CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C COBRANÇA DE DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS – PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO E IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA AFASTADAS - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – POLICIAL MILITAR DESIGNADO PARA O EXERCÍCIO DO CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL – DESVIO DE FUNÇÃO – SÚMULA 378 DO STJ – DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS - VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O cerne da questão consiste na possibilidade da percepção de diferenças salariais quando constatado o desvio da função pública de servidor no exercício de cargo público; 2. No caso concreto, agiu com acerto o magistrado a quo ao reconhecer a prescrição apenas das verbas anteriores a junho de 2008, ou seja, aos cinco anos da data do ajuizamento da ação, ao contrário do alegado pelo Estado Apelante, o qual considerou a data da citação. Preliminar afastada; 3. Com efeito, a assistência privada, como no caso, não afasta a condição de hipossuficiência, nos termos do art. 99, §4º, do CPC, ou seja, não importa, para fins de concessão do benefício, se a parte está assistida por advogado particular. Preliminar rejeitada; 4. Nesse diapasão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se o entendimento no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor púbico é prática irregular, e uma vez reconhecido, proporcionará ao servidor o direito ao recebimento das diferenças salariais. Nesse contexto, o teor do enunciado da Súmula n.° 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes”; 5. Nessa senda, diante do lastro probatório, inexiste dúvidas que o Autor/Apelado foi submetido ao mencionado desvio por mais de 8 (oito) anos, razão pela qual faz jus à percepção das diferenças salariais, sob pena de locupletamento indevido do Estado, excluído o período afetado pela prescrição; 6.Vale lembrar que a pretensão não trata de acesso/reenquadramento ao cargo efetivo, ou mesmo, de aumento dos vencimentos sob fundamento de isonomia, mas apenas do pagamento decorrente do trabalho dispendido em desvio de função; 7.Destarte, ainda que o Apelante alegue violação à Lei e aos princípios constitucionais, o fato é que a nulidade por conta do desvio de função não exime o ente público de arcar com suas obrigações e compromissos; 8.Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0013280-77.2013.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 10/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº 0013280-77.2013.8.18.0140 (1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI – PO-0013280-77.2013.8.18.0140)

Apelante: Estado do Piauí (Procuradoria Geral)

Apelado: Raimundo Nonato de Sousa

Advogado: Rodrigo Martins Evangelista – OAB/PI Nº 6.624

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

EMENTA

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C COBRANÇA DE DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS – PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO E IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA AFASTADAS - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – POLICIAL MILITAR DESIGNADO PARA O EXERCÍCIO DO CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL – DESVIO DE FUNÇÃO – SÚMULA 378 DO STJ – DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS - VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O cerne da questão consiste na possibilidade da percepção de diferenças salariais quando constatado o desvio da função pública de servidor no exercício de cargo público;

2. No caso concreto, agiu com acerto o magistrado a quo ao reconhecer a prescrição apenas das verbas anteriores a junho de 2008, ou seja, aos cinco anos da data do ajuizamento da ação, ao contrário do alegado pelo Estado Apelante, o qual considerou a data da citação. Preliminar afastada;

3. Com efeito, a assistência privada, como no caso, não afasta a condição de hipossuficiência, nos termos do art. 99, §4º, do CPC, ou seja, não importa, para fins de concessão do benefício, se a parte está assistida por advogado particular. Preliminar rejeitada;

4. Nesse diapasão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se o entendimento no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor púbico é prática irregular, e uma vez reconhecido, proporcionará ao servidor o direito ao recebimento das diferenças salariais. Nesse contexto, o teor do enunciado da Súmula n.° 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes”;

5. Nessa senda, diante do lastro probatório, inexiste dúvidas que o Autor/Apelado foi submetido ao mencionado desvio por mais de 8 (oito) anos, razão pela qual faz jus à percepção das diferenças salariais, sob pena de locupletamento indevido do Estado, excluído o período afetado pela prescrição;

6.Vale lembrar que a pretensão não trata de acesso/reenquadramento ao cargo efetivo, ou mesmo, de aumento dos vencimentos sob fundamento de isonomia, mas apenas do pagamento decorrente do trabalho dispendido em desvio de função;

7.Destarte, ainda que o Apelante alegue violação à Lei e aos princípios constitucionais, o fato é que a nulidade por conta do desvio de função não exime o ente público de arcar com suas obrigações e compromissos;

8.Recurso conhecido e improvido.

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,  em CONHECER do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor fixado na origem, de acordo com o §11 do art. 85 do CPC, totalizando-os em 12% (doze por cento), mantida a sentença nos demais termos, acordes com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator.”

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí, em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI que julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária Declaratória de Direito C/C Cobrança de Diferenças de Vencimentos (Proc.0013280-77.2013.8.18.0140) ajuizada por Raimundo Nonato de Sousa, para condenar o ente estatal ao pagamento “das diferenças salariais, referentes ao período compreendido entre 10 de junho de 2008 e 10 de junho de 2013, observada a certidão de fls. 14, devendo ser compensadas com a gratificação especial de trabalho percebida pelo requerente”, e fixar os honorários advocatícios na “razão de 10% (dez por cento) sobre valor da condenação a ser liquidada”.

O Apelante suscita preliminares de prescrição e da impossibilidade de concessão do benefício da justiça gratuita e, no mérito, alega, em síntese, a ausência de direito às diferenças pleiteadas; a violação aos princípios da legalidade e independência dos poderes; o atendimento à necessidade de segurança pública, em face da observância ao princípio da continuidade do serviço público; entre outros.

Subsidiariamente, requer a compensação da eventual condenação com a gratificação oportunamente paga pelo exercício das funções extraordinárias. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso.

O Apelado, por sua vez, deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contrarrazões (Id. 5467125 – página 176).

Por fim, o Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id. 8147882).

É o relatório.

 

VOTO

 

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se CONHECER do presente recurso.

Antes de adentrar no mérito, cumpre analisar as preliminares suscitadas pelo ente público.

 

2. Das preliminares.

2.1. Da prescrição.

 

Sustenta o Apelante que ocorreu a prescrição total da pretensão do autor/Apelado, considerando a prescrição bienal, pois a ação foi ajuizada em junho de 2013 e, subsidiariamente, alega a prescrição parcial da pretensão, pois a citação ocorreu em 04.09.2013, pleiteando então a extinção da ação com resolução do seu mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC.

Entretanto, não lhe assiste razão.

Nesse contexto, nas causas que figuram como parte ente público, aplica-se o disposto no artigo 1º do Decreto 20.910/32, in verbis:

 

“Art. 1º - As dívidas passivas da união, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

 

Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que deve ser aplicada a prescrição quinquenal, prevista no Decreto 20.910/32, a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a natureza.

Conforme se depreende da análise dos autos, o Autor/Apelado ajuizou Ação Ordinária Declaratória de Direito c/c Cobrança de Diferenças de Vencimentos em junho de 2013, objetivando a condenação do Estado do Piauí ao pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função.

No caso concreto, agiu com acerto o magistrado a quo ao reconhecer a prescrição apenas das verbas anteriores a junho de 2008, ou seja, aos cinco anos da data do ajuizamento da ação, ao contrário do alegado pelo Estado Apelante, o qual considerou a data da citação.

Vale destacar a posição do Ministério Público Superior acerca da prescrição, a seguir:

 

A PRELIMINAR suscitada pelo apelante acerca da PRESCRIÇÃO total do pleito do apelado apresenta-se improcedente, porque prevê o art. 1º. do Decreto nº. 20.910, de 06 de janeiro de 1932:

“As Dívidas Passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

A regra específica de cinco anos para o prazo prescricional de qualquer ação condenatória em face da Fazenda Pública, destina-se a questões relativas aos conflitos voltados para ações indenizatórias, como prevê o TEMA 553 do STJ:

“Aplica-se o prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto 20.910/32, nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido no Código Civil de 2002”.

Assim, opina-se pela rejeição desta preliminar.

 

Portanto, afasto a presente preliminar.

 

2.2. Da impugnação à concessão do benefício da justiça gratuita.

 

Aduz o Apelante que “o autor não está sendo representado pela Defensoria Pública, órgão legalmente habilitado para representar os hipossuficientes, requer seja denegado o pedido de benefício de assistência gratuita e seja o autor intimado para efetuar o pagamento das custas cartorárias iniciais, bem como as demais despesas decorrentes desta ação e, se sucumbente, possa ser condenado nas custas e honorários advocatícios”.

Todavia, não lhe assiste razão, pelos seguintes motivos.

Segundo dispõe o art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal c/c o art. 98 do CPC, em regra, a concessão da gratuidade da justiça exige a simples declaração de pobreza da parte, ante a presunção de veracidade da hipossuficiência econômica alegada, a saber:

 

Art.5º. inc. LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

 

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

 

 

Na hipótese, o Autor/Apelado afirma na petição inicial que não dispõe de condições financeiras para arcar com as despesas processuais, sem prejuízo do próprio sustento familiar. Então, o magistrado singular deferiu o pedido do benefício da justiça gratuita, nos termos do art. 98, do CPC.

Decerto, a afirmação de pobreza é munida de presunção "juris tantum", pelo que se mostra necessária a existência nos autos de prova em contrário para o indeferimento do benefício da justiça gratuita, visto que o acesso à Justiça constitui direito fundamental constitucional, o qual não pode ser obstado à parte, em razão de sua hipossuficiência financeira. 

Com efeito, a assistência privada, como no caso, não afasta a condição de hipossuficiência, nos termos do art. 99, §4º, do CPC, ou seja, não importa, para fins de concessão do benefício, se a parte está assistida por advogado particular.

Portanto, incumbia ao ente estatal o ônus de provar a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos legais para a concessão da gratuidade de justiça, o que não ocorreu na hipótese, tornando-se então inviável sua revogação.

Logo, impõe-se a manutenção do benefício concedido no juízo singular.

Nesse sentido, trago à baila os seguintes julgados, inclusive desta Corte de Justiça:

 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. JUSTIÇA GRATUITA. PRESUNÇÃO RELATIVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. SUSPENSÃO DA CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - INTELIGÊNCIA DO §§ 2º E 3º, DO ART. 98, DO CPC. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência desse Eg. Tribunal é no sentido de que havendo elementos nos autos que denotam a insuficiência econômica da parte, deve-lhe ser concedida a assistência judiciária gratuita.

2. Saliente-se, contudo, que a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade da parte pelas despesas processuais e honorários advocatícios da sucumbência, devendo a obrigação ficar sob condição suspensiva, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

3. Apelação conhecida e parcialmente provida.

(TJPI | Apelação Cível Nº2017.0001.007252-7 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 04/06/2019).

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA C/C DANO MORAL E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDO. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1. Conforme dispõe o art. 99, §3°, do CPC, "presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural".

2. Não há nos autos indícios de que o apelante tenha condições de arcar com as custas processuais, valendo a presunção de veracidade de sua declaração de incapacidade financeira.

3. Recurso conhecido e provido.

4. Sentença reformada.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.012228-2 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 07/05/2019).

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE PARTILHA DE BENS - PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA - INDEFERIMENTO - DECLARAÇÃO DE POBREZA - AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO - PRESUNÇÃO "JURIS TANTUM" - HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DEMONSTRADA - PARTE ASSISTIDA POR ADVOGADO PARTICULAR - IRRELEVÂNCIA - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO 1. O art. 5º, da Constituição da Republica, assegura às partes, de forma indistinta, os benefícios da assistência jurídica integral e gratuita, desde que demonstrada a insuficiência dos recursos. 2. A afirmação de pobreza é munida de presunção "juris tantum", pelo que se mostra necessária a existência nos autos de prova em contrário para o indeferimento do benefício da justiça gratuita. 3. Ausentes dos autos elementos de prova aptos a descaracterizar a afirmação de hipossuficiência, o deferimento da benesse é medida que se impõe. 4. O simples fato de a parte ser assistida por advogado particular também não impede a concessão do benefício da justiça gratuita. 5. Recurso a que se dá provimento. (TJ-MG - AI: 10000205917032001 MG, Relator: Corrêa Junior, Data de Julgamento: 16/11/2021, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/11/2021)

Agravo de Instrumento – Pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita indeferido levando em consideração a existência de profissão remunerada e a contratação de advogado particular – Restou comprovado que a agravante recebe mensalmente, em média, três salários mínimos, bem como possui dependentes, não possuindo situação financeira confortável – A contratação de advogado particular não impede a concessão dos benefícios da justiça gratuita, conforme determina o § 4º, do artigo 99, do CPC – Concessão dos benefícios da gratuidade da justiça que se faz necessária – Processamento do recurso inominado interposto – Agravo provido.(TJ-SP - AI: 01006976320218269000 SP 0100697-63.2021.8.26.9000, Relator: Egberto de Almeida Penido, Data de Julgamento: 20/07/2021, Segunda Turma Cível, Data de Publicação: 20/07/2021)

 

Portanto, rejeito a preliminar arguida e passo à análise do mérito recursal.

 

3. Do mérito.

 

Segundo consta dos autos, o Autor/Apelado alega que é policial militar, contudo, passou a exercer atribuições do cargo de Delegado de Polícia Civil, em flagrante desvio de função, sem a devida contraprestação salarial, durante 08 (oito) anos e 14 (quatorze) dias, nos seguintes municípios: Capitão Gervásio Oliveira (15.01.97 - 03.11.98), São José do Piauí (12.02.99 - 20.06.2001), Queimada Nova (27.08.2001 - 19.11.2001 e 07.02.2002 - 07.05.2002), Isaias Coelho (22.05.2002 - 01.01.2003), Queimada Nova (07.01.2003 - 21.01.2003, 31.03.2003 - 12.06.2003 e 10.07.2003 - 14.10.2003), Angical (31.07.2003 - 07.10.2003, 16.10.2003 - 06.08.2004), Brejo do Piauí (10.07.2008 a 13.01.2011) e Ribeira do Piauí (06.01.2011 – 25.04.2011), fato que levou a ajuizar a Ação Ordinária Declaratória de Direito c/c Cobrança de Diferenças de Vencimentos, julgada parcialmente procedente na 1ª instância.

Em que pesem os argumentos expostos pelo Apelante, não lhe assiste razão.

O cerne da questão consiste na possibilidade da percepção de diferenças salariais, em razão do desvio da função pública de servidor no exercício de cargo público.

Como é cediço, a Constituição Federal de 1988 estabelece em seu art. 37, II, que para a investidura em cargo público é necessária a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, devendo-se observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Dessa forma, a adoção do critério de aprovação em concurso para o ingresso no serviço público permite que sejam escolhidos para ocupar o cargo ou emprego aqueles com melhores qualificações, mas, especialmente, a observância aos princípios constitucionais.

Assim, nota-se que é vedada a ascendência a cargo público ou a transposição de cargos, todavia, trata-se de prática comum na administração pública o desvio de função, em que o servidor exerce atividades de funções diferentes do cargo para o qual foi aprovado.

Nesse diapasão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor púbico é considerado irregular, e uma vez reconhecido, proporcionará ao servidor o direito à perceoção das diferenças salariais.

Nesse contexto, destaque-se o teor do enunciado da Súmula n.° 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes”.

Entretanto, para configuração do desvio de função, faz-se necessário que o servidor exerça funções inerentes a outro cargo de forma permanente e habitual, visto que o exercício eventual de atribuições não enseja o pagamento de indenização.

Na hipótese, o autor da ação é Policial Militar e foi designado a partir de janeiro de 1997, para exercer as atribuições do cargo de Delegado de Polícia Civil, em flagrante desvio de função. Contudo, percebia somente a remuneração correspondente ao cargo de Policial Militar, frise-se, jamais percebeu vencimentos equivalentes às atribuições do cargo de Delegado de Polícia.

Pelo que se verifica na Certidão de Tempo de Serviço (Id. 5467125 – página 14), o Autor/Apelado, de fato, exerceu a função de Delegado de Polícia, por mais de 8 (oito) anos e em vários municípios, não havendo então que se falar em princípio da continuidade do serviço público.

Ademais, como bem destacado pelo magistrado singular, “consta em seus contracheques o recebimento da gratificação por condição especial de trabalho para remunerar os serviços prestados na condição de delegado de polícia”, o que demonstra que “ele desempenhou, efetivamente, as funções de delegado de polícia civil, mas não percebia vencimentos equivalentes a tais atribuições”.

Desse modo, a designação de Policial Militar para exercer a função de Delegado de Polícia Civil consiste em desvio de função, visto que ambos possuem atribuições, responsabilidades, direitos e deveres distintos.

Nessa senda, diante do lastro probatório, inexiste dúvidas que o Autor/Apelado foi submetido ao mencionado desvio por mais de 8 (oito) anos, razão pela qual faz jus à percepção das diferenças salariais, excluído o período afetado pela prescrição, sob pena de locupletamento indevido do Estado.

Vale lembrar que não se está pleiteando o acesso/reenquadramento ao cargo efetivo, ou mesmo a pretensão de aumento dos vencimentos sob fundamento de isonomia, mas apenas o pagamento decorrente do trabalho dispendido em desvio de função. Destarte, ainda que o Apelante alegue violação à Lei e aos princípios constitucionais, o fato é que a nulidade por conta do desvio de função não exime o ente público de arcar com suas obrigações e compromissos.

Assim, não seria razoável negar tais verbas ao Autor/Apelado que, por determinação do próprio Estado Apelante, exerceu o múnus público que lhe foi determinado, por conta da manutenção dos serviços das delegacias ou em face da necessidade de segurança pública, em respeito ao princípio da continuidade do serviço público.

Portanto, incumbia ao ente estatal a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento das verbas reclamadas, notadamente porque é responsável pela confecção de folha de pagamento e emissão de contracheques dos servidores, o que não ocorreu.

Dessa forma, o Apelante, na condição de ente público, não poderia deixar de cumprir suas obrigações, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que é vedado no ordenamento jurídico.

Portanto, ficou comprovado que o Autor/Apelado faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias, e, como bem destacado pelo juízo singular, “devem ser compensadas com a gratificação especial de trabalho paga pelo exercício da função de delegado, pois o particular também não pode se enriquecer às custas do Poder Público”.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta Corte de Justiça: 

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA. PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DA POLÍCIA CIVIL DESIGNADO PARA EXERCER O CARGO DE DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. DIREITOS GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SENTENÇA MANTIDA.

Prejudicial de Prescrição. Inicialmente rejeito a prejudicial de prescrição bienal apontada pelo estado do Piauí, nas suas contrarrazões, visto que, nas cobranças de dívidas da fazenda pública o prazo prescricional aplicado é de 05 (cinco) anos, conforme estabelecido no art. 1º do Decreto 20.910/32. Mérito. No caso vertente, o autor da ação é agente da polícia civil e foi designado para exercer o cargo de Delegado de Polícia Civil, em flagrante desvio de função, durante os anos de 2009, 2010, 2011 e 2012. Entretanto era remunerado tão somente com o subsídio de agente da polícia civil, quando deveria ter recebido o pagamento do subsídio de Delegado de Polícia Civil, face ao evidente desvio de função. Diante dessa situação, o juízo de origem condenou o Estado do Piauí a realizar o pagamento das diferenças remuneratórias como verdadeira indenização, descontando-se, contudo, as gratificações que o apelado recebia a título de gratificação pelo desempenho da função (Gratificação por Condição Especial de Trabalho - DAS), excluído o período afetado pela prescrição quinquenal; mas reconheceu tão somente a diferença salarial referente aos meses de Agosto e Setembro de 2009, Setembro de 2010 a Novembro de 2010, Fevereiro de 2001 a Outubro de 2011, e Janeiro de 2012 a Março de 2012, quando, na realidade, deveria ter determinado o pagamento das diferenças concernentes ainda aos meses de Dezembro de 2010 – fl.17-v, Janeiro de 2011 – fl. 18-v, Novembro e Dezembro do ano de 2011 – fls.23-v e 24, dos autos. Vale registar que a diferença remuneratória pleiteada pelo apelante na peça recursal, qual seja, diferença dos meses de Dezembro de 2010, Janeiro de 2011, Novembro e Dezembro do ano de 2011, realmente é devida pelo Estado, pois a documentação de fls. 17-v, 18-v , 23-v e 24 demonstra que o autor/recorrente desempenhou as funções de Delegado de Polícia Civil no período mencionado, pois pelos contracheques do período podemos constatar que houve o pagamento da Gratificação de Condição Especial de Trabalho. Em razão disso, é pertinente o pedido formulado no presente Apelo. (...) (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2016.0001.006100-8 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 05/09/2019)

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ACATADA. POLICIAL MILITAR. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENUNCIADO DE SÚMULA DO STJ. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O autor/apelado afirma que é Policial Militar e foi designado para exercer a função de Delegado de Polícia Civil durante os períodos de 2002 a 2011, sem, contudo, receber as diferenças salariais devidas. 2. Compulsando-se os autos, percebe-se que o Autor se desincumbiu de provar que exerceu o cargo Delegado de Polícia nos períodos especificados, de modo que o fato constitutivo de seu direito ficou devidamente comprovado, consoante art. 333, I, do CPC/73. 3. Nesse sentido é o enunciado da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça – STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 4. Cabível a prescrição quinquenal, segundo o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 5. Comprovado o desvio de função se faz necessária a percepção, pelo Apelado, das diferenças remuneratórias sob pena de enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública. 6. Isto posto, ante o acima consignado, voto pelo conhecimento e improvimento do presente recurso, para manter a sentença recorrida em todos os seus termos. O órgão Ministerial Superior, por seu representante legal, devolveu os autos sem emitir parecer de mérito, visto não se ter configurado o interesse público que justifique intervenção do Parquet, conforme parecer de fls. 101/102. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.010724-4 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 06/06/2019)

 

REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C AÇÃO DE COBRANÇA. PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. POLICIAL MILITAR DESIGNADO PARA EXERCER O CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. DIREITOS GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SENTENÇA MANTIDA. 1) A investidura em cargos ou empregos públicos da Administração direta e indireta exige prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. A obrigatoriedade de concurso público está previsto no artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988. A adoção do critério do concurso público para o ingresso no serviço público não só permite que sejam escolhidos para ocupar o cargo ou emprego aqueles com melhores qualificações, mas, especialmente, faz valer os princípios constitucionais da igualdade, da impessoalidade e da moralidade, 2) No entanto, ainda é prática comum na administração pública, o desvio de função pública, onde o servidor exerce atividades de funções diferentes do cargo para o qual foi aprovado. Em situações como essa, o Estado, sob pena de enriquecimento sem causa, deverá indenízar ao servidor, com o pagamento da diferença salarial Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e súmula n.° 378 do STJ, 2. Recurso Conhecido e Improvido (TJPI | Reexame Necessário Nº 2016.0001.007176-2 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 21/02/2019)

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - POLICIAL MILITAR - EXERCÍCIO DO CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL - DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ - PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL DEVIDO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Comprovado o exercício de atividades em desvio de função, é reconhecido o direito a eventuais diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, conforme Súmula 378⁄STJ. 2 – Recurso conhecido e improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.013634-3 | Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 24/01/2019)

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO- APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA POR DESVIO DE FUNÇÃO - PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DO DIREITO – AFASTADA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PORTEIRO ZELADOR DOS AUDITÓRIOS DESIGNADO PARA O EXERCÍCIO DO CARGO DE OFICIAL DE JUSTIÇA E AVALIADOR – DESVIO DE FUNÇÃO – SÚMULA 378 DO STJ – DIREITO À PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA SALARIAL - VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O cerne da questão consiste na possibilidade da percepção de diferenças salariais quando constatado o desvio da função de servidor no exercício de cargo público. 2. Na hipótese, não prospera a alegação do Estado acerca da prescrição quinquenal do próprio fundo de direito, posto que, por tratar-se de relação de trato sucessivo, a prescrição atinge somente as prestações vencidas anteriores à nova ação. Portanto, corroborando com o entendimento adotado pelo juízo singular, afasto a preliminar suscitada, com o fim de reconhecer a prescrição das verbas relativas ao período anterior à 25.11.2010. 3. Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se o entendimento no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor púbico é prática irregular, e uma vez reconhecido, proporcionará ao servidor o direito ao recebimento das diferenças salariais. Nesse contexto, destaque-se o teor do enunciado da Súmula n° 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes”. 4. Nessa senda, diante do amplo lastro probatório, não há dúvidas de que o Autor/1ºApelado foi submetido ao mencionado desvio por mais de 22 (vinte e dois) anos, razão pela qual faz jus à percepção das diferenças salariais reclamadas, observando-se a prescrição quinquenal, sob pena de enriquecimento indevido do Estado. 5. Vale lembrar que a pretensão não trata de acesso/reenquadramento ao cargo efetivo, ou mesmo, de aumento dos vencimentos sob fundamento de isonomia, mas apenas do pagamento decorrente do trabalho dispendido em desvio de função. 6. Destarte, ainda que o Estado alegue violação à Lei e aos princípios constitucionais, o fato é que a nulidade por conta do desvio de função não exime o ente público de arcar com suas obrigações e compromissos. 7. Recurso conhecido e improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0000787-94.2015.8.18.0044 | Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 08/11/2022)

 

Também, não há que se falar em violação ao art. 2º da Carta Magna, uma vez que o princípio da separação dos poderes não pode gerar óbice nas questões do direito à percepção das diferenças salariais, diante da ilegalidade praticada pela Administração Pública.

Logo, o Poder Judiciário não está invadindo a seara privativa da administração, pois a inércia do Poder Executivo em proceder ao pagamento de diferenças salariais por desvio de função legitima o controle judicial.

Ressalte-se, por oportuno, que o Judiciário vem ampliando a moldura de apreciação dos atos administrativos, permitindo o controle, inclusive, da legitimidade, quando haja ofensa a princípios constitucionais, a exemplo da moralidade, probidade, impessoalidade etc., pois a Administração Pública está adstrita ao disposto na Constituição Federal.

Portanto, forte nos argumentos expostos e firme na jurisprudência pertinente, impõe-se a manutenção da sentença.

 

4. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, porém, NEGO-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor fixado na origem, de acordo com o §11 do art. 85 do CPC, totalizando-os em 12% (doze por cento), mantida a sentença nos demais termos, acordes com o parecer ministerial.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,  em CONHECER do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor fixado na origem, de acordo com o §11 do art. 85 do CPC, totalizando-os em 12% (doze por cento), mantida a sentença nos demais termos, acordes com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator.”

 Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exmo. Sr. Des. Edvaldo Pereira de Moura, Exmo. Sr. Des. Sebastião Ribeiro Martins e Exmo. Sr. Des. Pedro de Alcântara da Silva. Ausência justificada: não houve.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Acompanhou a sessão a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos, Procuradora de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DA 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no dia 09 de maio de 2023.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

Teresina, 10/05/2023