EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME 1. A materialidade e a autoria delitivas ficaram demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame Pericial e depoimento da testemunha. 2. Como se deu o afastamento de ambas as circunstância judiciais valoradas pelo juízo de origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal. 3. Na hipótese, encontra-se demonstrado que o apelante não faz jus a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que não preenche um dos requisitos objetivos do tipo; 4. Constata-se a impossibilidade de ser concedido aos condenados o direito de recorrer em liberdade, uma vez que eles permaneceram segregados durante a persecução criminal e ainda encontram-se presentes os motivos para a decretação da medida extrema. Inteligência do art. 312 do CPP. Precedentes; 5. Afigura-se impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em face da ausência do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800006-34.2022.8.18.0031 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal nº 0800006-34.2022.8.18.0031 (Parnaíba / 2º Vara Criminal)

Apelante: EDILSON CARVALHO DA SILVA

Advogados: ANTONIO JOSE LIMA - OAB PI12402-A

LUIZ ANTONIO FURTADO DA COSTA - OAB PI3250-A

JULIO CESAR COSTA PESSOA - OAB PI19497-A

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME

1. A materialidade e a autoria delitivas ficaram demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame Pericial e depoimento da testemunha.

2. Como se deu o afastamento de ambas as circunstância judiciais valoradas pelo juízo de origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

3. Na hipótese, encontra-se demonstrado que o apelante não faz jus a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que não preenche um dos requisitos objetivos do tipo;

4. Constata-se a impossibilidade de ser concedido aos condenados o direito de recorrer em liberdade, uma vez que eles permaneceram segregados durante a persecução criminal e ainda encontram-se presentes os motivos para a decretação da medida extrema. Inteligência do art. 312 do CPP. Precedentes;

5. Afigura-se impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em face da ausência do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

 ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, EM CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante EDILSON CARVALHO DA SILVA para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. Tendo em vista que o apelante se encontra PRESO, deve a Coordenadoria Judiciária Criminal adotar as providências necessárias para a expedição de nova Guia de Execução Provisória, a fim de que conste a pena imposta por esta Corte de Justiça, bem como as peças e informações previstas no art. 1º da Resolução nº 113/10 do Conselho Nacional de Justiça.

 RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por EDILSON CARVALHO DA SILVA (pág. 251 – id. 7776927), em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 2º Vara Criminal da Comarca de Parnaíba (pág. 179 – id. 7248956) que o condenou à pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 101 – id. 7248915), a saber:

(…)

Consta nos autos da peça investigativa que, por volta das 21h, do dia 1º de janeiro de 2022, na Rua Afonso Pena, Bairro Pindorama, em Parnaíba - PI, o denunciado Edilson Carvalho da Silva foi preso em flagrante por trazer consigo, para fins de tráfico, substâncias entorpecentes sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. De acordo com as investigações policiais, no dia e hora supramencionados, os policiais militares Hilton Junio Fernandes de Araújo e Carlos dos Santos Marinho estavam em serviço, na rua Afonso Pena, Bairro Pindorama, nesta urbe, quando avistaram um homem em atitude suspeita. Ato contínuo, a equipe policial dirigiu-se até o referido homem, posteriormente identificado como Edilson Carvalho da Silva, para realizar uma busca pessoal. Durante a abordagem, o denunciado deixou cair 31(trinta e uma) pedrinhas de uma substância análoga à crack, que estavam armazenadas em saco plástico; R$ 100,00 (cem reais) em notas diversas e 01 (um) aparelho celular da marca Samsung. Diante dos fatos, os objetos foram apreendidos e o denunciado foi conduzido para a Central de Flagrantes para os devidos procedimentos legais. Em seu interrogatório, o denunciado Edilson Carvalho da Silva negou a autoria delitiva, relatando que estava se deslocando de bicicleta para sua residência com uma lata de cerveja na mão, quando no cruzamento das ruas Timbiras e Afonso Pena foi abordado por policiais militares. Relatou que no momento da abordagem, foi encontrado em seu poder apenas um celular e a quantia de R$ 100,00 (cem reais). Ademais, alegou que um dos policiais realizou buscas nas proximidades do local em que o denunciado havia parado e ali encontrou uma embalagem plástica contendo várias porções de drogas, porém os entorpecentes encontrados não são de sua propriedade. De acordo com os autos do inquérito policial, ficou constatado que o material descrito no Auto de Exibição e Apreensão trata-se de: a) 3,9g (três gramas e nove gramas) de cocaína; conforme Laudo de Exame Pericial Preliminar realizado posteriormente.

(…)

Recebida a denúncia (pág. 129 – id. 7248927) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (pág. 251 – id. 7776927), (i) a absolvição e, subsidiariamente, (ii) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da mesma Lei (tráfico privilegiado), (iii) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, (v) a exclusão da pena de multa e, por fim, (vi) a concessão do direito de recorrer em liberdade.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (pág. 256 – id. 8982928), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, enquanto que o Ministério Público Superior permaneceu inerte.

Feito revisado (ID nº 10608103).

É o relatório.

 VOTO

Preenchidos os requisitos legais para a propositura dos presentes recursos, deles CONHEÇO, por serem cabíveis e tempestivos.

Conforme relatado, a defesa pleiteia (i) a absolvição e, subsidiariamente, (ii) o reconhecimento da causa de diminuição, (iii) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, por fim, (v) a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

1. Da absolvição

Aduz a defesa, em síntese, que “o apelante não foi visto fazendo nada e inexistem investigação preliminar para apuração”, ao tempo em que ressalta que “não há nos autos elementos que (com) provem o recebimento de ditas ‘informações/denúncias anônimas’, que, em verdade, se mostram apenas uma ‘justificativa aceitável’ para fundamentar a revista íntima”.

Ao final, pugna pela absolvição do apelante, com fundamento no art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal.

Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não lhe assiste razão.

Inicialmente, destaca-se que foi apreendida, em posse do apelante, a quantidade de 3,9 g (três gramas e nove gramas) de massa bruta, acondicionada em 31 (trinta e um) invólucros laminados (cocaína), a quantia de R$ 100,00 (cem reais) e um aparelho celular Samsung, conforme Auto de Apresentação e Apreensão (pág. 13 – id. 7248499) e Laudo de Exame Pericial (pág. 158 – id. 7248951).

Passa-se, então, à apreciação da prova oral colhida em juízo.

A testemunha Carlos dos Santos Marinho (id. 7248939), policial militar, afirma que “estava passando pela Rua Afonso Pena e que o abordou naquela ocasião, dando voz de parada, oportunidade em que foi dado busca pessoal e encontrado aos pés do acusado um saquinho contendo pedrinhas de crack”, sendo que “o acusado soltou os entorpecentes no momento em que foi abordado”.

Afirma, ainda, que, ao proceder à abordagem do apelante, constatou-se que “o material tratava-se de droga” e que ele “também estava em posse de dinheiro”.

Registre-se, por oportuno, que o depoimento da citada testemunha é corroborado por Hilton Junior Fernandes de Araújo, também policial militar (pág. 11 – id. 7248499), ouvido apenas na fase policial.

O apelante, por sua vez, nega, em juízo, a autoria delitiva, argumentando que “aquelas substâncias não lhe pertence e que as mesmas foram encontradas cerca de 20 metros do local em que foi abordado”, porém, sua versão não encontra amparo na prova dos autos.

Na hipótese, as circunstâncias em que ocorreram o flagrante, quando foi apreendido 3,9 g (três gramas e nove gramas) de massa bruta, identificada como cocaína, acondicionada em 31 (trinta e um) invólucros laminados, evidenciam a prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Como bem registrou o magistrado a quo, “as declarações dos policiais, confirmadas em juízo, sob o crivo do contraditório, foram coerentes e uníssonas, se coadunando com as provas produzidas durante a instrução”.

A propósito, cumpre destacar que os depoimentos dos policiais são válidos como elemento de prova, sobretudo, quando firmes e coesos e ausente qualquer dúvida acerca de sua imparcialidade, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na espécie.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Omissis;

2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.

4. Demonstrado o dolo de associação de forma estável e permanente para a prática do tráfico ilícito de entorpecente, resultante na condenação pelo crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, resta inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º do mesmo diploma legal, já que, comprovada a dedicação a atividades criminosas, não há o preenchimento dos requisitos para o benefício.

5-7. Omissis;

8. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017) [grifo nosso]

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.

2. Omissis.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ. AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 27/03/2014) [grifo nosso]

Ressalte-se que o apelante já foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), com sentença transitado em julgado, o que reforça a sua condição de traficante.

Além disso, mostra-se inviável admitir a desclassificação do crime para infração prevista no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (porte de substâncias entorpecentes para uso próprio), haja vista que o apelante sequer menciona a condição de usuário.

Assim, mostra-se impossível a absolvição ou mesmo a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal).

2. Do redimensionamento da pena-base

Pugna a defesa pelo redimensionamento da pena-base, sob o argumento de que o magistrado a quo não apresentou fundamentação idônea para a valoração das circunstâncias judiciais.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal, que trata do tema:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

Merece destaque, também, o trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base (pág. 186 – id. 7248956):

(…)

Quanto à natureza da droga apreendida se impõe uma valoração negativa, na medida em que se trata de cocaína, substância de notório poder viciante, causadora de grande devastação social. Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa, posto que se tratar de 3,9g(três gramas e nove decigramas) de cocaína(crack).

(…)

Pelo que se verifica da primeira fase da dosimetria, foram valoradas negativamente 2 (duas) circunstâncias judiciais (natureza e quantidade da droga), o que levou à exasperação da pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Passo, então, à análise das circunstâncias judiciais.

Inicialmente, deve-se afastar a valoração da quantidade e da natureza da substância – 3,9g (três gramas e nove gramas) de cocaína –, tendo em vista que não extrapolam aquelas necessárias para a própria caracterização do delito de tráfico, portanto, sua valoração na primeira fase da dosimetria implicaria em indesejável bis in idem.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA NÃO ELEVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.

2. No presente caso, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (215,4g de maconha) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo esta ser fixada no mínimo legal.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.036.224/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DAS DROGAS. PEQUENA QUANTIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte, "[...] não havendo impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que deixou de admitir o recurso especial, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior" (AgRg no AREsp 491.244/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/3/2021, DJe 30/3/2021).

2. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para readequar a dosimetria penal.

3. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.

4. Na hipótese, observa-se que a pena-base foi majorada em 2 anos de reclusão, tendo como fundamento a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (7,20 g de maconha, 3,60 g de LSD, 5,20 g de cocaína e 4,50 g de "ecstasy"). Todavia, não sendo significativo o quantum de entorpecente e tendo em vista a análise favorável das demais circunstâncias judiciais, não se mostra adequado o aumento operado pela instância ordinária.

5. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para fixar a pena-base em seu mínimo legal, redimensionando a pena do recorrente para 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.021.971/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022.)

Como se procedeu ao afastamento de ambas as circunstâncias judiciais valoradas pelo Juízo de origem, redimensiono a pena-base ao mínimo legal – 5 (cinco) anos de reclusão.

DA SEGUNDA FASE. Nesta fase intermediária, mantenho a agravante da reincidência, para então fixar a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

DA TERCEIRA FASE. Nesta última fase, mostra-se impossível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, afinal, como bem registrou o magistrado a quo, “o acusado é reincidente, conforme consulta ao sistema ThemisWeb, existindo contra o mesmo uma sentença transitada no feito de n° 0004554-48.2016.8.18.00031(tráfico de drogas)”, demonstrado, portanto, que se dedica a atividades criminosas.

Em síntese, torno a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. Mostra-se impossível a concessão do benefício, pois, como bem registrou o Ministério Público Superior, “o apelante é reincidente, o que evidencia o risco de reiteração em ações criminosas”.

Ademais, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade” (RHC 107.238/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/3/2019).

A propósito, cabe mencionar que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que não há lógica em conceder ao condenado o direito de recorrer em liberdade quando permaneceu segregado durante a persecução criminal e ainda encontram-se presentes os motivos para a decretação da medida extrema, como na espécie. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. RISCO DE REITERAÇÃO. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. 3. No caso, a prisão cautelar foi mantida pelo Tribunal estadual em razão da periculosidade social do paciente, evidenciada pelas circunstancias concretas colhidas do flagrante - tentativa do paciente de se livrar da droga apreendida (147,5g de cocaína), arremessando para fora do carro no momento da fuga da abordagem. Além disso, o ora paciente é reincidente, o que evidencia o risco de reiteração em ações criminosa. Prisão mantida para resguardar a ordem pública. Ausência de constrangimento ilegal. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 749746 SP 2022/0185180-3, Data de Julgamento: 09/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2022)

Assim, mostra-se impossível acolher o pleito defensivo.

3. Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

Trata-se de benefício previsto no art. 44 do Código Penal, a saber:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4^o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5^o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Da leitura do citado dispositivo, conclui-se pela possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, desde que presentes os seguintes requisitos: i) pena não superior a 4 (quatro) anos; ii) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; iii) condenado não reincidente em crime doloso; e iv) que a substituição seja indicada e suficiente.

In casu, trata-se de pena superior a 4 (quatro) anos, o que impossibilita a concessão do citado benefício, em face da ausência de preenchimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, não havendo, pois, que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

4. Da exclusão da pena de multa

Como se sabe, trata-se de obrigação imposta no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/06, o qual prevê “reclusão, de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”.

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que “(…) não existe previsão legal para isenção da pena pecuniária”, ressaltando que “a situação econômico-financeira (...) não é a única circunstância a ser sopesada”. (STF. Rcl. 13220, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 27/02/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 02/03/2012 PUBLIC 05/03/2012).

De igual modo, tem se posicionado o Superior Tribunal de Justiça e esta Corte Estadual:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM 3 ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE POLICIAL MILITAR. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO, COM BASE NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

- É descabida a pretensão de afastamento da pena de multa, por tal sanção não se coadunar com a via do habeas corpus, já que o não cumprimento da pena de multa não enseja a conversão em pena privativa de liberdade, mas também porque, nos termos do entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).

(...)

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para reduzir as penas para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ, HC 365.305/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017) [grifo nosso]

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESES NÃO DEBATIDAS NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. PACIENTES HIPOSSUFICIENTES. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

1. – 7. Omissis.

8. Tendo em vista que o descumprimento da pena de multa prevista no preceito secundário do crime de tráfico não autoriza a conversão da reprimenda em privativa de liberdade, não é possível admitir tal pleito como objeto de habeas corpus.

9. Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador.

10. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para efetuar a compensação da atenuante de confissão espontânea com a agravante da reincidência, redimensionando a reprimenda do paciente. (STJ. HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015) [grifo nosso]

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS E NÃO QUESTIONADAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL E ADEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA. INEXISTÊNCIA DE SUPORTE LEGAL PARA DISPENSA DA PENA DE MULTA. PRESENÇA DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As provas da materialidade e autoria do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido restaram devidamente comprovadas e não foram questionadas pela defesa. 2. Omissis. 3. Não prospera, todavia, o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal do art. 14 da Lei nº 10.826/2003 prevê sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não se trata, portanto, de uma faculdade conferida ao julgador, mas de uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. 4. Omissis. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-PI – APR: 00111965020068180140 PI 201500010055430, Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes, Data de Julgamento: 20/04/2016, 2ª Câmara Especializada Criminal, Data de Publicação: 25/04/2016) [grifo nosso]

Portanto, mostra-se impossível a exclusão da pena de multa.

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante EDILSON CARVALHO DA SILVA para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Tendo em vista que o apelante se encontra PRESO, deve a Coordenadoria Judiciária Criminal adotar as providências necessárias para a expedição de nova Guia de Execução Provisória, a fim de que conste a pena imposta por esta Corte de Justiça, bem como as peças e informações previstas no art. 1º da Resolução nº 113/10 do Conselho Nacional de Justiça.

 DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, EM CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante EDILSON CARVALHO DA SILVA para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. Tendo em vista que o apelante se encontra PRESO, deve a Coordenadoria Judiciária Criminal adotar as providências necessárias para a expedição de nova Guia de Execução Provisória, a fim de que conste a pena imposta por esta Corte de Justiça, bem como as peças e informações previstas no art. 1º da Resolução nº 113/10 do Conselho Nacional de Justiça.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 14 a 24 de abril de 2023.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator –