PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APELOS DAS DEFESAS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ROUBO MAJORADO. I) MINISTÉRIO PÚBLICO. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DESCLASSIFICADO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – PRETENSÃO CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. II) ACUSADO ADRIANO SOARES DA SILVA. ROUBO MAJORADO – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES E DA VÍTIMA – PROVAS IDÔNEAS. III) ACUSADO GLEMISSON ALVES RODRIGUES. ROUBO CIRCUNSTANCIADO – EMPREGO DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA – CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157, § 2º - A, I, DO CP – NÃO INCIDÊNCIA. 1. Recurso do Ministério Público: 1.1. De acordo com o laudo de exame de constatação acostado aos autos, os acusados foram encontrados com 11 g (onze gramas) de Cannabis sativa. Não foi encontrado com os acusados nenhum outro elemento que indique a traficância, tais como balança de precisão, grande quantidade de embalagens plásticas, peneira e substâncias de reação, bem como também não foi apreendida significativa quantia em dinheiro, fracionada em várias notas de pequeno valor, a indicar que os apelados se dedicavam ao comércio ilícito de entorpecentes. Quanto ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, tem-se que os réus, em nenhum momento, foram observados expondo à venda, entregando ou fornecendo substâncias entorpecentes a consumo de terceiros. Ademais, o local onde os apelantes foram abordados não é conhecido como ponto de tráfico de drogas, não havendo registro de que tenha havido prévio monitoramento das atividades dos acusados a fim de comprovar a traficância. Registre-se, ademais, que a testemunha Fábio Ferreira Soares e os demais policiais que realizaram a abordagem e prisão em flagrante dos acusados afirmaram que estes visivelmente tinham características de usuários. 1.2. Assim, considerando que o titular da ação penal não logrou êxito em demonstrar os fatos articulados na inicial acusatória, bem como o depoimento dos réus em juízo, afirmando que são apenas usuários e que a droga apreendida destinava-se ao consumo próprio, e não ao comércio, a manutenção da sentença recorrida que procedeu a desclassificação do crime de tráfico de drogas, imputado inicialmente aos réus, para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, é medida que se impõe. 2.1. Recurso do acusado ADRIANO SOARES DA SILVA: 2.1. Conforme se extrai do acervo probatório constante nos autos, policiais militares estavam realizando rondas ostensivas quando foram abordados por um motoqueiro informando que avistou dois indivíduos realizando um assalto, sendo que um deles estava sem camisa e o outro estava de vermelho. Em diligências, os agentes policiais encontraram os dois indivíduos com as características apontadas, tendo um deles se desfeito de uma arma de fogo ao avistar a equipe policial, que, por sua vez, realizaram a abordagem dos suspeitos e encontraram com estes o celular subtraído, de modo que ao ouviram o toque do aparelho, atenderam a ligação da mãe da vítima e informaram o ocorrido. 2.2. Em sede de inquérito policial, a vítima, após observar atentamente na sala de reconhecimento da Central de Flagrantes, 04 (quatro) indivíduos com características semelhantes, reconheceu, dentre eles, sem nenhuma dúvida GLEMISSON ALVES RODRIGUES e ADRIANO SOARES DA SILVA como autores do roubo em comento. 3. Recurso do acusado GLEMISSON ALVES RODRIGUES: 3.1. A incidência da agravante genéria da calamidade pública, prevista no art. 61, II, ‘j”, do Código Penal, exige a demonstração do nexo causal entre o delito praticado e a situação vivenciada no período de calamidade pública, de modo que afigura-se imprescindível que as situações indicadas no referido dispositivo legal (“incêndio”, “naufrágio”, "inundação" ou "qualquer calamidade pública") tenham, de alguma forma, facilitado a realização da conduta do agente ou tornado a vítima vulnerável, o que não se vislumbra na hipótese sob análise. 3.2. O depoimento dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante dos acusados, bem como o auto de exibição e apreensão, além do laudo de exame pericial (balística forense), constante nos autos, atestam que a arma empregada pelos apelantes durante o roubo estava desmuniciada, estando ausente, portanto, o potencial lesivo, de modo que o emprego do referido artefato bélico, a despeito de ser suficiente para caracterizar a elementar grave ameaça, não permite o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal. 3.3. Inexiste previsão de isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora. 4. Conheço dos recursos para: a) negar provimento aos recursos interpostos pelo Ministério Público e pelo acusado Adriano Soares da Silva; b) dar parcial provimento ao apelo do acusado Glemisson Alves Rodriges. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0004192-68.2020.8.18.0140 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/06/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0004192-68.2020.8.18.0140

APELANTE: GLEMISSON ALVES RODRIGUES, ADRIANO SOARES DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI 

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI, ADRIANO SOARES DA SILVA, GLEMISSON ALVES RODRIGUES

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APELOS DAS DEFESAS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ROUBO MAJORADO.

I) MINISTÉRIO PÚBLICO. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DESCLASSIFICADO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – PRETENSÃO CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

II) ACUSADO ADRIANO SOARES DA SILVA. ROUBO MAJORADO – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES E DA VÍTIMA – PROVAS IDÔNEAS.

III) ACUSADO GLEMISSON ALVES RODRIGUES. ROUBO CIRCUNSTANCIADO – EMPREGO DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA – CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157, § 2º - A, I, DO CP – NÃO INCIDÊNCIA.

1. Recurso do Ministério Público:

1.1. De acordo com o laudo de exame de constatação acostado aos autos, os acusados foram encontrados com 11 g (onze gramas) de Cannabis sativa. Não foi encontrado com os acusados nenhum outro elemento que indique a traficância, tais como balança de precisão, grande quantidade de embalagens plásticas, peneira e substâncias de reação, bem como também não foi apreendida significativa quantia em dinheiro, fracionada em várias notas de pequeno valor, a indicar que os apelados se dedicavam ao comércio ilícito de entorpecentes. Quanto ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, tem-se que os réus, em nenhum momento, foram observados expondo à venda, entregando ou fornecendo substâncias entorpecentes a consumo de terceiros. Ademais, o local onde os apelantes foram abordados não é conhecido como ponto de tráfico de drogas, não havendo registro de que tenha havido prévio monitoramento das atividades dos acusados a fim de comprovar a traficância. Registre-se, ademais, que a testemunha Fábio Ferreira Soares e os demais policiais que realizaram a abordagem e prisão em flagrante dos acusados afirmaram que estes visivelmente tinham características de usuários.

1.2. Assim, considerando que o titular da ação penal não logrou êxito em demonstrar os fatos articulados na inicial acusatória, bem como o depoimento dos réus em juízo, afirmando que são apenas usuários e que a droga apreendida destinava-se ao consumo próprio, e não ao comércio, a manutenção da sentença recorrida que procedeu a desclassificação do crime de tráfico de drogas, imputado inicialmente aos réus, para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, é medida que se impõe.

2.1. Recurso do acusado ADRIANO SOARES DA SILVA:

2.1. Conforme se extrai do acervo probatório constante nos autos, policiais militares estavam realizando rondas ostensivas quando foram abordados por um motoqueiro informando que avistou dois indivíduos realizando um assalto, sendo que um deles estava sem camisa e o outro estava de vermelho. Em diligências, os agentes policiais encontraram os dois indivíduos com as características apontadas, tendo um deles se desfeito de uma arma de fogo ao avistar a equipe policial, que, por sua vez, realizaram a abordagem dos suspeitos e encontraram com estes o celular subtraído, de modo que ao ouviram o toque do aparelho, atenderam a ligação da mãe da vítima e informaram o ocorrido.

2.2. Em sede de inquérito policial, a vítima, após observar atentamente na sala de reconhecimento da Central de Flagrantes, 04 (quatro) indivíduos com características semelhantes, reconheceu, dentre eles, sem nenhuma dúvida GLEMISSON ALVES RODRIGUES e ADRIANO SOARES DA SILVA como autores do roubo em comento.

3. Recurso do acusado GLEMISSON ALVES RODRIGUES:

3.1. A incidência da agravante genérica da calamidade pública, prevista no art. 61, II, ‘j”, do Código Penal, exige a demonstração do nexo causal entre o delito praticado e a situação vivenciada no período de calamidade pública, de modo que afigura-se imprescindível que as situações indicadas no referido dispositivo legal (“incêndio”, “naufrágio”, "inundação" ou "qualquer calamidade pública") tenham, de alguma forma, facilitado a realização da conduta do agente ou tornado a vítima vulnerável, o que não se vislumbra na hipótese sob análise.

3.2. O depoimento dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante dos acusados, bem como o auto de exibição e apreensão, além do laudo de exame pericial (balística forense), constante nos autos, atestam que a arma empregada pelos apelantes durante o roubo estava desmuniciada, estando ausente, portanto, o potencial lesivo, de modo que o emprego do referido artefato bélico, a despeito de ser suficiente para caracterizar a elementar grave ameaça, não permite o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal.

3.3. Inexiste previsão de isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora.

4. Conheço dos recursos para: a) negar provimento aos recursos interpostos pelo Ministério Público e pelo acusado Adriano Soares da Silva; b) dar parcial provimento ao apelo do acusado Glemisson Alves Rodrigues.

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, com base nas razões expendidas, CONHECER do recurso, para: a) NEGAR PROVIMENTO aos recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público e pelo acusado Adriano Soares da Silva; b) DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo acusado Glemisson Alves Rodrigues, o qual estendo os efeitos para o apelante Adriano Soares da Silva, a fim de afastar a agravante da calamidade pública e a causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo, mantendo-se os demais termos da sentença recorrida, em conformidade com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do voto da Relatora”.

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 2º CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 26 de maio a 02 de junho de 2023.

Des. Joaquim Santana

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

O representante do Ministério Público, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, ofereceu denúncia contra GLEMISSON ALVES RODRIGUES e ADRIANO SOARES DA SILVA, devidamente qualificados nos autos, imputando-lhes a prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e roubo majorado, previstos, respectivamente, nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06 e 157, §2°-A, I, do Código Penal.

Narra a inicial que, 27 de setembro de 2020, por volta das 13h, e, Teresina-PI, policiais militares realizavam rondas ostensivas passando pela Avenida dos Expedicionários, quando foram informados por uma pessoa sobre a ocorrência de um roubo contra um transeunte naquelas imediações, realizado por dois homens que estavam a pé, sendo que um dos suspeitos estava vestido com uma camisa vermelha e o outro estava sem camisa, portando uma arma de fogo na mão.

Diante disso, os policiais foram até o local informado e encontraram os dois suspeitos, momento em que o indivíduo que estava sem camisa, identificado por Adriano Soares, dispensou a arma de fogo em um mato ao lado. Consta, ainda, que, na abordagem, foi encontrado um aparelho celular em poder de Adriano Soares, ao passo que, em poder de Glemisson Alves foram apreendidos a quantia de R$ 255,00 (duzentos e cinquenta e cinco reais).

Relata, ainda, que a mãe da vítima ligou para o aparelho celular apreendido e assim identificaram-no como Everton Kaic Rocha de Melo, que compareceu à Central de Flagrantes e declarou que por volta de 12h30m, foi surpreendido por dois homens ao sair de uma igreja nas proximidades da loja Soferro, sendo que um deles estava com uma arma em punho e ambos subtraíram seu celular mediante grave ameaça (ID 6770772 - p. 01/04).

Em sentença, o magistrado a quo julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os acusados GLEMISSON ALVES RODRIGUES e ADRIANO SOARES DA SILVA como incursos nas penas previstas no art. 157, § 2°, inciso II e §2°-A, inciso I, do Código Penal. Por sua vez, o crime de tráfico de drogas imputado aos réus foi desclassificado para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. Quanto ao crime tipificado no art. 35 da Lei 11.343/06, os réus foram absolvidos.

Em razão da individualização da pena:

a) ao réu GLEMISSON ALVES RODRIGUES foi fixada a reprimenda de 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato;

b) ao réu ADRIANO SOARES DA SILVA foi imposta a pena de 10 (dez) anos, 09 (nove) meses e 08 (oito) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além do pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato (ID 6770776 - p. 76/84 e ID 6770777 - p. 01/21).

A defesa do acusado GLEMISSON ALVES RODRIGUES interpôs apelação, requerendo, em suas razões, a reforma da sentença para que seja afastada a agravante da calamidade pública, bem como da agravante referente ao emprego de arma de fogo. Por fim, requer a desconsideração da pena de multa imposta (ID 6770780 – p. 107/112 e ID 6770781 - p. 01/07).

Inconformada com o decisum, a defesa do réu ADRIANO SOARES DA SILVA interpôs recurso de apelação, requerendo a reconsideração da decisão recorrida (ID 6770777 - p. 44).

Contrarrazões ofertadas (ID 6770780 - p. 09/21 e ID 6770781 - p. 15/23), o Ministério Público pugna pelo conhecimento e não provimento dos recursos interpostos pelos acusados.

O Ministério Público também apresentou apelação criminal requerendo a reforma da sentença a fim de que GLEMISSON ALVES RODRIGUES e ADRIANO SOARES DA SILVA sejam condenados pelos crimes tipificados nos arts. 33, caput, e 35, da Lei n° 11.343/06 (ID 6770777 - p. 56/85 e 6770780 - p. 01/05).

Em contrarrazões, a defesa de GLEMISSON ALVES RODRIGUES pugna pelo não provimento do apelo ministerial (ID 6770780 - p. 51/59).

A defesa de ADRIANO SOARES DA SILVA apresentou contrarrazões ao recurso de apelação interposto pelo parquet, nos seguintes termos:

"Diante do exposto requer que o recurso seja conhecido e improvida a apelação do órgão Ministerial, destacando que a alegação de insuficiência de provas acerca da autoria do concurso de pessoas não merece guarida, assim:

a) Que seja mantida a decisão do juízo a quo no que tange a decisão:

(...)

b) Que seja reanalisado a dosimetria da pena em sua pena-base no refazimento da métrica punitiva em relação a sentença ao roubo majorado 10 (dez) anos e 20 (vinte) dias de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa." (ID 6770780 - p. 67/75).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer (ID 7940246 - p. 01/12) manifestou-se pelo não provimento do recurso interposto pelo acusado Adriano Soares da Silva; pelo parcial provimento do apelo interposto pelo réu Glemisson Alves Rodrigues, apenas no que diz respeito ao afastamento da agravante relativa à calamidade pública; e pelo total provimento do apelo ministerial.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

 MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por GLEMISSON ALVES RODRIGUES, ADRIANO SOARES DA SILVA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando a reforma da sentença que condenou os réus como incursos nas penas previstas no art. 157, § 2°, inciso II e §2°-A, inciso I, do Código Penal, desclassificou o crime de tráfico de drogas imputado para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06 e absolveu os acusados da imputação da prática do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06.

I) Recurso do Ministério Público

Pretende o órgão ministerial a reforma da sentença, a fim de que os réus Glemisson Alves Rodrigues e Adriano Soares da Silva também sejam condenados pelos crimes tipificados nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n° 11.343/06.

Pois bem.

É certo que o legislador não indicou critérios objetivos a fim de aferir se a quantidade de droga apreendida é destinada ao tráfico ou ao consumo pessoal, de forma que cabe ao julgador aferir, casuisticamente, com base nos demais elementos de prova, se o entorpecente encontrado tem finalidade distinta do consumo pessoal.

A redação do § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 indicou ao intérprete parâmetros objetivos e subjetivos para determinar, no caso concreto, se o entorpecente destina-se ou não ao consumo pessoal, de modo que “o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Como se pode notar, em que pese a natureza do entorpecente seja fator relevante para a delimitação do destino da droga, não tem o condão de suprimir os demais critérios estabelecidos na lei, tais como a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

De acordo com o laudo de exame de constatação acostado aos autos (ID 6770782 - p. 61), os acusados foram encontrados com 11 g (onze gramas) de Cannabis sativa. Em que pese a demasiada carga de subjetivismo envolvida, é de se reconhecer que a quantidade de entorpecentes apreendida não é expressiva a ponto de se afirmar, peremptoriamente, que se destinavam à mercancia.

Não foi encontrado com os acusados nenhum outro elemento que indique a traficância, tais como balança de precisão, grande quantidade de embalagens plásticas, peneira e substâncias de reação, bem como também não foi apreendida significativa quantia em dinheiro, fracionada em várias notas de pequeno valor, a indicar que os apelados se dedicavam ao comércio ilícito de entorpecentes.

Quanto ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, tem-se que os réus, em nenhum momento, foram observados expondo à venda, entregando ou fornecendo substâncias entorpecentes a consumo de terceiros. Ademais, o local onde os apelantes foram abordados não é conhecido como ponto de tráfico de drogas, não havendo registro de que tenha havido prévio monitoramento das atividades dos acusados a fim de comprovar a traficância.

Registre-se, ademais, que a testemunha Fábio Ferreira Soares e os demais policiais que realizaram a abordagem e prisão em flagrante dos acusados afirmaram que estes visivelmente tinham características de usuários.

É bem verdade que a configuração do tráfico ilícito de entorpecentes prescinde da efetiva prática dos atos de mercancia, de forma que, por ser crime de ação múltipla ou conteúdo variado, o delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos descritos no tipo penal. Contudo, a apreensão de entorpecentes em poder dos acusados, por si só, não é suficiente para restar caracterizado o delito de tráfico de drogas, sendo imprescindível demonstrar que a droga não era destinada ao consumo próprio do agente.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória. 2. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. 3. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia. 4. A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Em suma, baseou-se a sentença apenas na apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, "42,2 gramas de maconha, em 50 porções; 2,38 gramas de cocaína, em 12 porções; e 4,34 gramas de crack, em 22 porções" (e-STJ fls. 151/152), ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 687.674/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022).

No mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. ORDEM CONCEDIDA. (...). 7. Por tal motivo, não se pode transferir ao acusado a prova daquilo que o Ministério Público afirma na imputação original e, no ponto, não se pode depreender a prática do crime mais grave # tráfico de drogas # tão somente a partir da apreensão de droga em poder do acusado ou de seu passado criminógeno. Salvo em casos de quantidades mais expressivas, ou quando afastada peremptoriamente a possibilidade de que a droga seja usada para consumo próprio do agente # e a instância de origem não afastou essa hipótese #, cumpre ao titular da ação penal comprovar, mediante o contraditório judicial, os fatos articulados na inicial acusatória, o que, no entanto, não ocorreu, como se depreende da leitura da sentença e do acórdão. (...) (HC n. 705.522/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021).

Diante do exposto, observa-se que o Ministério Público atentou-se apenas ao fato de ter sido apreendido entorpecente em poder dos acusados, não levando em consideração os demais elementos indispensáveis para a configuração do tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico.

No mesmo sentido, bem fundamentou o magistrado sentenciante:

“As circunstâncias que envolveram a apreensão do entorpecente não suficientes para imputar o tráfico, uma vez que não foi apreendido balança de precisão, variedade de drogas bem como há de se atentar ao fato de os réus estarem utilizando droga no exato momento da abordagem, fato confirmado pelas testemunhas policiais. A quantidade apreendida, conforme laudo definitivo, é demasiadamente pequena, 10,10 g (dez gramas e dez decigramas) de MACONHA.

Inconteste, pois, a ocorrência do núcleo verbal “trazer consigo”, cabe, neste instante, analisar o pedido formulado pelo Ministério Público e pela Defesa em sede de alegações finais, objetivando a desclassificação da imputação de tráfico de drogas (art. 33, caput da Lei 11.343/06) para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art.28, Lei 11.343/06).

(...)

Neste particular, a pequena quantidade de maconha, sua forma de acondicionamento, natureza e condições de apreensão, quando analisadas em conjunto com a vida pregressa do acusado Glemisson, que não possui reiteração delitiva específica no crime em comento e nem mesmo responde à ações penais diversas, orientam que as substâncias entorpecentes apreendidas com os réus seriam destinadas exclusivamente ao uso próprio, ou seja, que os acusados não traficavam drogas na ocasião dos fatos, mas sim faziam uso da maconha apreendida.

Compulsando os autos observo, pois, que inexiste nos autos qualquer prova, sequer indício, que leve à ideia de que os réus comercializavam entorpecentes. Ao revés, todo o conjunto probatório carreado a este caderno processual respalda a derradeira compreensão das defesas, na medida em que revelam-se os réus unicamente usuários de drogas.” (sem grifos no original).

Assim, considerando que o titular da ação penal não logrou êxito em demonstrar os fatos articulados na inicial acusatória, bem como o depoimento dos réus em juízo, afirmando que são apenas usuários e que a droga apreendida destinava-se ao consumo próprio, e não ao comércio, a manutenção da sentença recorrida que procedeu a desclassificação do crime de tráfico de drogas, imputado inicialmente aos réus, para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, determinando a remessa ao Juizado Especial Criminal, é medida que se impõe.

II) Do recurso de apelação interposto pelo réu ADRIANO SOARES DA SILVA

Em razões sintéticas, desconexas e incompreensíveis, a defesa aduz o seguinte:

“Requer que Vossa Excelência RECONSIDERE a decisão ora recorrida por ser a ora Apelante, demonstrada sua inocência, por todo exposto já apresentado nos autos do processo através de sua defesa preliminar, alegações finais e neste momento principal, por novas provas juntadas nas contrarrazões abaixo e, por sua defesa principal desde o início da ação penal, mesmo que em fase de apelação a apelante, após a interposição no prazo legal, com todo o direito e angustia e medo por uma pena tão gravoso, recorreu a defensoria pública em sua defesa, no entanto, hoje, pede também a reconsideração com a volta da defesa por sua advogada, e principalmente por sua ampla defesa, apresentar as razões de apelação.”

Na espécie, verifica-se que, ao contrário do afirmado pela defesa, o magistrado a quo declinou, de forma explícita, as razões pelas quais concluiu que as provas produzidas durante a instrução processual, especialmente a prova oral produzida a partir dos depoimentos da vítima e da autoridade policial responsável pelas investigações, comprovaram seguramente a materialidade e a autoria delitivas, fundamento apto a embasar o afastamento do pleito defensivo de reconsideração da decisão recorrida.

Em audiência de instrução, as testemunhas Alex Gouveia dos Santos, Fábio Ferreira Soares e Dalnmo Reis Soares de Oliveira, policiais militares, relataram que estavam realizando rondas ostensivas nas proximidades onde ocorreu o roubo, quando um motoqueiro que passava pelo local abordou a equipe e relatou que avistou dois indivíduos realizando um assalto, sendo que um deles estava sem camisa e o outro estava de vermelho.

Diante disso, os agentes policiais efetuaram diligência no local indicado pelo informante, oportunidade em que localizaram duas pessoas com características idênticas a relatada, de modo que, ao efetuarem a abordagem, foi encontrado em poder dos suspeitos os objetos roubados.

Consta que Adriano Soares, ao avistar os agentes policiais, tentou se desfazer da arma de fogo, jogando-a em uma “moita”. Por sua vez, Glemisson Alves estava com uma pochete contendo maconha dividida em várias “trouxinhas”, bem como dinheiro trocado em várias cédulas pequenas, além do celular subtraído da vítima.

Ao apreenderem o celular roubado, os agentes policiais constaram que o objeto estava desligado, de modo que ligaram o aparelho e atenderam uma ligação da mãe da vítima, oportunidade em que os militares informaram a esta a situação e solicitaram o seu comparecimento à Central de Flagrantes.

As testemunhas informaram, ademais, que os acusados estavam nas proximidades do local onde ocorreu o roubo, em um matagal, aparentemente sob o efeito de drogas. Informam que Adriano estava sem camisa, ao passo que Glemisson estava de camisa e calça vermelhas.

A vítima do roubo, Everton Kaic Rocha de Melo, relatou em juízo que o fato ocorreu em uma esquina ao sair do culto em companhia de sua namorada e a irmã dela, momento em que observou os acusados atravessando do lado da rua e olhando para eles. Informa que o indivíduo que estava sem camisa já estava com o revólver em mãos, reconhecendo a arma como verdadeira. Afirma, ademais, que os réus proferiram ameaças pungentes, dizendo para ele não correr senão atiraria em todo mundo.

Disse, ainda, que o policial orientou que comparecesse à Central de Flagrantes e, logo em seguida, os militares chegaram com os acusados, tendo seu celular restituído.

Sobre o reconhecimento pessoal, esclarece que:

“(…) que o reconhecimento foi feito numa sala espelhada com a porta fechada; que havia alguns rapazes, em torno de quatro ou cinco; que colocaram os dois e foi fácil de reconhecer porque um estava com uma camisa com detalhes que reconhecer e o outro estava sem camisa e reconheceu de cara porque foi o que chegou com a arma lhe ameaçando; que não teve nenhuma dúvida sobre o reconhecimento dos réus; que reconheceu os dois, o que estava com a blusa e o sem camisa; que o sem camisa estava com o revólver; que a única coisa que roubaram dele foi o celular; que pela imagem consegue identificar o Glemisson no momento da audiência; o que está com máscara não consegue identificar; que reconhece Adriano também, ambos pela videoconferência; que confirma o reconhecimento que fez na polícia; que o reconhecimento na fase da polícia foi feito com os dois acusados juntos; que o reconhecimento foi um só; que puseram a quantidade de pessoas; que puseram os dois intercalados inclusive; que os outros indivíduos não estavam fardados; que a abordagem durou por aproximadamente minutos e conseguiu gravar o rosto dos dois e não tem dúvidas; que reconheceu na polícia e confirma em juízo; que os dois eram magros; que a cor da pele dos dois é parda; (...)".

Em sede de inquérito policial, a vítima, após observar atentamente na sala de reconhecimento da Central de Flagrantes, 04 (quatro) indivíduos com características semelhantes, reconheceu, dentre eles, sem nenhuma dúvida GLEMISSON ALVES RODRIGUES e ADRIANO SOARES DA SILVA como autores do roubo em comento.

Ressalte-se que, em crimes patrimoniais, geralmente cometidos às escondidas, deve-se dar especial relevância à palavra da vítima, desde que seja segura, coerente e esteja em conformidade com as demais provas existentes, sendo certo que aquelas não possuem nenhum interesse especial em falsear a verdade ou condenar inocentes.

A jurisprudência do augusto Superior Tribunal de Justiça é uníssona neste sentido, in verbis:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ROUBO. CONDENAÇÃO. PENA CORPORAL FIXADA EM 04 ANOS DE RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. (...) 4. Vale destacar que a palavra da vítima, em se tratando de delitos praticados sem a presença de testemunhas, possui especial relevância, sendo forte o seu valor probatório (Precedentes). 5. Evidenciada, portanto, a violência empregada pelo agente quando da consumação do delito de roubo, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, ante o óbice legal previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal. 6. Habeas Corpus não conhecido." (STJ - HC 311.331/MS, Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DES. CONVOCADO DO TJPE), QUINTA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 08/04/2015).

Assim, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, conclui-se pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do apelante ADRIANO SOARES DA SILVA pela prática do crime tipificado no art. 157, § 2°, inciso II e §2°-A, inciso I, do Código Penal.

Quanto ao requerimento de “refazimento da métrica punitiva em relação ao crime de roubo majorado”, formulado pela defesa em sede de contrarrazões, deixo de analisá-lo ante a inadequação da via eleita, de modo que referido instrumento processual não é cabível para pleitear a reforma da decisão exarada, sendo certo que a insatisfação quanto ao cálculo dosimétrico realizado na sentença deveria ter sido suscitada em apelação e não nas contrarrazões ao apelo ministerial, estando, portanto, preclusa a matéria.

Sobre o tema, cito o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA OFENSA AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO VERIFICADA. MATÉRIAS ARGUIDAS PELA DEFESA NAS CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENSÃO DE REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INADEQUADO. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, as contrarrazões são cabíveis apenas para impugnar os fundamentos de eventual recurso interposto pela parte contrária, com o intuito de manter a sentença exarada, mostrando-se como via inadequada para pleitear a reforma da decisão, consoante o princípio do tantum devolutum quantum appellatum (EDcl no REsp 1.584.898/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 10/8/2016). 2. Na hipótese, as alegadas nulidades deveriam ter sido suscitadas pela defesa em sede de apelação (ou recurso adesivo) e não nas contrarrazões apresentadas ao apelo ministerial, de modo que as matérias foram atingidas pela preclusão. Não se vislumbra, dessa forma, omissão a ser sanada por este Tribunal Superior. 3. A despeito de ter sido imposta reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, trata-se de réu reincidente, não havendo que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, ante a ausência de preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. Assim, a manutenção do regime inicial fechado estabelecido pelo Tribunal de origem é medida que se impõe. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.035.615/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023).

III) Do recurso de apelação interposto pelo réu GLEMISSON ALVES RODRIGUES

Inicialmente, a defesa requer o afastamento da agravante prevista no artigo 61, II, “j”, do Código Penal, referente à calamidade pública.

In casu, na segunda fase do cálculo dosimétrico o magistrado a quo aplicou a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, considerando o Decreto Legislativo nº 06/2020, de 20.03.2020, que reconheceu o estado de calamidade pública em decorrência da pandemia de Covid-19.

Ocorre que a incidência da agravante genérica de calamidade pública, prevista no art. 61, II, ‘j”, do Código Penal, exige a demonstração do nexo causal entre o delito praticado e a situação vivenciada no período de calamidade pública, de modo que afigura-se imprescindível que as situações indicadas no referido dispositivo legal (“incêndio”, "naufrágio", "inundação" ou "qualquer calamidade pública") tenham, de alguma forma, facilitado a realização da conduta do agente ou tornado a vítima vulnerável, o que não se vislumbra na hipótese sob análise.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. FURTO QUALIFICADO. ATIPICIDADE MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. VALOR EXPRESSIVO. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA AFASTADA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. 1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo. 2. O valor do prejuízo suportado pela vítima (R$ 1.600,00) não constitui montante inexpressivo, na medida em que corresponde a valor muito superior ao salário mínimo vigente ao tempo do fato. 3. "A incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente, o que não foi demonstrado nos autos" (AgRg no HC n. 717.298/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022). 4. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para dar provimento parcial ao recurso especial a fim de reduzir a condenação para 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa, no regime fechado. (AgRg no AREsp n. 2.194.255/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022).

No caso dos autos, verifico que a situação da pandemia em nada facilitou a prática da conduta típica, bem como não ficou demonstrado que a vítima estava em uma situação mais vulnerável em decorrência da pandemia, de forma que, estando ausente o nexo de causalidade, a exclusão da agravante do estado de calamidade pública é medida que se impõe em relação aos dois réus.

Quanto ao pleito de afastamento da agravante constante no art. 157, § 2°-A, inciso I, do Código Penal, assiste razão à defesa, vez que, embora o emprego de arma desmuniciada é suficiente para caracterizar a elementar do crime de roubo, consistente na violência, não permitindo, contudo, a incidência da majorante prevista no inciso I do § 2°-A do Código Penal, haja vista que referida majorante está vinculada ao potencial lesivo do artefato bélico, o que não resta verificado quando a arma está sem munição ou não está apta a realizar disparos.

Nesse sentido, confira-se o entendimento dos Tribunais Superiores

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. IMPRESTABILIDADE DA ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO DO AUMENTO DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. WRIT NÃO CONHECIDO E, NO MAIS, ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO APENAS EM PARTE. (...) 3. A jurisprudência desta Corte Superior está sedimentada no sentido de que a utilização de arma desmuniciada ou sem potencialidade para realização de disparo, utilizada como meio de intimidação, serve unicamente à caracterização da elementar grave ameaça, não se admitindo o seu reconhecimento como a causa de aumento de pena em questão. 4. Writ não conhecido e, no mais, ordem concedida, de ofício, em parte, apenas para reduzir a pena para 5 anos e 4 meses de reclusão. (HC n. 445.043/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 6/3/2019).

Na espécie, o depoimento dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante dos acusados, bem como o auto de exibição e apreensão, além do laudo de exame pericial - balística forense, constante nos autos, atestam que a arma empregada pelos apelantes durante o roubo estava desmuniciada, estando ausente, portanto o potencial lesivo, de modo que o emprego do referido artefato bélico, a despeito de ser suficiente para caracterizar a elementar grave ameaça, não permite o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal.

Relativamente à pena de multa, a defesa do apelante pugna pela desconsideração da referida sanção imposta, pois o réu é hipossuficiente e assistido pela Defensoria Pública. Registre-se, contudo, que pena de multa deve ser proporcional à pena cominada, e, na dúvida acerca da situação econômica do sentenciado, estabelece-se a condição mais favorável, equivalendo cada dia-multa ao valor de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, isso porque não há previsão legal que permita a isenção da pena prevista pelo tipo. Precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.708.352/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 4/12/2020.)

No caso, a pena de multa foi fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade e eventual parcelamento em virtude da alegada hipossuficiência do apelante é de competência do Juízo da Execução Penal.

 DOSIMETRIA

Sendo a pena em abstrato de roubo majorado, previsto no art. 157, § 2°, inciso II e §2°-A, inciso I, do Código Penal, de reclusão, variando entre 04 (quatro) e 10 (dez) anos, e multa; e, cabendo a esta Corte o redimensionamento, aplico o valor ideal equivalente a 1/8 (um oitavo) para cada circunstância na pena-base, em conformidade com o entendimento dos Tribunais Superiores que divide o todo em 08 circunstâncias.

I) ADRIANO SOARES DA SILVA

Considerada desfavorável as circunstâncias do crime, exaspero a pena-base em valor equivalente a 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas, fixando a pena-base em 04 (quatro) anos, 09 meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Inexistem circunstâncias atenuantes a serem consideradas, porém, presente a agravante da reincidência, exaspero a pena no patamar de 1/6 (um sexto), resultando na pena intermediária de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 14 (quatorze) dias-multa, a qual torno definitiva ante a ausência de causas de aumento e/ou de diminuição de pena.

Considerando a gravidade concreta do delito praticado pelo apelante, com emprego de arma de fogo, que, não obstante desmuniciada, foi suficiente para causar intenso temor na vítima, que acreditava no potencial lesivo do referido artefato, aliado ao fato de que o crime foi praticado mediante concurso de agentes, circunstância que diminuiu consideravelmente a capacidade de resistência da vítima, bem como levando em consideração que o réu é reincidente, mantenho o REGIME FECHADO para o início do cumprimento de pena do apelante.

II) GLEMISSON ALVES RODRIGUES

Considerada desfavorável as circunstâncias do crime, exaspero a pena-base em valor equivalente a 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas, fixando a pena-base em 04 (quatro) anos, 09 meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Inexistem circunstâncias agravantes, porém, presente a circunstância atenuante da menoridade relativa, fixo a pena intermediária no mínimo legal, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em observância ao disposto na súmula n° 531 do STJ, a qual torno definitiva ante a ausência de circunstâncias de causas de aumento e/ou de diminuição de pena.

Considerando a gravidade concreta do delito praticado pelo apelante, com emprego de arma de fogo, que, não obstante desmuniciada, foi suficiente para causar intenso temor na vítima, que acreditava no potencial lesivo do referido artefato, aliado ao faro de que o crime foi praticado mediante concurso de agentes, circunstância que diminuiu consideravelmente a capacidade de resistência da vítima, mantenho o REGIME SEMIABERTO para o início do cumprimento de pena do apenado.

 DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do recurso, para:

a) NEGAR PROVIMENTO aos recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público e pelo acusado Adriano Soares da Silva.

b) DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo acusado Glemisson Alves Rodrigues, o qual estendo os efeitos para o apelante Adriano Soares da Silva, a fim de afastar a agravante da calamidade pública e a causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo, mantendo-se os demais termos da sentença recorrida, em conformidade com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 11/06/2023