EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇA DE DÉCIMO TERCEIRO E ADICIONAL DE FÉRIAS. BASE DE CÁLCULO REMUNERAÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL NOTURNO E AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO SEREM INCORPORADOS AO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Conquanto a remuneração integral do servidor compreenda os vencimentos básicos e as gratificações ou adicionais de natureza permanente, devem ser excluídas do conceito as gratificações de natureza indenizatória e as que são condicionadas à efetiva prestação do serviço. 2. Nesse toar, a legislação estadual prevê, de forma expressa, que auxílio-alimentação e o adicional noturno não compõem a remuneração para efeito do cálculo de qualquer vantagem, por terem natureza indenizatória ou condicionadas à efetiva prestação do serviço. 3. Portanto, considerando que a Lei nº 5.378/2004 não afasta a aplicação subsidiária da LC 13/94, tem-se que o adicional noturno não integra a remuneração dos militares para efeito de cálculo do 13º salário e terço constitucional. 4. Sentença reformada. Improcedência dos pedidos autorais. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0835122-02.2021.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 05/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0835122-02.2021.8.18.0140

Origem: Teresina / 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública

Apelante: VALTER PORTELA UCHÔA

Advogado: Marcelo Augusto Cavalcante De Souza (OAB/PI nº 16.161)

Apelado: ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria-Geral do Estado do Piauí

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇA DE DÉCIMO TERCEIRO E ADICIONAL DE FÉRIAS. BASE DE CÁLCULO REMUNERAÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL NOTURNO E AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO SEREM INCORPORADOS AO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Conquanto a remuneração integral do servidor compreenda os vencimentos básicos e as gratificações ou adicionais de natureza permanente, devem ser excluídas do conceito as gratificações de natureza indenizatória e as que são condicionadas à efetiva prestação do serviço. 2. Nesse toar, a legislação estadual prevê, de forma expressa, que auxílio-alimentação e o adicional noturno não compõem a remuneração para efeito do cálculo de qualquer vantagem, por terem natureza indenizatória ou condicionadas à efetiva prestação do serviço. 3. Portanto, considerando que a Lei nº 5.378/2004 não afasta a aplicação subsidiária da LC 13/94, tem-se que o adicional noturno não integra a remuneração dos militares para efeito de cálculo do 13º salário e terço constitucional. 4. Sentença reformada. Improcedência dos pedidos autorais. 5. Recurso conhecido e desprovido. 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível em face de sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina – PI, nos autos da Ação de Cobrança e de Indenização por Danos Morais, ajuizada por Valter Portela Uchoa em desfavor do Estado no Piauí – PI.

Na sentença vindicada, Id. Num. 8975671 - Pág. 1/13, o juízo de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos da exordial, nos termos do artigo 487, I, do CPC, condenando a parte autora em custas e honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Irresignado com a decisão, o autor interpôs a presente Apelação Cível aduzindo, em síntese, que o servidor faz jus ao pagamento do 13° (décimo terceiro) salário e 1/3 de férias, sobre o total da remuneração e que na forma do art. 3º do Código de Vencimentos da PMPI (Lei nº 5.378/2004) a remuneração compreende o soldo, gratificação e adicionais. Pontua que a vantagem pessoal nominalmente identificada -VPNI, consoante o disposto no art. 1ª da Lei do Subsidio, não é parcela indenizatória e, assim como as demais verbas pleiteadas na exordial, quais sejam: o adicional noturno, auxílio refeição, taxa de insalubridade, VPNI – Lei 6173/2012 e complemento Lei nº 6.933, devem integrar a base de cálculo do décimo terceiro e do adicional de férias do servidor.

Com isso, requer o provimento do recurso e, por conseguinte, a total procedência dos pedidos declinados na exordial, com a condenação do ente público ao pagamento das diferenças salariais e indenização moral.

Em contrarrazões, Id. Num. 8975681, o Estado do Piauí aduz, preliminarmente, a prescrição do direito. No mérito, defende que pagou corretamente o 13º salário e o 1/3 de férias do autor com base na sua remuneração, sendo esta considerada a soma dos vencimentos básicos do servidor adicionada às vantagens permanentes. Pugna pela manutenção da sentença em todos os seus termos, acrescido da condenação em honorários.

O Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar manifestação, ante a ausência de interesse público primário que justificasse sua intervenção. (Id. Num. 9589586 - Pág. 1)

É o relatório. Determino a inclusão do feito em pauta virtual.

 

VOTO

 

I- ADMISSIBILIDADE DO RECURSO 

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao julgamento do mérito.

 

II- PRELIMINARMENTE

2.1 – IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDA PELO JUÍZO DE PISO 

Quanto à preliminar de impugnação à justiça gratuita, entendo que restou caracterizado o direito do apelante à concessão do referido benefício, vez que, da análise dos contracheques por ele juntados, infere-se, principalmente pelos vários descontos sobre em salário bruto, que a hipossuficiência econômica restou configurada, motivo pelo qual afasto tal impugnação.

 

III – PREJUDICIAL DE MÉRITO – DA PRESCRIÇÃO 

De início, rejeito a preliminar de prescrição. Isto porque, como é cediço, a prescrição não atingiu o chamado fundo de direito, mas apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme a Súmula 85 do STJ:

“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação.”

Efetivamente, já está consolidado na jurisprudência do E. STJ o entendimento de que nas relações jurídicas de trato sucessivo, nas quais se aponta erro no pagamento de diferenças de vencimentos/proventos/pensões, que se repete mês a mês, a prescrição quinquenal atinge apenas as prestações que se venceram cinco anos antes da propositura da ação.

Assim, tendo em vista que a presente demanda se insurge em face de descontos mensais nas vantagens pecuniárias de servidor público, não há que se falar em prescrição de fundo de direito, uma vez que a pretensão do demandante se constitui relação jurídica de trato sucessivo.

Por estes motivos, afasto a aludida preliminar.

 

IV - DO MÉRITO RECURSAL 

No caso em exame, a ação de cobrança está assentada na alegação de que os pagamentos dos valores referentes ao 13º salário e o 1/3 de férias do autor (policial militar) foram incorretamente calculados sobre o subsídio, fazendo jus à diferença das verbas salariais incidentes sobre a sua remuneração integral, e ainda a condenação por danos morais.

O art. 7º, VIII, da Constituição Federal, que se aplica aos servidores públicos em razão da previsão específica no art. 39, §3º, determina que o décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, devem ser pagos a todos os trabalhadores e servidores com periodicidade anual.

No que se refere ao pagamento do 13º salário e terço constitucional, a Lei nº 5.378/2004 aplicada à Polícia Militar prevê em seus art. 39 e 40, in verbis:

“Art. 39º O policial militar da ativa e da inatividade terá direito à percepção do décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor integral dos proventos.

Art. 40º O policial militar da ativa terá direito ao gozo de férias anuais remuneradas com um terço a mais do que a remuneração normal, concedido concomitantemente com a remuneração do mês, independentemente de solicitação.”

 

Já a Lei n.º 6.173/2012, que instituiu o regime de subsídios para os militares, estabeleceu:

“Art. 1º Os militares ativos e inativos do Estado do Piauí, incluídos os membros da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, bem como os seus pensionistas, serão remunerados pelo regime de subsídios, fixado em parcela única, nos termos desta Lei.

§2º A percepção do subsídio não exclui o pagamento, na forma da legislação aplicável, das seguintes vantagens:

I- o décimo terceiro salário;

II- adicional de férias; […]

 

Dessa forma, embora a remuneração integral do servidor compreenda os vencimentos básicos e as gratificações ou adicionais de natureza permanente, as gratificações de natureza indenizatória e as que são condicionadas à efetiva prestação do serviço não entram na base de cálculo para fins de pagamento da gratificação natalina e do adicional de férias. Portanto, o cálculo da gratificação natalina e do adicional de férias tem por base a remuneração integral que, conforme estabelece a Lei nº 6.173/2012, é composta pelo subsídio mais a vantagem pessoal nominalmente identificada (VPNI).

Dos autos, depreende-se que os valores do 13º do recorrido foram calculados sobre a Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI, durante todo o período vindicado, inclusive após a sua transferência para a reserva remunerada em 2019, revelando-se incontestável a natureza remuneratória da gratificação, frise-se, já incorporada ao subsídio do servidor.

Vê-se, ademais, que em 10 de julho de 2019, o recorrente foi transferido para a reserva remunerada da Polícia Militar do Piauí e, por isso, não tem direito à percepção do terço de férias após a referida data, uma vez que o adicional de férias é devido somente ao militar em atividade, forma do artigo 40 da Lei nº 5.378/2004.

E aqui, tem-se como ponto controvertido para o deslinde da demanda verificar apenas se o reflexo do pagamento das diferenças salariais das férias e gratificação natalina do recorrido incidem sobre adicional noturno e o auxílio-refeição (alimentação) e demais verbas indenizatórias, limitando-se ainda ao período em que o servidor permaneceu na ativa (janeiro de 2016/julho de 2019).

Dos contracheques, Id. Num. 8975603 - Pág. 1/24, observa-se que o décimo terceiro e o adicional de férias do recorrido foram calculados excluindo-se apenas o adicional noturno e o auxílio-refeição (alimentação), incluindo-se, outrossim, as demais verbas remuneratórias pleiteadas na exordial.

Nesse toar, a legislação estadual prevê, de forma expressa, que o auxílio-alimentação e o adicional noturno não compõem a remuneração para efeito do cálculo de qualquer vantagem, possuindo natureza indenizatória ou condicionadas à efetiva prestação do serviço. Vejamos:

No que pertine ao auxílio alimentação, o Código de Vencimento da PMPI dispõe:

“Art. 21. As indenizações compreendem: I – diária; II – ajuda de custo; III – transporte; IV – alimentação;

Parágrafo único. As indenizações não se incorporam aos vencimentos ou proventos dos policiais militares."

 

Em relação ao adicional noturno, temos o Decreto Estadual nº 15.555/2014:

“Art. 32. Não se incluem no cálculo do adicional de férias de servidor civil ou de militar do Estado as vantagens de natureza indenizatória, o adicional noturno, a gratificação pela prestação de serviço extraordinário, o salário família, a gratificação por substituição ou qualquer outra vantagem condicionada à efetiva prestação do serviço.”

 

Ainda, acerca das verbas de caráter indenizatório, destaco o art. 41 do Estatuto dos Servidores Públicos do Piauí:

§ 3º - Não compõem a remuneração, para efeito do cálculo de qualquer outra vantagem ou para a concessão de licença ou afastamento, as verbas de natureza indenizatória, tais como diária, ajuda de custo, ajuda de transporte, auxílio-alimentação, vale-transporte, o adicional noturno, a gratificação pela prestação de serviço extraordinário ou qualquer outra vantagem condicionada a efetiva prestação do serviço.”

 

Neste cenário, entendo que o adicional noturno e o auxílio-alimentação não integram a remuneração dos militares para efeito de cálculo do 13º salário e terço constitucional. Não há, portanto, motivo para a procedência do pleito autoral, vez que os valores foram corretamente calculados na forma da legislação aplicada à espécie.

Demais disso, não se mostra devido o dano moral pleiteado, porquanto não constatada a falta de pagamento das verbas remuneratórias requeridas, ou seu pagamento a menor, sendo insubsistente a pretensão indenizatória.

Isto posto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso para manter a sentença em todos os seus termos, majorando os honorários sucumbenciais na proporção de 5% devidos pelo autor, conforme determina o §11º do art. 85 do CPC.

O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer de mérito, por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção. 

Sessão VIRTUAL Ordinária da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, realizada no período de 28 de abril a 05 de maio de 2023, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

Impedimento/Suspeição: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 05 de maio de 2023.

Desembargador José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -