AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. REJEIÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DESNECESSIDADE. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 150, INCISO III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INOCORRÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE APENAS REGULAMENTOU TRIBUTO JÁ EXISTENTE. NORMA QUE NÃO CRIOU OU MAJOROU TRIBUTO. AUSÊNCIA DO REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS. RECURSO IMPROVIDO. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do agravo de instrumento, devendo prevalecer o indeferimento do pedido liminar consistente na suspensão do recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí, na forma do voto do(a) Relator(a). (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0757522-97.2022.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 22/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0757522-97.2022.8.18.0000

AGRAVANTE: TREVO INDUSTRIAL DE ACARTONADOS S/A

Advogado(s) do reclamante: RAFAEL PONTES INOJOSA GALINDO

AGRAVADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. REJEIÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DESNECESSIDADE. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 150, INCISO III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INOCORRÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE APENAS REGULAMENTOU TRIBUTO JÁ EXISTENTE. NORMA QUE NÃO CRIOU OU MAJOROU TRIBUTO. AUSÊNCIA DO REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS. RECURSO IMPROVIDO.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do agravo de instrumento, devendo prevalecer o indeferimento do pedido liminar consistente na suspensão do recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí, na forma do voto do(a) Relator(a).

 

RELATÓRIO

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) -0757522-97.2022.8.18.0000
Origem: 
AGRAVANTE: TREVO INDUSTRIAL DE ACARTONADOS S/A 
Advogado do(a) AGRAVANTE: RAFAEL PONTES INOJOSA GALINDO - PE42962
AGRAVADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

Relatório

Cuidam os autos de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de concessão de tutela recursal, interposto por TREVO Industrial de Acartonados S/A, contra decisão interlocutória proferida nos autos do mandado de segurança nº 0806440-03.2022.8.18.0140, em trâmite na 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Teresina, por ela impetrado contra o Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí.

Na origem, a pretensão da autora, ora agravante, é o reconhecimento de direito líquido e certo de não ficar sujeita à exigência do diferencial de alíquota – DIFAL do ICMS incidente nas operações de remessas de vendas interestaduais de mercadorias para consumidor final não contribuinte do ICMS domiciliado no Estado do Piauí, por todo o ano-calendário de 2022, em obediência ao princípio da anterioridade tributária anual.

A liminar foi indeferida. Em suas razões, o magistrado de piso destacou o entendimento firmado pelo eminente Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça, que entendeu por bem, no bojo do Processo nº 0751242-13.2022.8.18.0000, determinar a suspensão da eficácia da decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0800331-70.2022.8.18.0140, estendendo seus efeitos a outros feitos que versem sobre a mesma questão.

Inconformada, a empresa impetrante interpôs o presente agravo, sustentando, em síntese, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido à repercussão geral da matéria Tema 1.093 e da ADI 5.469/DF, adotou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, e que a Lei Complementar nº 190/2022, editada para suprir a lacuna normativa apontada pelo STF, foi publicada somente no dia 05/01/2022, de maneira que a produção dos seus efeitos ainda no exercício de 2022 configura clara violação ao princípio da anterioridade tributária, pois se trata de uma nova hipótese de incidência tributária.

Alega que estão configurados os requisitos ensejadores da concessão da antecipação da tutela recursal (id 8197124, fls. 01/14).

Colacionou documentos.

Indeferido o pedido de antecipação de tutela recursal (id 8301614, fls. 01/04).

Contrarrazões pelo ESTADO DO PIAUÍ sustentando, preliminarmente, a aplicação da súmula 266/STF (inadequação da via eleita), bem como a ausência de prova pré-constituída. No mérito argui legalidade da cobrança (id 9105733, fls. 01/19).

O Ministério Público Superior devolveu os autos sem emitir parecer de mérito sob o fundamento de não haver interesse público que justifique intervenção do Parquet (id 10120224).

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

DAS PRELIMINARES

- Da impossibilidade de mandado de segurança contra lei em tese

Tem-se que quando o ato combatido do mandado de segurança produz efeitos concretos contra os interesses do impetrante, e não só na abstração da lei, não se aplica a Súmula 266 do STF.

A discussão assenta-se no inconformismo do agravante-impetrante ao recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí, uma vez que a LC 190/22, publicada em 05/01/2022, deve ser submetida ao princípio da anterioridade.

 Não há falar-se em inadequação da via eleita do mandado de segurança, quando a irresignação do impetrante ultrapassa a parte abstrata da norma, produzindo assim efeitos concretos contra seu interesse, o que vem a justificar a inaplicação da súmula 266 do Supremo Tribunal Federal.

Por esses motivos rejeito a presente preliminar.

- Da ausência de prova pré-constituída

A ação mandamental é o mecanismo judicial cabível para o enfrentamento de ato ou omissão de autoridade, que, ao ferir direito líquido e certo, gere prejuízo para o administrado. 

In casu, a impugnação à exigência fiscal perpetrada pelas autoridades, apontada como ilegítima, torna admissível o manejo da presente ação. 

A exposição contida na inicial e a documentação juntada aos autos dispensa a produção de outras provas e demonstra que o deslinde da causa pode ser alcançado por decisão proferida em mandado de segurança. 

O agravante demonstrou através das notas fiscais as informações necessárias para identificar as operações praticadas pelo contribuinte e cujo recolhimento do tributo é compulsoriamente exigido pelas autoridades fiscais, visto que a cobrança de tributo é ato administrativo vinculado. 

Não há que se cogitar, portanto, de ausência de prova pré-constituída no presente caso, devendo ser ressaltado que a fiscalização identifica o tipo de transação quando da entrada da mercadoria no território piauiense, tanto que efetivou cobrança do imposto, aplicando a norma hostilizada. 

O mandado de segurança constitui instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória 

Com essas considerações, rejeito a prefacial. 

DO MÉRITO

Antes de adentrar ao cerne do presente recurso, convém ressaltar que o agravo de instrumento é um recurso secundum eventum litis, devendo, por isso, limitar-se ao acerto ou desacerto do que foi decidido pelo julgador singular, sob pena de supressão de um grau de jurisdição.

Neste sentido, é a lição do mestre Humberto Theodoro Júnior:

 

(...) A matéria transferida ao exame do Tribunal é unicamente a versada no decisório recorrido. Não cabe a instância superior, a pretexto de julgamento do agravo, apreciar ou rever outros termos ou atos do processo. (...)”(In Recursos, Direito Processual, vol. II, Rio de Janeiro, Aide, 1991, pág. 22)

 

Destarte, qualquer incursão sobre o mérito da causa, aqui em sede de agravo de instrumento, traduz-se em verdadeira e inadvertida ampliação do alcance de seus efeitos ou de sua natureza jurídica, dando-lhe matiz de recurso com destino eminentemente devolutivo de toda a matéria deduzida em juízo, o que não se admite.

Pois bem.

Alegando inidoneidade na fundamentação da decisão de 1ª instância, o agravante reforça a tese de ser ilegal o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022, pois a cobrança somente seria possível a partir de janeiro de 2023, em respeito à anterioridade anual e nonagesimal, que devem ser observadas conjuntamente, nos termos do art. 150, III, “b” e “c”, CF/88, prevista no art. 3º da LC nº 190/2022.

A celeuma, portanto, resume-se em aferir se a decisão que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário observou, ou não, os requisitos autorizadores previstos em lei.

Após análise da tese ventilada, conclui-se que não se faz presente o fumus boni iuris para amparar um provimento liminar em sede de mandado de segurança. Segundo a Constituição Federal, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em duas situações: criação de tributo e aumento de tributo.

Além das situações previstas na CF/88, o Supremo Tribunal Federal também entende que a revogação de benefício fiscal deve respeitar os princípios da anterioridade geral e nonagesimal (STF - RE: 1279460 RS 5014156-45.2018.4.04.7107).

In casu, a Lei Estadual nº 7.706/21, que alterou a Lei Estadual nº 4.257/89, e dispõe sobre o ICMS, foi publicada em 23 de dezembro de 2021. Portanto, observado o princípio da anterioridade, a referida lei entrou em vigor a partir de 1º de janeiro de 2022.

A fim de regulamentar a matéria já disciplinada pela Lei nº 7.706/2021, editou-se a Lei Complementar nº 190/22, publicada em 05.01.2022, dispondo acerca da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A Lei Complementar nº 190/2022 não criou nem, majorou tributo, somente regulamentou o que o excelso Supremo Tribunal Federal determinou no Tema 1093 sobre o ICMS devido em relação às operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidor final. Ressalte-se, ainda, que o DIFAL foi previsto pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que procedeu à alteração do inciso VII, §2º, do artigo 155, da Constituição da República, passando a vigorar com a seguinte redação:

 

“Art. 155 (...)

§ 2º (...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;"

 

Em suma, o DIFAL regulamentado pela LC nº 190/2022 não é o caso de criação ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de majoração de tributo, muito menos de revogação de algum benefício fiscal.

Nesse sentido, destaco decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, relatada pelo Ministro Alexandre de Moraes, nos autos da ADI 7066/DF:

 

“A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.”

 

Assim, como a Lei Complementar nº 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação às regras das anterioridades anual e nonagesimal.

Por oportuno, mais uma vez registro a posição adotada pela Suprema Corte nos autos da ADI supramencionada:

 

"O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria."

 

Ademais, o eminente Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça entendeu por bem, no bojo da Suspensão de Segurança nº 0751242- 13.2022.8.18.0000, determinar a suspensão de liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão, in verbis:

 

“Saliente-se, por oportuno, que o prejuízo econômico não seria limitado à arrecadação tributária, mas atingiria severamente o comércio local, haja vista sua possível submissão a uma concorrência desleal em decorrência das divergências da incidência de imposto.

Por essas razões, percebe-se que estou cristalinamente demonstrada a grave lesão à ordem e à economia pública, devendo, portanto, ser suspensa a eficácia da decisão, sob pena de causar embaraço desproporcional ao exercício estável da atividade administrativa.

O potencial efeito multiplicador resta evidente no caso concreto, mormente quando se observa que a Secretaria de Fazenda vem recebendo uma média diária de 30 mandados oriundos de ações judiciais sobre a mesma temática (vide doc. de id. 6326820), motivo pelo qual, desde já, torna-se necessário o deferimento de extensão de efeitos suspensivos para outras liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão, providência que visa assegurar a segurança jurídica e unidade judiciária.

Registre-se, por fim, que o entendimento ora esposado não é um posicionamento isolado do presente julgador, mas vem sendo corroborado pelos demais Tribunais pátrios, conforme se observa das decisões de id. 6326819, 6326818, 6352463 e 6352464.

Diante do exposto, com fundamento no art. 4º da Lei nº 8.437/92 e por vislumbrar risco de grave lesão à ordem pública e econômica, defiro o presente pedido para suspender a eficácia da decisão liminar até o trânsito em julgado. Ainda, defiro o pedido de extensão dos efeitos para suspender liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão”.

 

Destarte, nos estritos limites da cognição própria à fase em que se encontra o presente feito, tem-se por ausente a demonstração de plausibilidade do direito suscitado pelo impetrante-agravante, razão pela qual impõe-se a manutenção da decisão proferida pelo Juízo a quo.

Dispositivo

À conta de tais fundamentos, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do agravo de instrumento, devendo prevalecer o indeferimento do pedido liminar consistente na suspensão do recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí.

É como voto. 

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do agravo de instrumento, devendo prevalecer o indeferimento do pedido liminar consistente na suspensão do recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí, na forma do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes e Exmo. Sr. Dr. Marcus Klinger Madeira de Vasconcelos – Juiz Convocado/ Portaria (Presidência) nº 290/2023.

Ausência justificada: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão, Procuradora de Justiça. 

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema. 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator

 

Teresina, 08/05/2023