havia diversas pessoas na casa; que não acompanhou as outras buscas, mas soube o que foi apreendido, na casa dele foi apreendida a pistola, balanças de precisão, uma caixa com maconha e dinheiro e na outra casa abandonada tablete maconha, invólucros de crack e balança de precisão; que no dia ele disse que era dele o que foi encontrado na casa dele; que ele ficou muito apavorado quando ia chegando nessa outra casa abandonada, dizendo que não tinha nada a ver com que havia nela; que o réu não entrou na casa abandonada, mas que viu os entorpecentes achados dentro da casa (...)” (trecho sentença)

JORGE ADEMIR DA SILVA MIRANDA, proprietário da residência situada a Rua Desembargador Vaz da Costa, nº 1313, em que foram apreendidas dezoito munições, informou:

“(...)que é ex-cunhado do réu, que nesse dia se encontrava em casa, que os policiais encontraram as munições em sua casa; que não sabe se essas munições eram do réu ou de outra pessoa; que também não sabe quem as deixou lá; que passava o dia trabalhando, que quando chegou nesse dia, demorou pouco e os policiais fizeram as buscas e encontraram as munições, que ficou sem saber o que falar, que eles pediram para fazer buscas na casa e ele autorizou, e foram encontradas essas munições, mas não sabe como elas apareceram lá; que o réu não tem a chave de sua casa, mas frequentava, que o réu levava a sua filha para a prima dele que é sua filha cuidar e ele tinha acesso a sua casa; que não tinha conhecimento que JOSIVALDO tinha esse material com ele; que conhecia o réu e sabia que ele era usuário mas não sabia que fazia esse outro tipo de coisa; que a casa abandonada pertence a um senhor, mas é muito difícil ele aparecer lá, que lá já apareceram outras coisas de outras pessoas, que já até fizeram uma denúncia para o dono tomar conta do terreno dele, mas ele nunca veio; que as munições não pertencem a ele, que podem ser do JOSIVALDO, porque não mexe com isso, que essa casa abandonada é aberta para todo mundo ver, que a casa tem umas portas de correr, que a filha dele ficava muitas vezes na sua casa; que nessa casa abandonada já houve outras buscas; que já falaram com o dono e ele se chateou disse que se estivesse incomodado que botasse cachorro lá dentro; que nessa casa tinha muito movimento de outras pessoas lá principalmente a noite, que além do seu núcleo familiar, ninguém mais tinha acesso a sua casa.” (trecho sentença)

Como se vê, cuida-se de crime revelado a partir de investigações prévias realizadas pela polícia, sendo as suspeitas confirmadas com a apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas, bem com de dinheiro, papel filme, 04 balanças de precisão, arma e munições.

Por outro lado, a negativa de autoria apresentada pelo acusado encontra-se isolada, destoando completamente de todo o conjunto probatório. Os relatos das testemunhas, as circunstâncias da prisão em flagrante, a quantidade e variedade da drogas apreendidas, os autos de apreensão e apresentação, tudo se coaduna, formando um roteiro da empreitada criminosa, impondo a condenação dos réus.

Friso, que os depoimentos prestados por policiais de regra revestem-se de credibilidade e eficácia probatória, restando comprometidos apenas quando não encontram apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada, o que não se verifica nos autos. Ademais, os policiais foram convergentes quanto às circunstâncias da abordagem e à apreensão do material ilícito.

Não é crível, no presente contexto, que os policiais tenham imputado conduta delituosa a inocente a fim de incriminá-lo, quando não há, nos autos, elementos que indiquem tal ação. Ademais, a defesa não demonstrou a sua imprestabilidade.

Nesse diapasão, considerando todas as provas carreadas aos autos e não havendo indícios contrários aos fatos narrados na denúncia, não há que se falar em insuficiência probatória ou desclassificação, não há dúvida acerca das condutas imputadas (Tráfico, Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito). sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso.

A jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DELINEADAS - CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E COESO - DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - REDUÇÃO DA PENA BASE - NÃO CABIMENTO - APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33, CP - INADMISSIBILIDADE - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
V.V.P:: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGA - PENA-BASE - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE - QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA . Se a quantidade de droga foi ínfima, aproximadamente 50g de cocaína e 30g de crack, não se justifica a apenação tão acima do mínimo legal, impondo-se a redução da pena-base.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0672.19.005505-9/001, Relator(a): Des.(a) Márcia Milanez , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/08/2021, publicação da súmula em 30/08/2021)

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PORTE DE ARMA DE FOGO. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. IV, DA LEI N.º 10.826/03. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO, OPERADO NA SENTENÇA. Abordagem do réu, em via pública, em conhecido ponto de tráfico, e revista pessoal. Apreensão de 30 pinos de cocaína, pesando aproximadamente 22g e 85 porções de maconha, pesando aproximadamente 113g, e, ainda, 01 (uma) pistola marca Taurus, com sinal de identificação suprimido, calibre 380, e 09 (nove) cartuchos do mesmo calibre. Posse e tipicidade demonstradas. Depoimentos uníssonos dos policiais. Circunstâncias objetivas da apreensão que são indicativas da traficância. Dupla natureza. Quantidade que não pode ser considerada pouco expressiva. Inviável a desclassificação do delito para o do artigo 28 da Lei de Drogas. PENAS MANTIDAS. Pena-base exasperada com fundamento em elementos concretos. Pena de multa aplicada em consonância com a pena privativa de liberdade. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.(Apelação Criminal, Nº 70085033983, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Andréia Nebenzahl de Oliveira, Julgado em: 26-08-2021)

Vale destacar, que para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" –, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.

Noutro norte, a defesa requer seja reformada a dosimetria da pena, para desconsiderar a valoração negativa quanto a natureza e quantidade da droga apreendida.

Não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas, o juiz deve considerar com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

No caso, o magistrado sentenciante considerou devida a imposição da pena-base acima do mínimo legal, sob o argumento de que:

“(...)

Natureza da droga: apreendidos no presente processo dois tipos diversos de droga, maconha e cocaína, entorpecente de alta nocividade, motivo pelo qual exaspero a presente circunstância.

Quantidade da droga: apreendida significativa quantidade de substâncias entorpecentes, conforme Laudos de Exame Pericial Definitivo às (fls. 146/147) e (fls. 149/150) que atestam, respectivamente, a apreensão de 45,80g (quarenta e cinco gramas e oitenta centigramas) de cocaína, acondicionados em 1 (um) invólucro plástico e 1995 g (um quilograma e novecentos e noventa e cinco centigramas), de maconha, acondicionados em 6 (seis) invólucros plásticos, 860,50g (oitocentos e sessenta gramas e cinquenta centigramas) de cocaína, acondicionados em 5 (cinco) invólucros e 2360g (dois quilogramas e trezentos e sessenta gramas) de maconha, acondicionados em 3 (três) invólucros de fita adesiva, valoro negativamente este quesito.(...)” (fl. 486).

Com efeito, não há como deixarmos de ponderar que a conduta do apelante é altamente reprovável, especialmente em razão da natureza lesiva da droga apreendida (cocaína e maconha), de alto poder viciante, bem como em razão da expressiva quantidade de entorpecentes apreendido. Tais circunstâncias evidenciam que o magistrado singular atuou, justamente, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Assim, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal – em consonância, aliás, com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 –, não há como este Tribunal simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelo magistrado singular para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015), situação que, no entanto, não verifico caracterizada nos autos.

Diante de tais considerações, entendo irretocável a conclusão da sentença singular de que, à luz da discricionariedade juridicamente vinculada, dever ser mantida a pena-base imposta ao réu.

De outro giro, merece ser afastada a agravante do artigo 61, II, 'j' do Código Penal, que diz respeito ao cometimento do delito em situação de calamidade pública.

Isso porque não restou demonstrado nos autos que o apelante tenha se prevalecido da situação de calamidade pública ocasionada pela pandemia do novo coronavírus para praticar os ilícitos, o reconhecimento da referida agravante demandando que haja alguma contribuição da situação de calamidade à conduta perpetrada, o que não ocorreu na hipótese concreta.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021;
HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.
2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 655.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021)

Assim, a tão só prática do delito em contexto de pandemia, não é suficiente para fazer incidir a agravante da calamidade pública, se deste cenário não se valeu o agente para o cometimento das ações ilícitas.

Por isso, não é caso de se reconhecer tal circunstância legal, que resulta excluída da condenação.

Em relação ao pedido de decote da incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, para melhor exame, segue o teor da respectiva norma:

As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; [...]

Assim, por expressa disposição legal, quando a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimento de ensino, dentre outros locais expressamente elencados, resulta adequada a aplicação da causa especial de aumento de pena, independentemente da comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades. Nesse sentido:

"PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N.º 11.343/06. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. 3. Ordem denegada." (HC 421.829/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/6/2018, DJe 27/6/2018);

"[...] CRIME COMETIDO NAS PROXIMIDADES DE ESCOLAS E IGREJAS. CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO III DO ARTIGO 40 DA LEI 11.343/2006. MAJORANTE DE NATUREZA OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O TRÁFICO ERA PRATICADO NAS REFERIDAS INSTITUIÇÕES OU QUE OS ENTORPECENTES SE DESTINAVAM AOS SEUS FREQUENTADORES. 1. A jurisprudência deste Sodalício firmou-se no sentido de que a causa de aumento prevista no inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006 possui natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação do tráfico nas entidades nela mencionadas, ou mesmo que o comércio proscrito destina-se a atingir os seus frequentadores, bastando que o crime tenha sido cometido em locais próximos a tais estabelecimentos, o que afasta a coação ilegal suscitada na impetração. 2. Na hipótese em apreço, a autoridade impetrada manteve a incidência da referida causa com base em laudo que atestou que o local dos fatos era próximo a 3 (três) igrejas e a 2 (duas) escolas, afastando-se, assim, a coação ilegal suscitada na impetração. [...] 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena cominada ao paciente para 7 (sete) anos e (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 733 (setecentos e trinta e três) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado." (HC 443.828/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/6/2018, DJe 20/6/2018).

No caso, restou comprovado que a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes ocorreu nas imediações de estabelecimento de ensino (Colégio Iolanda Raulino), razão pela qual é inviável o pedido de afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/200, cuja incidência é objetiva.

Noutro norte, a defesa pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa (AgRg no HC n. 578.687/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 2/6/2020; e AgRg no HC n. 372.423/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/4/2019). Referidas condições devem ser cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício.

No caso, é inviável a aplicação do privilégio, uma vez que a prova dos autos mostrou que o apelante, embora primário, não preenche o requisito de não se dedicar às atividades criminosas, tendo em vista que responde por outros processos criminais graves (tráfico, homicídio e roubo), conforme destacado pelo magistrado singular.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO PERMITE AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. QUANTUM DE PENA ESTABELECIDO EM 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO EM SEQUÊNCIA (FECHADO). POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO AMPARADA EM CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.

2. No julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para o acórdão, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento.

3. Embora a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não permitam, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial, o Juiz Sentenciante constatou que o Agravante se dedicava às atividades criminosas em razão das circunstâncias específicas do caso, destacando, em especial, o histórico infracional recente.

4. Apesar de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, a elevada quantidade de drogas apreendida legitima a fixação de regime mais gravoso. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 791.587/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

Ademais, a condenação do apelante por outros delitos, concomitantemente com o tráfico de drogas - porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito -, é motivo suficiente para o afastamento do redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, por indicar a dedicação a atividades criminosas.

No Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

2. A condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado na aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas.

3. No caso, a causa de diminuição de pena do § 4º não foi aplicada, em razão da condenação por crime de posse de arma de fogo com a numeração suprimida praticado no mesmo contexto do crime de tráfico de drogas.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 738.450/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022.)

Quanto ao pedido de detração penal, entendo que é matéria afeta à competência do Juízo da Execução Penal, conforme preceitua o art. 66, inc. III , c, da Lei de Execução Penal.

A jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA EM FACE DO ART.46 DA LEI 11.343/06 - SEMI-IMPUTABILIDADE DO RÉU NÃO DEMONSTRADA - DETRAÇÃO PENAL - INVIABILIDADE - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

- O reconhecimento da semi-imputabilidade do réu, fundada em pretensa dependência química, exige a produção de prova pericial idônea, não bastando a mera alegação da defesa.

- Compete ao juízo da execução penal decidir sobre a detração da pena (art.66, III, "c", da LEP), sendo inviável a sua análise em sede de apelação criminal, sobe pena de supressão de instância.

V.V. - A expedição de mandado de prisão e de guia de execução, após a prolação de Acórdão Condenatório por este Egrégio Tribunal de Justiça, com a finalidade de iniciar a execução da pena imposta, não fere o princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que, neste momento processual, encerrada está a possibilidade de reexame da matéria fático-probatória, encontrando-se formada a culpa do agente. (TJMG - Apelação Criminal 1.0710.14.001692-8/001, Relator(a): Des.(a) Furtado de Mendonça , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 22/11/2016, publicação da súmula em 02/12/2016)

Por fim, passo a reestruturação das penas, a partir da segunda fase.

Em relação ao crime de Tráfico de Drogas, ausentes agravantes e presente a atenuante da confissão espontânea, reconhecida na sentença, diminuo a pena fixada na fase anterior, qual seja, 07 anos e 10 meses, em 1/6 (um sexto), tornando-a em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Na terceira fase, presente a causa de aumento do artigo 40, III, da Lei nº 11.343/06, aumenta-se a reprimenda em 1/6 (um sexto), tornando-a em 07 (sete) anos, 07(sete) meses e 11 (onze) dias de reclusão, ausentes causas de diminuição da pena.

Quanto aos crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, inexistindo causas modificativas da pena na segunda e terceira fase da dosimetria, as reprimendas restam fixadas no mínimo legal, respectivamente, em 02 (dois) anos de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias multas, e 03 (três) anos de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias multas.

Reconhecido o concurso material de crimes, a pena definitiva resta fixada em 12 (doze) anos, 07(sete) meses e 11 (onze) dias de reclusão, e ao pagamento de 958 (novecentos e cinquenta e oito) dias-multa.

Por outro lado, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal) ou pela suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal).

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a agravante do artigo 61, II, 'j' do Código Penal, redimensionando a pena do apelante para 12 (doze) anos, 07(sete) meses e 11 (onze) dias de reclusão, e no pagamento de 958 (novecentos e cinquenta e oito) dias-multa.

Teresina, 11/06/2023