APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. VALOR PROBATÓRIO DAS AUTORIDADES POLICIAIS. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. MERA ADMISSÃO DA POSSE PARA USO PRÓPRIO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 630 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. FIXADA EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. Dispensa-se o mandado de busca e apreensão nos casos de flagrante delito cuja execução protrai-se no tempo, como na espécie, sendo, pois, lícito à autoridade policial ingressar no interior do domicílio, a qualquer hora do dia, para fazer cessar a prática criminosa, razão pela qual não há que se falar em ilicitude probatória ou incidência do art. 5º da CF/88. 

2. Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 8378443 - Pág. 9), pelo Laudo de Exame de Constatação (ID 8378443 – pág. 17) e pelo Laudo de Exame Pericial (ID 8378543 - Págs. 1/2), o qual constatou se tratar de 2.685,00 g (dois mil seiscentos e oitenta e cinco gramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de folhas e sementes, acondicionada em 06 (seis) invólucros plásticos pequenos, 10 (dez) porções pequenas e 04 (quatro) tabletes, sendo 02 (dois) grandes e 02 (dois) menores, bem como pelos depoimentos das testemunhas, colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório, que se mostraram firmes e uníssonas na comprovação do delito em exame. 

3. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal/conjunto ou ao tráfico de drogas, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 

4. A teor da Súmula 630/STJ: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio". 

5. Considerando a pena aplicada, em patamar superior a 4 anos, inviável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal - CP. 

6. Na aplicação da pena de multa, deve-se guardar proporção com a privativa de liberdade. 

7. Apelo conhecido e não provido. 

Tratam os presentes autos sobre Recurso de Apelação Criminal interposto por Jailson Leal Silva em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, que o condenou a uma pena privativa de liberdade de 7 (sete) anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além da pena de multa de 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, e 1 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção, em regime aberto, além da pena de multa de 10 (dez) dias-multa, em razão da prática do delito tipificado no art. 12 da Lei 10.826/2003. 

Em suas RAZÕES RECURSAIS (ID 8378618), a defesa do acusado requer, em síntese: a) absolvição do acusado nos termos do art. 386, VII, do CPP; b) a desclassificação do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 para a conduta típica prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006; c) o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea d) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e) por fim, a redução da pena de multa. 

Em sede de CONTRARRAZÕES (ID 8378625), a representante do Ministério Público de primeiro grau pugna pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto, mantendo-se intacta a sentença recorrida. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (ID 9201508), pelo conhecimento e não provimento do presente recurso, mantendo-se a sentença hostilizada em todos os seus termos. 

 É o relatório. 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Conheço do recurso, pois além de próprio e tempestivo foi regularmente processado, pontuando que as partes não arguiram questões preliminares e que na análise dos autos não foi constatada qualquer nulidade a ser declarada.  

PRELIMINARES 

Não foram arguidas questões preliminares, razão pela qual passo à análise do mérito recursal. 

DO MÉRITO 

Conforme relatado, o Apelante alega, primordialmente, a ilicitude das provas obtidas, incorrendo em ausência de justa causa, tendo em vista a violação de domicílio por parte dos policiais, baseada exclusivamente em denúncia anônima, razão pela qual pugna pela absolvição, nos termos do art. 386, VII, do CPP, e, caso não seja esse o entendimento, busca a desclassificação para o delito de consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, diante da ausência de provas suficientes para demonstrar a traficância. 

Em que pesem os argumentos defensivos, não assiste razão a defesa. 

Destarte, adentrando-se no instituto do flagrante, afirma-se que é dever do Estado justificar a restrição que será imposta ao direito fundamental à intimidade ou à locomoção deforma sólida e coerente, não cabendo ao indivíduo provar a imprescindibilidade do seu direito fundamental. Por essa lógica, o flagrante imotivado implicaria em uma inversão da lógica do processo penal pautadana presunção de inocência e, dessa forma, acarretando evidente inconstitucionalidade na aplicação da restrição da liberdade. 

Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que a mera suspeita de um crime permanente não é suficiente para autorizar a entrada de policiais no domicílio do indivíduo, reiterando-se a necessidade de comprovação de fundadas razões de que há um delito sendo cometido no local (AgRg no RHC n. 172.423/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, DJe de 10/3/2023). 

Entretanto, no caso dos autos, considerando o flagrante do tráfico ilícito de expressiva quantidade de entorpecentes, caracterizado está o flagrante de crime permanente, mostrando-se prescindível o mandado judicial, notadamente quando os policiais ouvidos em audiência informaram que lhes foi devidamente autorizada a entrada pelos residentes. 

Diante de tal fato, sendo o tráfico de drogas delito permanente, em relação ao qual a prisão em flagrante é possível a qualquer momento, enquanto não cessar a permanência, sendo assim, a Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso XI, autoriza a violação de domicílio mesmo sem a prévia autorização judicial. 

Nessa esteira, tem-se a jurisprudência dos Tribunais Superiores: 

EMENTA. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. (...) 

(STF - RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) 

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE MANDADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5º, XI, DA CF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 

[...] 

II - Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" (AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017). 

III - A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. 

Precedentes. 

[...] 

(STJ - HC 540.714/DF, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019) 

No mesmo sentido a orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis: 

PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO – NULIDADE EM FACE DA ILICITUDE PROBATÓRIA – SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO - DISPENSÁVEL MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – PRELIMINAR REJEITADA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – INEXISTÊNCIA DO ANIMUS ASSOCIATIVO - ABSOLVIÇÃO – TESE ACOLHIDA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, §4º) – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – AFASTAMENTO DE UMA CIRCUNSTÂNCIA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME. 

1. Dispensa-se o mandado de busca e apreensão nos casos de flagrante delito cuja execução protrai-se no tempo, como na espécie, sendo, pois, lícito à autoridade policial ingressar no interior do domicílio, a qualquer hora do dia, para fazer cessar a prática criminosa, razão pela qual não há que se falar em ilicitude probatória ou incidência do art. 5º da CF/88; 

[...] 

(TJPI, Apelação Criminal Nº 2016.0001.009206-6, Relator: Des. Pedro de Alcântara Macêdo - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data de Julgamento: 04/04/2018) 

Desta feita, por se tratar do crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, justifica-se a atuação policial e o ingresso na residência do acusado sem mandado judicial, não havendo, pois, que se falar em prova ilícita na hipótese dos autos ou incidência do art. 5º da CF/88. 

Ademais, os indícios de materialidade e a autoria delitivas restaram devidamente comprovados nos autos, razão pela qual merece ser rechaçada a tese de ausência de flagrante delito apto a autorizar o ingresso dos policiais na residência do acusado. 

Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 8378443 - Pág. 9), pelo Laudo de Exame de Constatação (ID 8378443 – pág. 17) e pelo Laudo de Exame Pericial (ID 8378543 - Págs. 1/2), o qual constatou se tratar de 2.685,00 g (dois mil seiscentos e oitenta e cinco gramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de folhas e sementes, acondicionada em 06 (seis) invólucros plásticos pequenos, 10 (dez) porções pequenas e 04 (quatro) tabletes, sendo 02 (dois) grandes e 02 (dois) menores, bem como pelos depoimentos das testemunhas, colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório, que se mostraram firmes e uníssonas na comprovação do delito em exame. 

Cabe destacar que, para a configuração do referido delito se mostra desnecessário que o acusado seja flagrado vendendo, oferecendo, ministrando, entregando ou ainda fornecendo a outrem, de qualquer forma, a substância ilícita. 

O delito, em verdade, é de natureza permanente, preexistindo ao efetivo exercício da comercialização da ilícita mercadoria, integralizando-se a partir do instante em que o agente a tem consigo para fins de mercância. 

O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa, mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008). 

Ademais, ainda que o increpado seja também usuário de entorpecentes, cabe acrescentar que tal fato não afasta, por si só, a possibilidade de condenação pelo delito de tráfico, quando o contexto probatório aponta para seu envolvimento na mercancia ilícita, até porque é frequente usuários perpetrarem o crime mais gravoso com a finalidade de sustentar o próprio vício. 

Nessa esteira, a testemunha Raimundo Jairo Terres Alves, policial militar, declarou, em juízo: "Que na casa estava ele e acho que a esposa dele, inclusive estava lavando roupa; Que ela apenas disse que era a esposa dele e deixou a polícia efetuar a abordagem; Que na verdade procuraram as drogas e acharam; Que o réu não esboçou nenhuma reação, foi tranquilo, autorizou; Que ele disse que a droga não era dele; Que não disse se guardava para alguém; Que a quantidade era expressiva, mas falou isso; [...] Que foram encontradas balança, papel filme, sacos de droga; [...] Que ele foi pego com a quantidade de droga; Que encontraram ele na porta de casa e ele autorizou a entrada; Que com a autorização do próprio dono, os policiais têm autorização para entrar na casa." [grifou-se] 

Por sua vez, a testemunha Amarildo Carlos de Oliveira Costa, policial civil, declarou: "Que chegando lá, por coincidência, ele se encontrava na porta, que vinha saindo e foi abordado pela equipe e pediram permissão para entrar na casa dele; Que ele permitiu a entrada e logo em seguida passaram pela sala e saíram em um quarto, que foi onde foi detectado essa droga; Que ele tinha um apelido, mas não recorda; Que a droga estava escondida dentro de um balde; Que ele ficou em silêncio sobre a droga; Que acha que foi encontrado dinheiro e balança; [...] Que, se não lhe falha a memória, essa denúncia já vinha sendo feita há muito tempo; Que não tinha inquérito". [grifou-se] 

Sobreleva destacar, por oportuno, que o fato de as testemunhas suso citadas serem agentes policiais que conduziram as investigações, não afasta a credibilidade e, tampouco, a idoneidade de suas declarações, notadamente quando as narrativas são consentâneas às demais provas jungidas aos autos. 

Sobre o valor probatório dos depoimentos dos policiais, imperioso destacar o entendimento consolidado pelo STJ, verbis: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

[...] 

4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. 

[...] 

(AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022) 

Assim, conforme demonstrado, os depoimentos prestados por autoridades policiais, em regra, revestem-se de credibilidade e eficácia probatória, restando comprometidos apenas quando não encontram apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada, o que não se verifica no caso dos autos. Ademais, os policiais foram convergentes quanto às circunstâncias da abordagem e à apreensão do material ilícito. 

Não é crível, no presente contexto, que os policiais tenham imputado conduta delituosa a inocente a fim de incriminá-lo, quando não há, nos autos, elementos que indiquem tal ação. 

Ademais, a excessiva quantidade da substância ilícita apreendida, a maneira de acondicionamento, a apreensão de outros objetos que indicam a traficância, tais como a balança de precisão e 01 (um) rolo de filme plástico PVC, bem como as demais circunstâncias do delito não conduzem à interpretação diversa daquela que lhe foi dada pelo julgador de primeiro grau. 

Ressalta-se que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. 

Noutra senda, cumpre destacar que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal/conjunto ou ao tráfico de drogas, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 

Nesse sentido: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU OU A DESCLASSIFICAÇÃO DE SUA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO CRIME. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FALTA DE INTERRESSE RECURSAL. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 

[...] 

3. Além disso, registro, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal/conjunto ou ao tráfico de drogas, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 

Por esse fundamento, também não cabe a desclassificação da conduta imputada ao réu. 

[...] 

(AgRg no HC n. 762.463/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022) 

Assim, diante da prova dos autos e da ausência de comprovação da destinação exclusiva de uso próprio, pressuposto imprescindível do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, não há como admitir a desclassificação do delito. 

Noutra senda, quanto ao pedido de reconhecimento da confissão espontânea, tem-se que este não merece prosperar. 

Como se depreende da declaração do acusado, em juízo, verifica-se que este assumiu a propriedade da droga apreendida, entretanto, afirmou que era apenas para consumo pessoal, relatando que é usuário desde os 10 anos de idade. 

Com efeito, nos termos do Enunciado n. 630 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, "a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio” (DJE 29.04.2019). 

De se conferir, ainda, os seguintes recentes julgados: 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LICITUDE DA PROVA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE ASSUMIU A POSSE DA DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. SÚMULA N. 630/STJ. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 

[...] 

4. A teor da Súmula 630/STJ: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio" (TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019). 

5. Agravo regimental não provido. 

(AgRg no HC n. 774.451/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022)  

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. REVISÃO DE DOSIMETRIA DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO EX OFFICIO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 

[...] 

2. Prevê o verbete n. 630 da Súmula desta Corte: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio". 

3. Agravo regimental desprovido. 

(AgRg nos EDcl nos EDcl no HC n. 773.655/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022) 

Assim, não acolho o pleito de reconhecimento da confissão espontânea. 

Acerca da possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tem-se que a matéria encontra-se prevista no art. 44 do Código Penal, o qual assevera: 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:  

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; 

II – o réu não for reincidente em crime doloso;  

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.  

Da leitura do citado artigo, verifica-se a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito quando presentes os requisitos autorizadores do benefício, quais sejam: i) pena não superior a 04 (quatro) anos; ii) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; iii) não reincidência em crime doloso; iv) medida socialmente recomendável; e v) a substituição é indicada e suficiente, através da análise das circunstâncias. 

No presente caso, verifica-se que o acusado não preenche os requisitos do supracitado dispositivo legal, tendo em vista que a pena foi fixada em patamar acima de 04 (quatro) anos de reclusão, bem como as circunstâncias referentes aos antecedentes e quantidade de foram valoradas negativamente, o que obsta a referida benesse. 

A propósito: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 

[...] 

3. Considerando a pena aplicada, em patamar superior a 4 anos, inviável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal - CP. 

4. Agravo regimental desprovido. 

(AgRg no HC n. 756.803/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022) 

Inviável, portanto, a substituição pretendida pela defesa. 

Por fim, a defesa requer a redução da pena de multa, tendo em vista a situação econômica do réu, sendo assistido pela Defensoria Pública. 

Sobre o tema, cumpre esclarecer que o art. 5º, XLVI, da CF estabelece que a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e, e) suspensão ou interdição de direitos. 

O art. 60 do Código Penal ainda determina que a pena de multa deve ser fixada com base na situação econômica do réu podendo ser majorada até o triplo, quando mesmo aplicada no máximo revele-se ineficaz. 

Para tanto, a individualização da pena de multa obedece a um sistema bifásico: a) primeiro define-se o número de dias-multa (10 a 360); b) após estabelece-se o valor do dia-multa, com base na situação econômica do réu (1/30 a 5 vezes o valor do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato). Todavia, o Código Penal não previu expressamente qual o critério a ser utilizado para a definição do número de dias-multa, limitando-se a estabelecer os patamares mínimo e máximo. 

Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido, em seus julgados, que a pena de multa deve ser fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade imposta. Colaciono: 

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PRATICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 11.343/06 E 11.464/07. ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS, RECONHECIMENTO DE PRIMARIEDADE E AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. COMANDO LEGAL QUE DEVE SER COMPATIBILIZADO COM OS PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E STF. ADEQUAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA. NECESSIDADE.  

1-8. Omissis. 

9. Na aplicação da pena de multa, deve-se guardar proporção com a privativa de liberdade.  

[...] 

(STJ - HC: 149807 SP 2009/0195777-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 06/05/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/09/2010) 

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 19, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 7.492/86. RECURSO INTEMPESTIVO. NÃO-CONHECIMENTO. ABSOLVIÇÃO. REANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. VIA INADEQUADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA PENA. CRITÉRIO TRIFÁSICO. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO. VIOLAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. PENA DE MULTA. MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FINS REPRESSIVOS DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO-PROVIDO.  

1. Recurso intempestivamente interposto não comporta conhecimento.  

2. A pretensão de absolvição por ausência dos elementos constitutivos do tipo penal esbarra na Súmula 7/STJ, uma vez vedada a reanálise do conjunto fático-probatório.  

3. A pena devidamente aplicada, observadas as condições dos condenados que se encontram na mesma situação, não implica ofensa ao princípio da individualização ou ao critério trifásico.  

4. Não há falar em aplicação no mínimo legal quando a pena de multa é fixada proporcionalmente à pena privativa de liberdade.  

5. Recurso de W G não-conhecido e recurso de S A DE S parcialmente conhecido e, nessa extensão, não-provido. 

(STJ - REsp: 879441 SC 2006/0074797-6, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 06/05/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2010) 

Dessa forma, entendo que a pena de multa imposta ao ora apelante se mostra plenamente razoável ao caso em tela, em respeito ao princípio da proporcionalidade destacado na jurisprudência acima colacionada. 

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto.