EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE. TENRA IDADE DA VÍTIMA. CRIANÇA COM 02 ANOS DE IDADE. CENSURABILIDADE DA CONDUTA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO CONCEDIDO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Absolvição. O arcabouço probatório é robusto e apto a justificar e embasar a condenação do réu, sobretudo considerando o relato das testemunhas, o fato de o acusado ter passado o dia inteiro com a menor, não tendo esta ficado sozinha com mais ninguém, além de o comportamento da criança, que, conforme consta nos autos, chora e se esconde quando vê o pai. 2. Primeira fase da dosimetria da pena. Culpabilidade. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “não se pode tratar igualmente o agente que pratica violência sexual contra crianças e aquele que a comete contra um adolescente, pois, muito embora o ato seja praticado contra vítima vulnerável, a vulnerabilidade da vítima também deve ser contada em graus e estágios, de maneira que a idade deve influenciar na fixação da pena-base, em observância ao princípio da proporcionalidade.” (AgRg no AREsp n. 2.107.370/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.) 3. Gratuidade da justiça. Isenção de custas processuais. As Cortes pátrias firmaram o entendimento de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 4. Direito de recorrer em liberdade. Ao réu já foi concedido o direito de recorrer em liberdade na sentença condenatória. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000243-23.2012.8.18.0041 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 05/05/2023 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE. TENRA IDADE DA VÍTIMA. CRIANÇA COM 02 ANOS DE IDADE. CENSURABILIDADE DA CONDUTA.  EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO CONCEDIDO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Absolvição. O arcabouço probatório é robusto e apto a justificar e embasar a condenação do réu, sobretudo considerando o relato das testemunhas, o fato de o acusado ter passado o dia inteiro com a menor, não tendo esta ficado sozinha com mais ninguém, além de o comportamento da criança, que, conforme consta nos autos, chora e se esconde quando vê o pai.

2. Primeira fase da dosimetria da pena. Culpabilidade. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “não se pode tratar igualmente o agente que pratica violência sexual contra crianças e aquele que a comete contra um adolescente, pois, muito embora o ato seja praticado contra vítima vulnerável, a vulnerabilidade da vítima também deve ser contada em graus e estágios, de maneira que a idade deve influenciar na fixação da pena-base, em observância ao princípio da proporcionalidade.” (AgRg no AREsp n. 2.107.370/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.)

3. Gratuidade da justiça. Isenção de custas processuais. As Cortes pátrias firmaram o entendimento de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

4. Direito de recorrer em liberdade. Ao réu já foi concedido o direito de recorrer em liberdade na sentença condenatória.

5. Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por EDILSON PINTO VILELA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 12 (doze) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável, delito tipificado no art. 217-A c/c art. 226, II, do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de ter praticado ato libidinoso e/ou conjunção carnal com a vítima, de iniciais M. C. D. C. V., sua filha, que contava com apenas 02 (dois) anos de idade.

Consta da denúncia que:

“Segundo consta do incluso inquérito policial, no dia 21 de julho de 2012, por volta das 18 horas, Edilson Pinto Vilela, ora denunciado, praticou ato libidinoso e/ou conjunção carnal com Maria Clara da Cruz Vilela, de apenas 02 (dois) anos de idade, incidindo, pois, na descrição do artigo 217-A do Código Penal.

O denunciado é genitor da referida criança, consoante se infere da documentação anexa. Deve, por conseguinte, responder pelo crime na qualidade de ascendente da vítima, suportando o aumento de pena previsto no artigo 226, II, do Diploma Penal.

Na data do fato, pouco tempo antes da consumação do delito, o denunciado, que atualmente se encontra separado de fato de sua ex-companheira, genitora da vítima, e com esta realizou acordo informal visitação e guarda criança, buscou a infante, que estava na casa de seus avós, para com ele passar o dia sábado.

Quando a criança retornou, por volta das 18:00H, a genitora percebeu, logo na sequência à devolução da filha, que esta ao fazer suas necessidades fisiológicas, demonstrava dor. Inspecionada pela mãe, foi verificado vermelhidão na região sexual da infante.

O caso foi levado imediatamente ao conhecimento da Conselho Tutelar, que encaminhou à vítima à avaliação médica, por meio da autoridade policial, que na ocasião, a submeteu a exame a exame na capital, momento em que foi constatada a presença de edema na genitália da criança, com sugestão de origem traumática na região do clitóris, cujo ato pode ter sido praticado com os dedos ou órgão sexual do agressor.”

A defesa do Apelante, em sede de razões recursais, elenca as seguintes teses: a) absolvição, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal; b) reforma da primeira fase da dosimetria da pena; c) direito de o réu recorrer em liberdade.

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo improvimento do recurso e manutenção da sentença condenatória em todos os seus termos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação interposto.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINAR

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

A) Da autoria e materialidade

A defesa vindica a absolvição do Apelante por insuficiência de provas, na forma do artigo 386, VII, do Código Penal.

Inicialmente, cumpre salientar que o recurso em apreço visa a reforma da condenação do acusado pela prática do crime de estupro de vulnerável. O tipo penal do estupro sofreu considerável modificação com a Lei nº 12.015/2009 que, inclusive, alterou a denominação dos crimes contra os costumes para crimes contra a dignidade sexual.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que, embora a Lei nº 12.015/09 tenha retirado do texto penal incriminador a figura da violência presumida, não se verifica, na espécie, hipótese de abolitio criminis, já que o novo texto legal, que substituiu o art. 224, alínea a, do Código Penal, impõe uma obrigação geral de abstenção de conjunção carnal e de ato libidinoso com menores de 14 anos, conforme se depreende do exame do artigo 217-A, do diploma penal brasileiro, abaixo transcrito:

“Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.”

É importante destacar que a proteção à liberdade sexual da menor de quatorze anos é absoluta, em razão de sua incapacidade volitiva, sendo o delito consumado com a prática de  QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM QUE OFENDA A DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA, tornando-se irrelevante  o  consentimento  da  menor  para a formação do tipo penal do estupro de vulnerável.

Acerca do tema, o eminente Ministro Felix Fischer, em substancioso voto, assim se manifestou:

"(...) Está enraizado na mente popular, em todos os níveis de instrução, ressalvadas tristes exceções que podem eventualmente ensejar a aplicação do erro de proibição, que ninguém deve envolver-se com menores. É até comum o uso da expressão 'de menor'. Não é recomendável, então, apesar de claro o texto legal, que o Poder Judiciário, contrariando esse entendimento generalizado, aprove, através do julgado, que a prática sexual com menores é algo penalmente indiferente só porque a vítima, por falta de orientação, se apresenta como inconseqüente ou leviana. Isto cria uma situação repleta de inaceitáveis paradoxos. Por uma, justamente pela evolução dos costumes, não se compreende que alguém tenha a necessidade de satisfazer a sua lascívia com crianças ou adolescentes que não ultrapassaram, ainda, quatorze anos, tudo isto, em mera aventura amorosa. (...) Elas seriam, o que é impressionante, objetivo válido para os irresistíveis prazeres de inescrupulosos adultos. (...) O Estado não pode garantir condutas como a do recorrido, porquanto estaria incentivando aquilo que a mente popular, com respaldo na lei, repugna. Ao impor um dever geral de abstenção (cfr. João Mestieri) da prática de atos sexuais com menores (no caso, que não ultrapassam 14 anos), a lei, sem dúvida, objetiva proteger a liberdade sexual e a autodeterminação sexual daqueles.” (REsp 252.827/GO, 5.ª  Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 04/09/2000.)

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOLO DE SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA. CONSUMAÇÃO. QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nega-se vigência ao art. 217-A, caput, do CP quando, diante de ato lascivo, diverso da conjunção carnal, mas atentatórios à liberdade sexual da vítima (menor de 14 anos), desclassifica-se a conduta para a forma tentada do crime, ao fundamento de que ficou comprovado não ter havido conjunção carnal.

3. A proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, caput, c/c o § 4º, da Constituição da República), e de instrumentos internacionais.

4. É pacífica a compreensão de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima. Precedentes.

(...) 7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.986.620/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.)

HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. LAUDO PSICOLÓGICO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. TENTATIVA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO DO ART. 61 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO COM QUALQUER ATO LIBIDINOSO. SÚMULA N. 593 DO STJ. REGIME FECHADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 

(...) 7. É pacífica a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional.

(...)10. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada.

(HC 431.518/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL INADMITIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INVIABILIDADE DO PLEITO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 2. No caso, a posição adotada pela Corte de origem está em consonância com o entendimento esposado por este Tribunal Superior, no sentido de que a presunção de violência, anteriormente prevista no art. 224, alínea a, do Código Penal, tem caráter absoluto, afigurando-se como instrumento legal de proteção à liberdade sexual da menor de quatorze anos, em face de sua incapacidade volitiva, sendo irrelevante o seu consentimento para a formação do tipo penal do estupro.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 517.785/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 01/10/2019)

No caso dos autos, a defesa pretende que seja aplicado o princípio do in dubio pro reo, afirmando não haver provas suficientes para a condenação do Apelante.

A materialidade do delito está comprovada pelo laudo pericial, o qual consta: “GENITÁLIA INFANTIL, APRESENTANDO EDEMA (SUGESTIVO DE ORIGEM TRAUMÁTICA) EM REGIÃO DO CLITÓRIS, HÍMEN COMÓSTIO CIRCULAR DE 4,0 MM COM BORDAS LIVRES ÍNTEGRAS. COLHIDA SECREÇÃO DA VULVA (ENTRE GRANDES LÁBIOS) PARA TENTATIVA DE ELUCIDAR PESQUISA DE ESPERMATOZÓIDE. O VESTÍGIO ENCONTRADO NA CRIANÇA SUGERE NATUREZA TRAUMÁTICA, LOGO, APESAR DA INTEGRIDADE HIMENAL, NÃO SE PODE AFASTAR VIOLÊNCIA SEXUAL CONTRA A MENOR, PODENDO O ATO TER SIDO PRATICADO COM DEDOS DO AGRESSOR OU CONTATO COM ÓRGÃO SEXUAL DO ACUSADO.”

Por sua vez, a autoria do delito está comprovada no depoimento das testemunhas.

A testemunha MARIA DA CONCEIÇÃO ALVES DA CRUZ, mãe da vítima, ouvida como informante, afirmou, em seu depoimento em juízo que:

“(...) conviveu com o denunciado durante 2 anos e 8 meses, mas nunca percebeu desvio de conduta, no sentido sexual. O réu era muito carinhoso com a criança, tratava bem a filha e jamais poderia imaginar que fosse acontecer isso. Na data do fato, o acusado pegou a criança com a avó Maria do Carmo e a devolveu por volta das 18 horas, entregando-a à avó. Ao receber sua filha, a depoente a achou diferente das outras vezes, pois a roupa estava suja. Então, deu um banho nela e saiu para a casa da vizinha, onde a menor ficou brincando à sua vista, mas depois de um tempo a criança foi fazer xixi e ficou gemendo. A declarante voltou para casa e pediu a sua irmã para levá-la à Unidade de Saúde. Como o médico informou que a menor tinha sido abusada sexualmente, foi à Teresina acompanhada por dois membros do Conselho Tutelar. Os médicos da Maternidade Dona Evangelina Rosa disseram que a vagina da criança estava machucada e poderia ter sido um estupro. Atribui a prática do fato ao pai, por ter ficado responsável pela criança naquele dia, e mesmo ciente de que havia tido um problema com a filha, o pai não procurou a família para saber sobre o ocorrido. Acrescenta que M. C. D. C. V. estava assustada ao ser entregue pelo pai, inclusive passou a ter medo dele e fecha a porta quando o vê.” 

A avó materna da vítima, MARIA DO CARMO ALVES, narrou em juízo que: 

“(...) quando o pai entregou a filha de volta, também foi quem a recebeu; que a criança estava com a roupa suja, e achou estranho, pois antes ele sempre a trazia banhada e arrumada; que estranhou também o fato de que antes o pai trazia a criança caminhando e dava sempre um cheiro nela; que naquele dia, ele a trouxe no braço, de bruços e que deu o leve cheiro no pescoço da criança e saiu com ar de sorriso; que também naquele dia ele a entregou depois do horário combinado, que já estava preocupada; que quando a mãe pegou a mesma, ela foi fazer xixi e logo reclamou que estava doendo; que a mãe imediatamente foi olhar e viu que a vagina da criança estava vermelha e crescida; que imediatamente levaram ao posto de saúde pela tia Antônia da Cruz; (...) que todos os médicos a examinaram naquele dia disseram que era caso de estupro; (...) que naquele dia, percebeu que o acusado saiu com a criança por volta de sete horas da manhã, retornou às 10:00; (...) que depois do ocorrido, a criança tem medo dele, nunca mais o chamou de pai e se esconde quando o vê; (...) que no momento da prisão, sabe que o réu queria fugir, pois viu quando a polícia chegou na casa dele e ele voltou para dentro de casa, tentando se esconder; (...) que quando o pai devolveu a criança, ao descer da moto ela estava caminhando e não percebeu nada de anormal; que antes desse fato, nunca tinha acontecido algo de estranho quando o pai levava a criança; (...) que em nenhum momento sua filha jogou a menor contra o pai, até porque ela é muito criança e não entenderia(...)”

A tia da vítima, ANTÔNIA ALVES DA CRUZ SILVA, declarou que:

“(...) estava em Beneditinos, na casa de sua mãe. Sua sobrinha de dois anos voltou no final do dia da casa do pai, havendo sido recebida pela avó materna. A testemunha declarou que foi chamada pela mãe da criança, porque esta não parava de chorar e ao fazer xixi, chorava mais. Então, deitaram a criança na cama e abriram suas perninhas, verificando que o local estava vermelho e inchado. Em seguida, levaram a criança ao hospital local, e os médicos que a examinaram informaram que era caso de estupro. Disse que “pode perceber com clareza a diferença na genitália da criança, tão logo ela chegou da casa do réu” e esclareceu que a ofendida “só começou a chorar quando foi fazer suas necessidades fisiológicas”. Afirmou que a criança não mudou seu comportamento após o fato, mas “criou uma antipatia” pelo pai, esclarecendo ainda que não falam do assunto na frente da criança e que a mãe não se queixa do pai na presença da filha. (...).”

O médico que examinou a vítima no dia dos fatos, MARCOS GLEBSON GOMES RABELO, atestou em seu depoimento que:

“(...) examinou a vítima, que reclamava de dor ao fazer xixi, havendo constatado que a vulva da criança estava inchada. Afirmou que fez um relatório encaminhando-a à Maternidade em Teresina. Acresceu que não havia sangramento, mas a vulva da ofendida estava bem edemaciada e muito dolorida, inclusive a vítima tinha reação de defesa, não deixava que chegassem perto, o que foi dito pela mãe e percebido pelo declarante, pois a criança começava a chorar na hora que puxavam sua calcinha e não queria que chegassem perto dela, chorou muito, porque a região estava bem edemaciada e dolorida. Os dados característicos eram de ato sexual, o clítoris estava bem edemaciado e se exteriorizava pelo inchaço. Salvo engano, a criança tinha ficado com o pai no mesmo dia, mas não foi informado ao declarante se ocorreram atos semelhantes anteriormente. Não foi possível perguntar à vítima quem teria praticado o fato, em razão do comportamento dela, mas a acompanhante afirmava que tinha sido o pai, pois ele morava só e a criança passou o dia com ele. Acredita que, pela agressividade, por se encontrar muito edemaciada e inchada a região, o ato foi praticado com o pênis. (...)”

A conselheira tutelar CATARINA CÉLIA ALVES DE OLIVEIRA informou que:

“(...) ter sido chamada pelo médico, Dr. Marcos Glebson, que lhe comunicou o abuso sexual sofrido pela vítima. O mesmo lhe fora dito no SAMVIS pela Dra. Simone, consoante a qual M. C. D. C. V. sofrera tentativa de estupro, com manipulação de seu órgão sexual, que estava machucado. Declarou que a genitora percebeu algo estranho quando a criança foi fazer xixi, depois de ter passado o dia com o pai, e então a levaram ao hospital (...)”

O réu, por sua vez, negou as acusações. Em seu interrogatório, relatou que:

“(...) buscou a criança no sábado às 6h50 e a devolveu às 17h50. Contou que depois de pegar a criança, foi à casa de sua cunhada, Maura, que tem uma filha também, onde ficou até umas 10h00, retornando em seguida para a casa de sua mãe com a criança. De lá, passou na casa de Amadeu Monteiro, por volta das 14 horas, onde ficou até um pouco depois das 17h00. Depois, entregou a criança a uma tia, porque “elas estavam tudo bebendo” num churrasco do Zé Domingos, um vizinho. Sua filha passou o dia bem, não chorou, estava normal, mas por volta das 23h00, quando o réu se encontrava numa festa, um colega chegou dizendo que ela tinha sido levada ao posto de saúde e havia comentários de que o declarante havia estuprado a criança. Então retornou para casa e chamou sua mãe, porém não foi à casa da mãe da criança porque ela não falava com o declarante, inclusive mandava outra pessoa entregá-la para o depoente. Acrescentou que retornou à festa para buscar sua namorada e voltou para casa. No dia seguinte, viu a criança na porta da casa. Acrescentou que na mesma manhã foi para a corrida de cavalos. Durante o dia, a criança ficou sempre ao seu cuidado, não havendo ficado com qualquer outra pessoa, salvo Maura, sua cunhada, que lhe dera banho. Por fim, disse que “elas” não queriam que o declarante tivesse contato com a menina e atribuiu a autoria do fato à família materna, asseverando que a mãe, a tia ou a avó fez tal coisa para incriminá-lo (...)”

Da dinâmica dos autos, constata-se que o acusado e a mãe da vítima conviveram maritalmente por 02 (dois) anos e 08 (oito) meses, rompendo a relação após esse período, ficando acordado que o Apelante teria direito de ficar com a criança aos sábados, de 08:00 às 18:00 horas.

No dia 21/07/2012, um dia de sábado, o réu estava com a criança, como de costume, entregando-lhe à avó materna por volta de 18:00 horas.

As testemunhas relatam, então, que a menor, ao fazer xixi, começou a chorar e reclamar de dor, ocasião em que sua mãe examinou a criança, percebendo que se encontrava com a vagina edemaciada, de cor vermelha e tamanho aumentado.

A criança foi levada até o hospital, oportunidade na qual os médicos atendentes alertaram a mãe, a avó e a tia maternas que o caso poderia ser um estupro.

Realizado o laudo pericial, conforme aludido acima, restou constatada a violação sexual à criança.

Em que pese as alegações defensivas, o arcabouço probatório é robusto e apto a justificar e embasar a condenação do réu, sobretudo considerando o relato das testemunhas, o fato de o acusado ter passado o dia inteiro com a menor, não tendo esta ficado sozinha com mais ninguém, além de o comportamento da criança, que, conforme consta nos autos, chora e se esconde quando vê o pai.

Em face do exposto, constatada a autoria e materialidade do delito, há que ser mantida a condenação do Apelante.

B) Da dosimetria da pena - primeira fase

Subsidiariamente, a defesa vindica a reforma da fração de aumento na continuidade delitiva, diante da incerteza da quantidade de atos libidinosos ocorridos, para que a exasperação se dê no patamar mais baixo, qual seja, 1/5.

Neste momento, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

No caso dos autos, a magistrada de piso considerou a culpabilidade desfavorável ao réu.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “Culpabilidade – A culpabilidade é elevada. Embora o crime de estupro de vulnerável tenha por vítima pessoa menor de 14 anos, é evidente que, em se tratando de criança de apenas 02 anos, ou seja, de terna idade, afigura-se maior a reprovabilidade da conduta.”.

De fato, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “não se pode tratar igualmente o agente que pratica violência sexual contra crianças e aquele que a comete contra um adolescente, pois, muito embora o ato seja praticado contra vítima vulnerável, a vulnerabilidade da vítima também deve ser contada em graus e estágios, de maneira que a idade deve influenciar na fixação da pena-base, em observância ao princípio da proporcionalidade.” (AgRg no AREsp n. 2.107.370/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.)

Portanto, a fundamentação apresentada é idônea, razão pela qual deve ser mantida a circunstância desfavorável ao réu.

C) Gratuidade da justiça

A defesa requer seja deferido o benefício da justiça gratuita, alegando que o Apelante não tem condições financeiras para arcar com as despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento e de sua família.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

No caso dos autos, em que pese ser assistido por advogado, o acusado alegou sua condição de hipossuficiência, não existindo nos autos provas contrárias à sua alegação.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Nesse sentido, ainda que concedido o benefício da gratuidade da justiça, o réu deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, que pode ter sua exigibilidade suspensa, conforme aludido acima.

No caso dos autos, constata-se que a magistrada a quo condenou o Apelante ao pagamento das custas processuais, já suspendendo a cobrança, atendendo ao pleito vindicado, razão pela qual julgo esta tese prejudicada.

D) Direito de recorrer em liberdade

A defesa vindica o direito de o réu recorrer em liberdade antes do pronunciamento condenatório definitivo nas instâncias superiores.

Entretanto, constata-se que ao Apelante já foi concedido o direito de recorrer em liberdade, conforme se constata da sentença proferida: “Defiro ao réu o direito de apelar em liberdade, condição em que já se encontra, e por não estarem configuradas as circunstâncias fáticas e legais atuais que justifiquem a prisão provisória”.

Portanto, julgo prejudicado o pedido defensivo.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 05/05/2023