EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALADA. INVIABILIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE LAUDO PERICIAL. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ESFORÇO INCOMUM EVIDENCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA UM ANO ONZE MESES E SEIS DIAS. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL DE DOIS ANOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. PENA DE MULTA PAGAMENTO COM BASE NO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE A ÉPOCA DOS FATOS. 1. A inclusão de uma qualificadora pelo parquet em alegações finais, acolhida pelo magistrado em sentença não importa em nulidade por se tratar apenas de uma emendatio libelli. 2. A realização de exame técnico não se mostra indispensável para a comprovação da qualificadora da escalada, quando puder ser demonstrada por outros meios de prova, especialmente a prova oral. - Evidenciado que os acusados se valeram de vias anormais e de esforço incomum para ter acesso à "res furtiva", inviável o decote da qualificadora da escalada. 3. In casu, o representante da vítima FRANCINALDO PEREIRA DE OLIVEIRA em seu depoimento em juízo relatou que o acusado teve que subir uns 15 metros para alcançar os fios, portanto, a qualificadora em questão se encontra devidamente demonstrada nos autos. 4. Na espécie, não há como se acatar o pedido da defesa para que a pena-base seja aplicada no mínimo legal, por prejudicar o apelante, tendo em vista que a MMª. Juíza sentenciante, apesar de ter condenado o apelante pelo crime de furto qualificado que tem pena in abstrato que vai de 02 (dois) a 08 (oito) anos, e ter considerado 03 (três) circunstancias judiciais desfavoráveis, a Culpabilidade, os Antecedentes e as Circunstâncias do Crime, fixou a pena-base do apelante em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 06 (seis) dias de reclusão, abaixo do mínimo legal de 02 (dois) anos. 5.. Em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto para o cumprimento da pena, tendo em vista não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "c", do CP. 6. De acordo com § 1º, do artigo 49, do Código Penal, o valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, tão somente para que a pena de multa seja paga com base no salário-mínimo vigente a época dos fatos, mantendo-se todos os demais termos da sentença apelada, nos termos do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801597-31.2022.8.18.0031 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 16/06/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0801597-31.2022.8.18.0031

APELANTE: DANIEL DA SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALADA. INVIABILIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE LAUDO PERICIAL. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ESFORÇO INCOMUM EVIDENCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA UM ANO ONZE MESES E SEIS DIAS. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL DE DOIS ANOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. PENA DE MULTA PAGAMENTO COM BASE NO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE A ÉPOCA DOS FATOS.

1. A inclusão de uma qualificadora pelo parquet em alegações finais, acolhida pelo magistrado em sentença não importa em nulidade por se tratar apenas de uma emendatio libelli.

2. A realização de exame técnico não se mostra indispensável para a comprovação da qualificadora da escalada, quando puder ser demonstrada por outros meios de prova, especialmente a prova oral. - Evidenciado que os acusados se valeram de vias anormais e de esforço incomum para ter acesso à "res furtiva", inviável o decote da qualificadora da escalada.

3. In casu, o representante da vítima FRANCINALDO PEREIRA DE OLIVEIRA em seu depoimento em juízo relatou que o acusado teve que subir uns 15 metros para alcançar os fios, portanto, a qualificadora em questão se encontra devidamente demonstrada nos autos.

4. Na espécie, não há como se acatar o pedido da defesa para que a pena-base seja aplicada no mínimo legal, por prejudicar o apelante, tendo em vista que a MMª. Juíza sentenciante, apesar de ter condenado o apelante pelo crime de furto qualificado que tem pena in abstrato que vai de 02 (dois) a 08 (oito) anos, e ter considerado 03 (três) circunstancias judiciais desfavoráveis, a Culpabilidade, os Antecedentes e as Circunstâncias do Crime, fixou a pena-base do apelante em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 06 (seis) dias de reclusão, abaixo do mínimo legal de 02 (dois) anos.

5.. Em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto para o cumprimento da pena, tendo em vista não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "c", do CP.

6. De acordo com § 1º, do artigo 49, do Código Penal, o valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, tão somente para que a pena de multa seja paga com base no salário-mínimo vigente a época dos fatos, mantendo-se todos os demais termos da sentença apelada, nos termos do voto do Relator.” 

 

RELATÓRIO

O Ministério Público com serventia junto a 1ª Vara Criminal de Parnaíba/PI denunciou DANIEL DA SILVA, qualificada nos autos, pela suposta prática do delito tipificado no art. art. 155, do CP (Furto simples).

 

Consta da denúncia que:

No dia 02 de abril de 2022, por volta das 09h:00min., os trabalhadores de uma construção, que estava sendo realizada ao lado da torre da Vivo, que fica localizada próximo as concessionarias localizadas na BR 343, nessa urbe, ligaram para o representante da Vivo informando que haviam detido um homem, suspeito de furtar fios elétricos da citada torre.

Francinaldo Ferreira de Oliveira se deslocou até o local para verificar a veracidade das informações. Ao chegar no local, verificou-se que Daniel havia subtraído da torre 04 (quatro) pedaços de fios elétricos de cobre, equivalente a 60m de fio, e 02 (duas) telas de metal.

Diante da situação, a Polícia Militar foi acionada para dar prosseguimento ao feito, como de praxe. Na delegacia, o representante informou que já era a terceira vez que Daniel realizava furtos na torre. Ao ser questionado sobre os fatos, o suspeito confessou que estava furtando os fios elétricos da torre para posteriormente vender em um ferro velho localizado na Guarita. Acrescentou ainda que, o portão do terreno em que está localizada a torre, estava apenas encostado.

Em alegações finais acostadas aos autos, Id Num. 9037939 - Pág. 1/5, o Ministério Público, sob a alegação de que, de acordo com as provas acostadas aos autos, o delito foi praticado mediante escalada, requereu a condenação do acusado DANIEL DA SILVA, como incurso nas penas do art. 155, §4º, II, do Código Penal (Furto qualificado mediante escalada).

A defesa em suas alegações finais acostadas aos autos, Id Num. 9037941 - Pág. 1/7, requereu a não incidência da qualificadora de escalada (art.

Concluída a instrução criminal, a Magistrada a quo, ao prolatar a sentença acostada aos autos, Id Num. 9037943 - Pág. 1/6, julgou procedente a Denúncia ofertada pelo representante do Ministério Público e condenou o acusado, DANIEL DA SILVA como incurso nas penas do artigo 155, § 4º, inciso II do Código Penal (Furto qualificado mediante escalada), fixando a pena definitiva em (01) um ano, (11) onze meses e (06) seis dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e 30 dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do efetivo pagamento.

Irresignado com a r. sentença, o condenado interpôs Apelação Criminal para o Tribunal de Justiça, Id Num. 9037957 - Pág. 1 e razões, Id Num. 9037957 - Pág. 2/12.

As contrarrazões do Ministério Público foram apresentadas e acostadas aos autos, Id Num. 9037962 - Pág. 1/11, pugnando pelo improvimento da apelação.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer acostado aos autos, Id Num. 9548144 - Pág. 1/12, opina pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto pela defesa de DANIEL DA SILVA, para manter incólume a sentença vergastada em todos os seus termos.

É o relatório.

 

 

VOTO

Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos e as condições de sua admissibilidade.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por DANIEL DA SILVA, Id Num. 9037957 - Pág. 1 e razões, Id Num. 9037957 - Pág. 2/12, em face de sentença prolatada pela MMª. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal de Parnaíba/PI, acostada aos autos, Id Num. 9037943 - Pág. 1/6, que condenou a apelante pela prática do crime tipificado no artigo 155, § 4º, inciso II do Código Penal (Furto qualificado mediante escalada).

Em sua apelação, o apelante insurge-se contra:

a) A incidência da qualificadora da escalada, prevista art. 155, §4°, II, CP;

b) A dosimetria da pena;

c) O regime inicial de cumprimento da pena;

d) Valor do salário-mínimo fixado ao tempo do pagamento.

a) Da qualificadora da escalada, prevista art. 155, §4°, II, CP;

A defesa insurge-se contra a incidência da qualificadora da escalada prevista no Inciso II, do § 4º, do art. 155, do Código Penal, solicitada nas alegações finais pelo Ministério Público nas alegações finais, sob a alegação de que o fato não se trata de emendatio libelli, mas sim, mutatio libelli.

Sem razão o apelante, tendo em vista que, de acordo com os fatos provados em Juízo, verifica-se que não houve nova definição jurídica acerca dos fatos, motivo pelo qual não se aplica a mutatio libelli, mas sim, a emendatio libelli, conforme art. 383, do Código de Processo Penal. Verbis:

“Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.”

In casu, o juízo de primeiro grau, atento aos fatos narrados na denúncia, bem como, nas alegações finais, conferiu a incidência da escalada para a consumação do crime de furto qualificado, tendo em vista que para o denunciado estar em posse da res furtiva houve a necessidade da escalada, ficando nítido, por se tratar de um torre. Assim, promoveu a denominada emendatio libelli, nos termos do Art. 383 do CPP, não havendo a possibilidade de falar em violação ao Princípio da correlação.

Eis a jurisprudência:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEIÇÃO. EMENDATIO LIBELLI. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA. IMPROCEDÊNCIA. MATERIALIDADE E INDICIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A inclusão de uma qualificadora pelo parquet em alegações finais, acolhida pelo magistrado em decisão de pronúncia não importa em nulidade por se tratar apenas de uma emendatio libelli. 2. Restando evidenciados na prova da materialidade delitiva e indícios de autoria e, não há que se falar em falta de fundamentação da decisão, devendo o feito ser submetido ao julgamento do Conselho de Sentença. 3. Recurso conhecido e improvido à unanimidade.

 (TJ-PA - RSE: 00038871720148140040 BELÉM, Relator: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Data de Julgamento: 04/07/2017, 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 05/07/2017).

Sustenta também a defesa a impossibilidade da incidência da qualificadora da escalada prevista no Inciso II, do § 4º, do art. 155, do Código Penal, em razão da ausência de exame pericial. Alegação que também não pode ser acatada. Vejamos:

Tanto a doutrina como a jurisprudência já estão pacificadas no sentido de que para a comprovação da qualificadora de escalada é prescindível a realização de laudo pericial, podendo esta ser comprovada através de outros meios de prova, vez que, na maioria das vezes, a escalada não deixa vestígios.

Nesse sentido, coloca-se Julio Fabbrini Mirabete:

"Qualifica ainda o furto a escalada que é a utilização de via anormal para perpetrar na casa ou no local onde vai operar-se a subtração (por telhados, túneis etc.). Exige-se para o reconhecimento da qualificadora que o agente utilize instrumentos (escadas, cordas etc.) ou atue com agilidade ou esforço incomum para vencer o obstáculo. Por não deixar, normalmente, maiores vestígios, é desnecessário para o reconhecimento da escalada o exame pericial, comprovada que é pelas circunstâncias em que se realizou a entrada no imóvel, com a remoção de telhas, o ingresso por lugares altos etc." (MIRABETE, Julio Fabbrini; Código Penal Interpretado; 2ª ed.; São Paulo: Editora Atlas, 2001, p. 1061).

Sobre a escalada, confiram-se as lições de Guilherme de Souza Nucci:

"Escalada: é a subida de alguém a algum lugar, valendo-se de escada. Escalar implica em subir ou galgar, como regra. Portanto, torna-se fundamental que o sujeito suba a algum ponto mais alto que o seu caminho natural, ou seja, é o ingresso anormal de alguém em algum lugar, implicando acesso por aclive." (NUCCI, Guilherme de Souza; 10ª ed.; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2010; p. 748).

No mesmo sentido se coloca Cezar Roberto Bittencourt:

"Escalada, que em direito penal tem sentido próprio, é a penetração no local do furto por meio anormal, artificial ou impróprio, que demanda esforço incomum. Escalada não implica, necessariamente, subida, pois é tanto escalada galgar alturas quanto saltar fossos, rampas ou mesmo subterrâneos, desde que o faça para vencer obstáculos. O acesso ao local da subtração deve apresentar determinada dificuldade, a ponto de exigir esforço incomum, habilidade ou destreza para superá-la." (BITENCOURT, Cezar Roberto; Tratado de Direito Penal: parte especial - voluma 3; 6ª ed.; São Paulo: Saraiva; 2010; p. 56).

Veja o entendimento da jurisprudência pátria. Decisões in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS - DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALADA - INVIABILIDADE - PRESCINDIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE LAUDO PERICIAL - COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA - ESFORÇO INCOMUM EVIDENCIADO. - A realização de exame técnico não se mostra indispensável para a comprovação da qualificadora da escalada, que pode ser demonstrada por outros meios de prova, especialmente a prova oral. - Evidenciado que os acusados se valeram de vias anormais e de esforço incomum para ter acesso à "res furtiva", inviável o decote da qualificadora da escalada.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0000.22.097903-3/001, Relator(a): Des.(a) Paula Cunha e Silva, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 28/02/2023, publicação da súmula em 01/03/2023). Destaquei

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO E QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E PELA ESCALADA - DECOTE DAS QUALIFICADORAS - IMPOSSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL - DE OFÍCIO: REDUÇÃO DA PENA-BASE - CONDUTA SOCIAL FAVORÁVEL. Impossível o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, quando os elementos constantes dos autos demonstram, com segurança, que a subtração da res furtiva ocorreu mediante a transposição de obstáculo (retirada de telhas), sendo prescindível o laudo pericial. A qualificadora "escalada" (art. 155, §4º, inciso II do CPB) é reconhecida quando o agente utiliza-se de uma via anormal de acesso, empregando esforço incomum para praticar o delito. O subir em telhado para alcançar a res furtiva já denota a agilidade e esforço incomuns aplicados pelo agente. Ausentes informações incontroversas e aptas a demonstrar o comportamento social desfavorável do acusado, a conduta social deve ser avaliada como circunstância judicial favorável. V.V. Por deixar vestígios, para a incidência das qualificadoras previstas no artigo 155, § 4º, I e II, do Código Penal é necessária a comprovação do rompimento de obstáculo e da escalada por laudo pericial. A prova testemunhal só poderá suprir a ausência do exame de corpo de delito quando os vestígios tiverem desaparecido, sob pena de violação ao artigo 167 do Código de Processo Penal." (TJMG - Apelação Criminal 1.0456.21.000003-4/001, Relator(a): Des.(a) Flávio Leite , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 15/03/2022, publicação da súmula em 25/03/2022) - destaquei.

EMENTA: FURTO - QUALIFICADORA DA ESCALADA - INCIDÊNCIA - LAUDO PERICIAL - DESNECESSIDADE - COMPROVAÇÃO POR OUTRAS PROVAS - MULTIRREINCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. - A qualificadora da escalada, prevista no artigo 155, §4º, inciso II, do Código Penal (CP), não necessariamente deixa vestígios, sendo prescindível a realização de exame pericial, o qual pode ser suprido por provas outras tais como a testemunhal. - A multirreincidência não possui previsão legal, tampouco norma que a considere em condições mais gravosas que a reincidência propriamente dita, devendo ser tratada como tal.

V.v.p: EMENTA: QUALIFICADORA DA ESCALADA - DESNECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL - COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE OUTROS MEIOS DE PROVA IDÔNEOS - REQUADEQUAÇÃO DA PENA-BASE - NECESSIDADE - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 1. A realização de Laudo Pericial para atestar a qualificadora da 'escalada' mostra-se prescindível quando o acervo probatório é sólido em comprovar a sua ocorrência. 2. Se a reprimenda restou fixada em patamar elevado, deve ser redimensionada para melhor adequação ao caso concreto, em obediência aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Conforme precedentes do STJ, "na falta de razão para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 (um sexto) para cada vetorial negativa" (STJ, AgRg no HC 691.091/SP, Quinta Turma, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 19/10/2021).
V.v.p: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO - CONCURSO DE PESSOAS - TENTATIVA - AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES - REVISÃO DA DOSIMETRIA E RECUO DAS PENAS - VIABILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I - A prova pericial é imprescindível para a comprovação da escalada e, portanto, a sua ausência impõe o decote da qualificadora, prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal. II - Em que pese poder a agravante da reincidência ser compensada com a a atenuante da confissão espontânea, in casu, verifica-se que o recorrente é multireincidente, sobrepondo-se, assim, a agravante. III - A escolha da fração redutora, prevista no art. 14, parágrafo único, do Código Penal, fica a critério do juiz, que deve motivar a decisão. Tendo sido o iter criminis percorrido pela metade, correto o quantum de redução no patamar de 1/2 (metade). IV - Revisão da dosimetria com o consequente recuo das penas.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0000.22.239392-8/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Camargo , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/02/2023, publicação da súmula em 09/02/2023).

In casu, O representante da vítima FRANCINALDO PEREIRA DE OLIVEIRA em seu depoimento em juízo relatou que foi comunicado por uma central da ocorrência do furto, que quando chegou no local tinha uma construção civil atrás da torre, e os funcionários relataram o crime, que não viu nada, que arrumou a torre e voltou para casa, que no dia seguinte a mesma central me ligou para dizer que teria ocorrido a mesma coisa, que meu chefe me ligou pedindo para que eu fosse até a delegacia denunciar o acusado que teria sido preso por populares da construção civil, que na delegacia o delegado me entregou os fios, os cabos e um pedaço de gabinete, eles ficam na torre que estava em pleno funcionamento, que uma parte fica dentro do armário e outra fica exposto, que o acusado teve que subir uns 15 metros para alcançar os fios, que os fios são de cobre, que o valor dos fios seria em torno de R$1000,00 (mil reais) a R$ 1500,00 (mil e quinhentos reais).

Com efeito, entendo que a qualificadora em questão se encontra devidamente demonstrada nos autos, notadamente através da prova oral colhida, tendo em vista que, se os fios se encontravam na torre a 15 metros de altura, para que o acusado pudesse alcançar, a escalada era imprescindível.

Ora, não se mostra razoável, dentro da busca da verdade real, deixar de reconhecer referida qualificadora quando ela se mostrar devidamente comprovada nos autos, ainda que sem a realização do exame pericial competente, mormente porque a análise das provas constantes nos autos fica ao livre arbítrio do julgador, bem como pelo fato de que a prova pericial sequer o vincula, nos termos do art. 182, do Código de Processo Penal e do princípio do livre convencimento motivado.

Assim, a sentença não merece reforma quanto a esta parte.

1. Do pedido retificação da dosimetria da pena

O sistema adotado pelo Código Penal Brasileiro para fixação das penas é o de Nelson Hungria, previsto no artigo 68 da lei penal, o qual prescreve um procedimento que congrega três diferentes etapas.

O trabalho de fixação da pena é regulado por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal e artigos 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta, porém, é no caput do artigo 59 da lei penal que estão elencados os critérios norteadores da fixação da pena na primeira etapa do procedimento trifásico.

Conforme prescrito no caput do art. 59, do Código Penal, as circunstâncias a serem analisadas pelo magistrado são: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima. A finalidade dessas circunstâncias, denominadas judiciais, por balizarem uma atuação jurisdicional fundada num exercício discricionário, é permitir a aplicação de penas individualizadas e proporcionais que sejam necessárias e suficientes para promover a reprovação e a prevenção da conduta.

Na espécie, verifica-se que a MMª. Juíza sentenciante, apesar de ter condenado o apelante pelo crime de furto qualificado que tem pena in abstrato que vai de 02 (dois) a 08 (oito) anos e ter considerado 03 (três) circunstancias judiciais desfavoráveis, a Culpabilidade, os Antecedentes e as Circunstâncias do Crime, fixou a pena-base do apelante em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 06 (seis) dias de reclusão, abaixo do mínimo legal de 02 (dois) anos, portanto, não há como se acatar o pedido da defesa para que a pena-base seja aplicada no mínimo legal, pois iria prejudicar o apelante.

c) O regime inicial de cumprimento da pena

Alega o recorrente que foi condenado, com base no artigo 155, §4°, II, CP, a uma pena de (01) um ano, (11) onze meses e (06) seis dias de reclusão, em regime semiaberto, sem, contudo, ser apontada justificativa para aplicação do regime mais gravoso (semiaberto) do que aquele indicado pelo quantum de pena (aberto).

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, o apelante foi condenado a uma pena inferior a 04 (quatro) anos, mas por ser reincidente e haver circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme entendimento previsto no art. 33, §2º do Código Penal brasileiro, deve ser o semiaberto. Vejamos:

art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(…)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).  Destaquei.

A jurisprudência já está pacificada no sentido de que, ainda que a pena fixada seja inferior a quatro anos, em se tratando de réu reincidente e as circunstâncias judiciais forem favoráveis, correta é a estipulação do regime semiaberto como para o início do cumprimento da pena.

Eis a jurisprudência. Decisões in verbis:

EMENTA OFICIAL: PENAL - FURTO QUALIFICADO - REDUÇÃO DA PENA -DESCABIMENTO -FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO - IMPOSSIBILIDADE - RECORRER EM LIBERDADE - IMPOSSIBILIDADE - PROCESSO PRONTO PARA JULGAMENTO -RECURSO IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em redução da pena-base porque devidamente fixada.

2. Ainda que a pena fixada seja inferior a quatro anos, em se tratando de réu reincidente correta é a estipulação do regime semiaberto como inicial para cumprimento da pena. 3. Inviável se encontra o deferimento do pedido de recorrer em liberdade já que presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, encontrando-se o processo pronto para julgamento. 4.Recurso improvido.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0000.22.145116-4/001, Relator(a): Des.(a) Pedro Vergara , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 25/10/2022, publicação da súmula em 25/10/2022). Destaquei.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS POR PROVAS PRODUZIDAS EM CONTRADITÓRIO JUDICIAL - DECOTE DAS QUALIFICADORAS - ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DA COISA - DESCABIMENTO - RECONHECIMENTO AMPARADO POR LAUDO PERICIAL - ESCALADA - NECESSIDADE - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ESFORÇO INCOMUM PELO AGENTE - LAUDO PERICIAL QUE NÃO RECONHECE A ESCALADA - PENA - READEQUAÇÃO DA PENA-BASE - CULPABILIDADE, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME AVALIADOS EQUIVOCADAMENTE - DECOTE DA AGRAVANTE DISPOSTA NO ARTIGO 61, INCISO II, "J", DO CÓDIGO PENAL - VIABILIDADE - RELAÇÃO ENTRE CONTEXTO PANDÊMICO E PRÁTICA DELITIVA NÃO DEMONSTRADA - ABRANDAMENTO PARA O REGIME SEMIABERTO - NECESSIDADE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - RECONHECIMENTO - RÉU ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - INVIABILIDADE - SOBRESTAMENTO PELO PRAZO DE CINCO ANOS. - A existência de provas seguras acerca da prática do crime, consubstanciadas, principalmente, por elementos de convicção produzidos sob o crivo do contraditório, demanda a manutenção da sentença condenatória proferida em primeiro grau. - Devidamente comprovado por laudo pericial que o delito foi cometido mediante rompimento de obstáculo, impõe-se o reconhecimento da qualificadora prevista no artigo 155, §4º, inciso I, do Código Penal. - Não havendo nos autos elementos a evidenciar que, efetivamente, o réu se utilizou de esforço incomum para adentrar o imóvel e subtrair o bem, inviável o reconhecimento da qualificadora prevista no inciso II do §4º do artigo 155 do Código Penal. - A análise equivocada das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal demanda reapreciação por esta instância revisora, com a consequente redução da pena-base. Ausente demonstração de que a pandemia vivenciada em decorrência da COVID- 19 facilitou ou influenciou diretamente na prática delitiva, impõe-se o decote da agravante prevista no artigo 61, inciso II, "j", do Código Penal. - Nos termos da Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal, "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". Logo, concretizada a reprimenda corporal em patamar inferior a quatro anos, tratando-se de réu reincidente e inexistindo qualquer fundamentação a justificar a imposição da forma de cumprimento mais gravosa, há que se estabelecer o regime semiaberto. - Reconhecida a hipossuficiência econômico-financeira do réu, porquanto assistido pela Defensoria Pública, faz este jus aos benefícios da justiça gratuita, sobrestando-se o pagamento das custas pelo prazo de cinco anos, conforme determinação do §3º do artigo 98 da Lei nº 13.105/2015.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0145.21.005659-7/001, Relator(a): Des.(a) Glauco Fernandes, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 03/11/2022, publicação da súmula em 08/11/2022).  Destaquei.

Desta forma, apesar do apelante ter sido condenado ao uma pena inferior a 04 (quatro) anos, entretanto, por ser reincidente e ter as circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial para o cumprimento da pena deve ser o semiaberto.

d) Valor do salário-mínimo fixado ao tempo do pagamento.

Quando ao pedido para que seja reformada a sentença para que o pagamento da multa seja referente ao tempo do fato, assiste razão ao apelante, tendo em vista que o art. 49, § 1º, do Código Pena, abaixo transcrito:

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).  Destaquei.

Assim, a sentença apelada deve ser reformada nesta parte para que a pena de multa seja paga com base no salário-mínimo vigente a época dos fatos.

Dispositivo:

Ante o exposto, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, tão somente para que a pena de multa seja paga com base no salário-mínimo vigente a época dos fatos, mantendo-se todos os demais termos da sentença apelada.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro, Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Des. Erivan José da Silva Lopes.

Impedido/Suspeito: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Aristides Silva Pinheiro, Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.                                                                                     

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 12 de junho de 2023.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator