APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO MAJORADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO NÃO PERMITIDA. MOTIVOS DO CRIME INERENTES AO TIPO PENAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. BIS IN IDEM. CONFISSÃO. APELANTE NÃO CONFESSOU. INAPLICABILIDADE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO AO FURTO QUALIFICADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena, como se constata na espécie. 2- A afirmação genérica acerca do envolvimento do recorrente em outros delitos, sem indicação de como essa suposta reiteração delitiva afeta a sua socialização, não constitui elemento idôneo para valoração desfavorável da conduta social. 3- A intenção de auferir vantagem ilícita, às custas da vida, saúde e do trabalho alheios é elemento inerente ao próprio tipo penal de furto, não podendo fundamentar a exasperação da pena-base a título de motivos do crime. 4- Utilizada a mesma circunstância para majorar a pena-base e qualificar o delito, mostra-se necessária o afastamento daquela, sob pena de bis in idem. 5- O apelante somente admitiu as circunstâncias do flagrante, não confessando a subtração patrimonial. 6- Em interpretação sistemática pelo viés topográfico, a Terceira Seção do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981 sob o rito previsto nos artigos 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil, concluído em 25/05/2022, fixou, no Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". 7- Sentença reformada apenas para reduzir a pena para 02 anos e 08 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 12 dias-multa. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801706-76.2021.8.18.0032 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0801706-76.2021.8.18.0032

APELANTE: MANOEL MESSIAS PEREIRA ROSA

APELADO: 3ª DELEGACIA REGIONAL DE PICOS, 5ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE PICOS-PI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO MAJORADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO NÃO PERMITIDA. MOTIVOS DO CRIME INERENTES AO TIPO PENAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. BIS IN IDEM. CONFISSÃO. APELANTE NÃO CONFESSOU. INAPLICABILIDADE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO AO FURTO QUALIFICADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena, como se constata na espécie. 

2- A afirmação genérica acerca do envolvimento do recorrente em outros delitos, sem indicação de como essa suposta reiteração delitiva afeta a sua socialização, não constitui elemento idôneo para valoração desfavorável da conduta social.

3- A  intenção de auferir vantagem ilícita, às custas da vida, saúde e do trabalho alheios é elemento inerente ao próprio tipo penal de furto, não podendo fundamentar a exasperação da pena-base a título de motivos do crime.

4- Utilizada a mesma circunstância para majorar a pena-base e qualificar o delito, mostra-se necessária o afastamento daquela, sob pena de bis in idem.

5- O apelante somente admitiu as circunstâncias do flagrante, não confessando a subtração patrimonial.

6- Em interpretação sistemática pelo viés topográfico, a Terceira Seção do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981 sob o rito previsto nos artigos 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil, concluído em 25/05/2022, fixou, no Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". 

7- Sentença reformada apenas para reduzir a pena para 02 anos e 08 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 12 dias-multa.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do presente recurso para DAR PARCIAL PROVIMENTO, reduzindo a pena imposta ao apelante para 02 anos e 08 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 12 dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença recorrida, acordes parcialmente ao parecer do MPS, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Manoel Messias Pereira Rosa em face da sentença condenatória proferida pelo Juízo 5ª Vara de Picos-PI na nos autos da ação penal 0801706-76.2021.8.18.0032.

 Segundo a denúncia de ID n. 7338732, no dia 23 de abril de 2020, por volta das 03h00min, no Bairro Parque de Exposição, o apelante, durante o repouso noturno e mediante escalada, subtraiu 3 (três) pedaços de cabos telefônicos de fios de cobre, pertencentes à Empresa de Telefonia OI.

Após regular instrução, sobreveio sentença que julgou procedente a denúncia e condenou o réu nas sanções previstas no art. 155, §1º, §4º, II, do Código Penal Brasileiro, fixando pena em 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, em regime semiaberto.  (ID n. 7338779)

Irresignado, o réu interpôs recurso de Apelação postulando pela apresentação de razões recursais no Tribunal, todavia, regularmente intimado, o advogado quedou inerte e as razões recursais foram oferecidas por intermédio da Defensoria Pública, requerendo em suas razões: a) redimensionamento da pena-base, pois as circunstâncias foram valoradas negativamente com base em fundamentação inidônea; b) reconhecer e aplicar a compensação da atenuante confissão espontânea prevista no art. 65, III, “d” do Código Penal com a agravante da reincidência; c) afastar a majorante do repouso noturno diante da sua inaplicabilidade ao furto qualificado. (ID n. 9245972)

A Defensoria Pública requer a comunicação à OAB acerca do abandono de processo pelo advogado constituído.

O Ministério Público  apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença. (ID n. 9607031)

O Ministério Público Superior opinou pelo provimento parcial do recurso, O, apenas para reformar a primeira fase da dosimetria da pena e considerar neutras as circunstâncias judiciais da conduta social e dos motivos do crime. (ID n.10101436)

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Ausentes preliminares, passo a analisar o mérito. Nesse ponto, destaco que autoria e materialidade não foram questionadas no recurso, ao contrário, o recorrente requer que se reconheça a confissão espontânea. Com efeito, o acervo probatório comprovou os fatos narrados na denúncia, principalmente através dos relatos das testemunhas e da prova pericial.

No presente caso, o recorrente questiona tão somente a dosimetria da pena, portanto, passo a analisar as teses defensivas conforme as etapas da dosimetria penal.

Primeira fase

O recorrente afirma que a fixação da pena-base acima do mínimo legal apresentou fundamentação inidônea para a valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Nesse contexto, transcrevo o trecho da sentença recorrida no qual o magistrado analisou a pena-base:

Tendo em vista o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal) corroborado pelas disposições ínsitas no art. 59 do código Penal, passo à análise das circunstâncias judiciais para fixação da pena-base cominada, bem como das circunstâncias legais para fixação da pena definitiva:

1. O acusado agiu com grau de culpabilidade acima do normal à caracterização do delito, crime contra o patrimônio, devendo ser considerado. Os motivos e metas, a atitude interna que se refletiu no delito e o grau de contrariedade ao dever (máximo) demonstram que se deve exasperar a culpabilidade do agente;

2. Quanto aos antecedentes, o réu é reincidente, todavia, esta condição será valorada na segunda fase da dosimetria como circunstância agravante;

3. Sua conduta social, que se reflete na convivência no grupo e sociedade não lhe é benéfico diante de seu comportamento com a prática de delitos contra o patrimônio, conduta social reprovável.

4. Quanto à sua personalidade, ou o todo complexo, porção herdada e porção adquirida, não foram apresentados elementos suficientes para valorá-la de forma negativa.

5. Os motivos, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou a mola propulsora do delito demonstradas nesta ação podem exacerbar a reprimenda imposta, eis que é para auferir benefícios ilícitos com os bens furtados;

6. As circunstâncias devem ser consideradas de forma negativa, eis que o acusado, como já amplamente demonstrado nos autos, para ter acesso aos bens furtados escalou estrutura que impedia seu acesso imediato a eles, em clara utilização de recurso anormal consubstanciado na escalada.

7. As consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação não devem ser consideradas, eis que não houve extrapolação do resultado inerente à própria conduta e o bem subtraído foi restituído;

8. O comportamento da vítima em nada influiu.

 

Assim, fixo-lhe a pena base do crime tipificado no Art. 155 do C.P., em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 30 (trinta) dias-multa, face as circunstâncias analisadas acima.

 

Do trecho acima infere-se que foram valorados negativamente os vetores: culpabilidade, conduta social, motivos do crime e circunstâncias do crime. Entretanto, é nítido que assiste razão ao recorrente quando afirma que a magistrada apresentou fundamentação consistente em elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

Em relação à culpabilidade, a sentença, nesse ponto, apresenta-se confusa e genérica. Com efeito, a magistrada afirma tão somente que a culpabilidade do agente excedeu o normal por se tratar de crime contra o patrimônio, contudo, a jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena, como se constata na espécie. 

O art. 59 do Código Penal , ao anunciar a culpabilidade como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou menosprezo especial ao bem jurídico violado. No caso, a prática de crime contra o patrimônio não acarreta, por si só, maior reprovabilidade da conduta. Desse modo, carente de fundamentação, no pormenor, o aumento da pena-base.

Ao analisar a conduta social, a magistrada entendeu que o comportamento do apelante, em sociedade, é desvirtuado, em razão da prática de crimes patrimoniais. 

A respeito da conduta social , trata-se de circunstância que avalia a interação do agente no meio em que vive, seu comportamento no âmbito da família, amigos, vizinhos ou no ambiente de trabalho. A análise de tal vetor reclama a apuração de dados concretos, embasados na prova dos autos, no sentido de que o agente não tem bom comportamento nestes aspectos sociais. Sobre a questão, vejam-se os seguintes julgados:

1. Para o desvalor da conduta social o magistrado deve apurar a postura do réu no seio de sua família e da comunidade em que vive, no seu local de trabalho, na escola e na vizinhança, ou seja, deve observar como o réu se conduz em sociedade.

( AgRg no HC 640.690/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021)

4. A conduta social é circunstância que avalia a interação do agente no meio em que vive, seu comportamento no âmbito da familiar, de amigos e de trabalho.

(Acórdão 1355715, 00021121920188070008, Relator: JESUINO RISSATO, 3a Turma Criminal,

data de julgamento: 15/7/2021, publicado no DJE: 27/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

No caso sob exame, a avaliação constante da sentença não decorreu de qualquer prova dos autos, uma vez que não foi ouvida pessoa da família ou vizinho do réu, que indicasse que a conduta do agente não é ajustada ao meio em que vive.

 Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque "os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais". Especifica, ainda, que as incriminações anteriores "jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais" (in Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684).

Portanto, a afirmação genérica acerca do envolvimento do recorrente em outros delitos, sem indicação de como essa suposta reiteração delitiva afeta a sua socialização, não constitui elemento idôneo para valoração desfavorável da conduta social.

Ao apreciar os motivos do crime, a magistrada considerou tão somente que são desfavoráveis pois o apelante quis aferir benefícios com produtos furtados, todavia, a intenção de auferir vantagem ilícita, às custas da vida, saúde e do trabalho alheios é elemento inerente ao próprio tipo penal de furto, não podendo fundamentar a exasperação da pena-base a título de motivos do crime. Portanto,  diante da adoção de fundamentação imprópria, genérica e abstrata, mostra-se de rigor a neutralização da vetorial motivos do crime.

Por fim, ao analisar as circunstâncias do crime, a magistrada descreveu a qualificadora da escalada, já utilizada para qualificar o delito. Utilizada a mesma circunstância para majorar a pena-base e qualificar o delito, mostra-se necessária o afastamento daquela, sob pena de bis in idem. Destaca-se que o argumento da sentença para valorar negativamente as circunstâncias do crime foi tão somente o ingresso por via anormal (escalada), não havendo referência ao horário noturno.

Portanto, todas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente foram afastadas, pois em todas elas a magistrada lançou fundamentação inaceitável. Portanto, deve ser fixada a pena-base no mínimo legal (02 anos de reclusão e 10 dias-multa).

Segunda fase

Na segunda fase da dosimetria o recorrente requer o reconhecimento da confissão espontânea e a compensação com a agravante da reincidência. 

Em seu interrogatório, o apelante, conforme transcrito por seu advogado em alegações finais, alegou:

"Que estava altamente embriagado, tendo os cabos sido furtados por outro rapaz que foi citado pelos policiais como sendo uma segunda pessoa que empreendeu fuga, e, esse rapaz apenas pediu para que ele levasse tais cabos, que conhece o rapaz pelo nome de Igor, que estava bebendo e, como pretende somente falar a verdade, também estava fazendo uso de drogas entorpecentes, conhecendo essa pessoa [Igor] apenas de bebedeira, da praça do Junco, não possuindo qualquer vínculo de amizade ou parentesco, sendo que o Igor apenas falou que os fios estavam desativados, tendo informado ao acusado que no dia seguinte ele iria tocar fogo e vender o cobre, ele informou que iria tocar fogo e vender o cobre. Narra ainda que estavam bebendo e o Igor falou que tinha cortado uns fios de cobre e apenas me chamou para ajudar a levar, então, eu desci e levei e fomos abordados. Antes, perguntei para ele se dava certo isso e ele me disse que a linha estava desativada, então a gente tinha pegado para levar para a casa dele...”

Ao final do interrogatório a meritíssima juíza pergunta se pretende dizer mais algo em sua defesa, respondendo: "Sim, quero sim! Dona Nilcimar, queria estar pedindo a oportunidade à senhora para mostrar tanto para a senhora como para a sociedade que eu não sou bandido, apenas caí em uma cilada no meio de uma bebedeira, queria está pedindo uma oportunidade para tá me liberando para eu ir para a minha casa cuidar da minha mãe, cuidar do meu serviço, até porque só é eu e ela dentro de casa, ela precisa de mim, ao mesmo tempo eu lhe dou a minha palavra que isso não tornará a acontecer de novo, então,se a senhora puder estar vendo com bons olhos o meu caso, estar dando uma oportunidade, iria agradecer muito." 

O que se verifica é que o apelante não confessou os fatos na denúncia, admitindo tão somente ter sido flagrado com a res furtiva. No caso, o recorrente não confessou nem mesmo de forma qualificada, pois para tanto teria que ter admitido a realização da subtração de coisa alheia móvel e, no caso, atribuiu a culpa a outra pessoa e admitiu tão somente ter ajudado a levar.

Portanto, não houve confissão e deve ser mantida a agravante da reincidência, ensejando pena intermediária de 02 anos e 08 meses de reclusão e 12 dias-multa.

Terceira fase

O apelante afirma que a majorante do repouso noturno é inaplicável ao furto qualificado. Com razão.

É cediço que prevalecia na jurisprudência, inclusive no âmbito deste tribunal e da Corte Superior de Justiça, o entendimento no sentido de que a causa de aumento relativa ao furto praticado durante o repouso noturno era compatível com as formas simples ou qualificadas deste delito. Contudo, tal orientação sofreu overruling. 

Em interpretação sistemática pelo viés topográfico, a Terceira Seção do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981 sob o rito previsto nos artigos 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil, concluído em 25/05/2022, fixou, no Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". 

Neste sentido, transcrevo a decisão exarada no julgamento do Recurso Especial 1.890.981: 

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adequam à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.890.981/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.) 

Trata-se de precedente que, firmado pelo rito dos repetitivos e de reprodução obrigatória pelos tribunais. Assim, aderindo a este novo entendimento, porquanto exarado pela Corte a quem a Constituição Federal atribuiu a missão de uniformizar a interpretação da lei federal em todo o Brasil, afasto a incidência da majorante do repouso noturno na hipótese dos autos, tornando definitiva a pena de 02 anos e 08 meses de reclusão e 12 dias-multa.

Por se tratar de réu reincidente, mantenho o regime inicial semiaberto, bem como a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e sursis penal.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do presente recurso para DAR PARCIAL PROVIMENTO, reduzindo a pena imposta ao apelante para 02 anos e 08 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 12 dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença recorrida, acordes parcialmente ao parecer do MPS.

É como voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do presente recurso para DAR PARCIAL PROVIMENTO, reduzindo a pena imposta ao apelante para 02 anos e 08 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 12 dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença recorrida, acordes parcialmente ao parecer do MPS, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Des. Sebastião Ribeiro Martins. 

Impedido/Suspeito: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 05 de maio de 2023.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR / PRESIDENTE