EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. REJEIÇÃO. PROVA PRÉCONSTITUÍDA. DESNECESSIDADE. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 150, INCISO III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INOCORRÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE APENAS REGULAMENTOU TRIBUTO JÁ EXISTENTE. NORMA QUE NÃO CRIOU NEM MAJOROU TRIBUTO. AUSÊNCIA DO REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS. RECURSO DESPROVIDO. “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do agravo de instrumento, ratificando-se a decisão acostada aos autos, Id Num. 7870578 - Pág. 1/6, que indeferiu o pedido de tutela antecipada recursal pleiteada, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos, na forma do voto do Relator.” (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0756173-59.2022.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 22/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0756173-59.2022.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A., ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A., ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A., ESTOK DISTRIBUIDORA E SERVICOS S.A

Advogado(s) do reclamante: GABRIELA SILVA DE LEMOS, PAULO CAMARGO TEDESCO

AGRAVADO: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. REJEIÇÃO. PROVA PRÉCONSTITUÍDA. DESNECESSIDADE. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 150, INCISO III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INOCORRÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE APENAS REGULAMENTOU TRIBUTO JÁ EXISTENTE. NORMA QUE NÃO CRIOU NEM MAJOROU TRIBUTO. AUSÊNCIA DO REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS. RECURSO DESPROVIDO.

 

“Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do agravo de instrumento, ratificando-se a decisão acostada aos autos, Id Num. 7870578 - Pág. 1/6, que indeferiu o pedido de tutela antecipada recursal pleiteada, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos, na forma do voto do Relator.” 

 

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A e ESTOK DISTRIBUIDORA E SERVIÇOS S.A, devidamente qualificadas nos autos, em face de decisão interlocutória proferida pela MM. Juiz de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, que indeferiu a liminar vindicada no Mandado de Segurança, Proc. Nº 0818205-68.2022.8.18.0140, que as agravantes impetraram em face de ato do SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL e do DIRETOR DA UNIDADE DE CONTROLE DA ARRECADAÇÃO E RECUPERAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – UNICAD.

 

Alega a agravante que:

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança para reconhecer a inexistência de relação jurídico tributária que obrigue as Agravantes ao recolhimento DIFAL devido em operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte do imposto domiciliado neste Estado, até que seja publicada nova lei ordinária estadual instituindo a exigência do imposto, nos termos da Lei Complementar nº 190/22, respeitando a anterioridade nonagesimal e anual.

Requereu-se também, em caráter subsidiário, a inexistência de relação jurídico tributária que obrigue as Agravantes ao pagamento do DIFAL até o início do exercício financeiro de 2023.

Restou claramente demonstrada a probabilidade do direito, consubstanciada na ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança de tributo não previsto em lei e, ademais, sem a deferência ao interregno da anterioridade, assegurada constitucionalmente.

O perigo do dano ou risco ao resultado útil do processo ficou evidenciada pelo fato de que a circulação de mercadorias das Agravantes, nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do tributo, pode ser obstada com base na exigência de tributo inconstitucional, além do mais, a exigência indevida de tributo provoca verdadeiro prejuízo concorrencial às Agravantes, expondo-as à situação de verdadeira dificuldade frente aos seus pares.

Processado o feito, sobreveio a r. decisão agravada, que indeferiu o pedido liminar diante da decisão proferida pela Presidência deste Tribunal no Pedido de Suspensão de Liminar n. 0751242-13.2022.8.18.0000.

Concluiu o D. Juízo que a determinação do eminente Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça, no bojo Processo nº 0751242-13.2022.8.18.0000, quanto à suspensão da eficácia da decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, em manejo dos autos do Mandado de Segurança nº 0800331-70.2022.8.18.0140, deveria ser aplicada ao presente feito.

Com essas considerações requereu que:

a) Seja antecipada a pretensão recursal para que, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, se determine imediatamente ao Agravado:

(i) que se abstenha de exigir das Agravantes, suas matrizes ou filiais, além de eventuais outras que venham a ser abertas no futuro, o diferencial de alíquota de ICMS (“DIFAL”) devido em operações interestaduais destinadas a consumidor domiciliado neste Estado não contribuinte do imposto, até que seja publicada nova lei ordinária estadual instituindo a exigência do imposto, nos termos da Lei Complementar nº 190, respeitando a anterioridade nonagesimal e anual.

(ii) subsidiariamente, que se abstenha de exigir das Agravantes, suas matrizes ou filiais, além de eventuais outras que venham a ser abertas no futuro, o diferencial de alíquota de ICMS (“DIFAL”) devido em operações interestaduais destinadas a consumidor domiciliado neste Estado não contribuinte do imposto até o início do exercício financeiro de 2023.

 

b) Em qualquer dos casos, requer-se que referidos créditos tributários decorrentes da cobrança do DIFAL:

(i) não impeçam a emissão de certidão de regularidade fiscal em nome das Agravantes nem deem ensejo a atos de cobrança, ainda que indiretos (inscrição em dívida ativa, protesto da certidão de dívida ativa, ajuizamento de execução, averbação pré-executória etc.);

(ii) que não lhes seja imputada qualquer tipo de sanção política devido ao não recolhimento do tributo, em especial, o óbice ao transporte das mercadorias durante as remessas interestaduais destinadas a não contribuinte do imposto domiciliado neste Estado.

Na sequência, requer o provimento do presente agravo de instrumento, com a confirmação da tutela concedida e a reforma definitiva da r. decisão recorrida para o fim de, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, confirmar a determinação ao Agravado para:

(iii) que se abstenha de exigir das Agravantes, suas matrizes ou filiais, além de eventuais outras que venham a ser abertas no futuro, o diferencial de alíquota de ICMS (“DIFAL”) devido em operações interestaduais destinadas a consumidor domiciliado neste Estado não contribuinte do imposto, até que seja publicada nova lei ordinária estadual instituindo a exigência do imposto, nos termos da Lei Complementar nº 190, respeitando a anterioridade nonagesimal e anual.

(iv) subsidiariamente, que se abstenha de exigir das Agravantes, suas matrizes ou filiais, além de eventuais outras que venham a ser abertas no futuro, o diferencial de alíquota de ICMS (“DIFAL”) devido em operações interestaduais destinadas a consumidor domiciliado neste Estado não contribuinte do imposto até o início do exercício financeiro de 2023.

 

c) Em qualquer dos casos, requer-se que referidos créditos tributários decorrentes da cobrança do DIFAL;

(i) não impeçam a emissão de certidão de regularidade fiscal em nome das Agravantes nem deem ensejo a atos de cobrança, ainda que indiretos (inscrição em dívida ativa, protesto da certidão de dívida ativa, ajuizamento de execução, averbação pré-executória etc.);

(ii) que não lhes seja imputada qualquer tipo de sanção política devido ao não recolhimento do tributo, em especial, o óbice ao transporte das mercadorias durante as remessas interestaduais destinadas a não contribuinte do imposto domiciliado neste Estado.

Acosta aos autos documentos que entende pertinentes ao caso.

Em decisão acostada aos autos, Id Num. 7870578 - Pág. 1/6, foi indeferido o pedido de tutela antecipada recursal pleiteada, mantendo a decisão agravada e determinada a intimação pessoal da parte agravada, para, querendo, nos termos do art. 1019, inciso II, do CPC/2015, apresentasse, no prazo de 15 (quinze) dias, as contrarrazões a este recurso de Agravo de Instrumento.

As contrarrazões do Estado do Piauí foram apresentadas e acostadas aos autos, Id Num. 8124830 - Pág. 1/21, ocasião em que foi requerido que, acaso esta Corte entenda em avançar na análise colegiada do meritum, pugna-se pelo NÃO PROVIMENTO do Recurso de Agravo de Instrumento.

Remetidos os autos à Procuradoria-Geral de Justiça, a qual, deixou de oferecer parecer, por entender que no caso em tela não estar configurado qualquer interesse público previsto nas hipóteses do art. 178, do Código de Processo Civil, de modo a exigir a intervenção do Parquet.

Em decisão acostada aos autos, Id Num. 7870578 - Pág. 1/6, foi indeferido o pedido de tutela antecipada recursal pleiteada, mantendo a decisão agravada e determinada a Intimação pessoal da parte agravada para tomar ciência desta decisão e, para apresentar, querendo, as contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, conforme previsto no art. 1.019, II, do CPC/15.

As contrarrazões da parte agravada, Estado do Piauí, foram apresentadas e acostadas aos autos, Id Num. 8124830 - Pág. 1/21.

Instada a se manifestar a Procuradoria-Geral de Justiça deixou de exarar manifestação, sob a alegação de ausência de interesse público que justifique sua intervenção.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do presente Agravo de Instrumento, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie..

 

DAS PRELIMINARES

- Da impossibilidade de mandado de segurança contra lei em tese

Tem-se que quando o ato combatido do mandado de segurança produz efeitos concretos contra os interesses do impetrante, e não só na abstração da lei, não se aplica a Súmula 266 do STF.

A discussão assenta-se no inconformismo do agravante-impetrante ao recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí, uma vez que a LC 190/22, publicada em 05/01/2022, deve ser submetida ao princípio da anterioridade.

Não há falar-se em inadequação da via eleita do mandado de segurança, quando a irresignação do impetrante ultrapassa a parte abstrata da norma, produzindo assim efeitos concretos contra seu interesse, o que vem a justificar a inaplicação da súmula 266 do Supremo Tribunal Federal.

Por esses motivos rejeito a presente preliminar.

 

- Da ausência de prova pré-constituída

A ação mandamental é o mecanismo judicial cabível para o enfrentamento de ato ou omissão de autoridade, que, ao ferir direito líquido e certo, gere prejuízo para o administrado.

In casu, a impugnação à exigência fiscal perpetrada pelas autoridades, apontada como ilegítima, torna admissível o manejo da presente ação.

A exposição contida na inicial e a documentação juntada aos autos dispensa a produção de outras provas e demonstra que o deslinde da causa pode ser alcançado por decisão proferida em mandado de segurança.

O agravante demonstrou através das notas fiscais as informações necessárias para identificar as operações praticadas pelo contribuinte e cujo recolhimento do tributo é compulsoriamente exigido pelas autoridades fiscais, visto que a cobrança de tributo é ato administrativo vinculado.

Não há que se cogitar, portanto, de ausência de prova pré-constituída no presente caso, devendo ser ressaltado que a fiscalização identifica o tipo de transação quando da entrada da mercadoria no território piauiense, tanto que efetivou cobrança do imposto, aplicando a norma hostilizada.

O mandado de segurança constitui instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória

Com essas considerações, rejeito a prefacial.

 

DO MÉRITO

Antes de adentrar ao cerne do presente recurso, convém ressaltar que o agravo de instrumento é um recurso secundum eventum litis, devendo, por isso, limitar-se ao acerto ou desacerto do que foi decidido pelo julgador singular, sob pena de supressão de um grau de jurisdição.

Neste sentido, é a lição do mestre Humberto Theodoro Júnior:

 

(...) A matéria transferida ao exame do Tribunal é unicamente a versada no decisório recorrido. Não cabe a instância superior, a pretexto de julgamento do agravo, apreciar ou rever outros termos ou atos do processo. (...)”(In Recursos, Direito Processual, vol. II, Rio de Janeiro, Aide, 1991, pág. 22)

 

Destarte, qualquer incursão sobre o mérito da causa, aqui em sede de agravo de instrumento, traduz-se em verdadeira e inadvertida ampliação do alcance de seus efeitos ou de sua natureza jurídica, dando-lhe matiz de recurso com destino eminentemente devolutivo de toda a matéria deduzida em juízo, o que não se admite.

Pois bem.

Alegando inidoneidade na fundamentação da decisão de 1ª instância, o agravante reforça a tese de ser ilegal o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022, pois a cobrança somente seria possível a partir de janeiro de 2023, em respeito à anterioridade anual e nonagesimal, que devem ser observadas conjuntamente, nos termos do art. 150, III, “b” e “c”, CF/88, prevista no art. 3º da LC nº 190/2022.

A celeuma, portanto, resume-se em aferir se a decisão que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário observou, ou não, os requisitos autorizadores previstos em lei.

Após análise da tese ventilada, conclui-se que não se faz presente o fumus boni iuris para amparar um provimento liminar em sede de mandado de segurança. Segundo a Constituição Federal, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em duas situações: criação de tributo e aumento de tributo.

Além das situações previstas na CF/88, o Supremo Tribunal Federal também entende que a revogação de benefício fiscal deve respeitar os princípios da anterioridade geral e nonagesimal (STF - RE: 1279460 RS 5014156-45.2018.4.04.7107).

In casu, a Lei Estadual nº 7.706/21, que alterou a Lei Estadual nº 4.257/89, e dispõe sobre o ICMS, foi publicada em 23 de dezembro de 2021. Portanto, observado o princípio da anterioridade, a referida lei entrou em vigor a partir de 1º de janeiro de 2022.

A fim de regulamentar a matéria já disciplinada pela Lei nº 7.706/2021, editou-se a Lei Complementar nº 190/22, publicada em 05.01.2022, dispondo acerca da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A Lei Complementar nº 190/2022 não criou nem majorou tributo, somente regulamentou o que o excelso Supremo Tribunal Federal determinou no Tema 1093 sobre o ICMS devido em relação às operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidor final. Ressalte-se, ainda, que o DIFAL foi previsto pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que procedeu à alteração do inciso VII, §2º, do artigo 155, da Constituição da República, passando a vigorar com a seguinte redação:

 

“Art. 155 (...)

§ 2º (...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;"

 

Em suma, o DIFAL regulamentado pela LC nº 190/2022 não é o caso de criação ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de majoração de tributo, muito menos de revogação de algum benefício fiscal.

Nesse sentido, destaco decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, relatada pelo Ministro Alexandre de Moraes, nos autos da ADI 7066/DF:

 

“A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.”

 

Assim, como a Lei Complementar nº 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação às regras das anterioridades anual e nonagesimal.

Por oportuno, mais uma vez registro a posição adotada pela Suprema Corte nos autos da ADI supramencionada:

 

"O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria."

 

Ademais, o eminente Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça entendeu por bem, no bojo da Suspensão de Segurança nº 0751242- 13.2022.8.18.0000, determinar a suspensão de liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão, in verbis:

 

“Saliente-se, por oportuno, que o prejuízo econômico não seria limitado à arrecadação tributária, mas atingiria severamente o comércio local, haja vista sua possível submissão a uma concorrência desleal em decorrência das divergências da incidência de imposto.

Por essas razões, percebe-se que estou cristalinamente demonstrada a grave lesão à ordem e à economia pública, devendo, portanto, ser suspensa a eficácia da decisão, sob pena de causar embaraço desproporcional ao exercício estável da atividade administrativa.

O potencial efeito multiplicador resta evidente no caso concreto, mormente quando se observa que a Secretaria de Fazenda vem recebendo uma média diária de 30 mandados oriundos de ações judiciais sobre a mesma temática (vide doc. de id. 6326820), motivo pelo qual, desde já, torna-se necessário o deferimento de extensão de efeitos suspensivos para outras liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão, providência que visa assegurar a segurança jurídica e unidade judiciária.

Registre-se, por fim, que o entendimento ora esposado não é um posicionamento isolado do presente julgador, mas vem sendo corroborado pelos demais Tribunais pátrios, conforme se observa das decisões de id. 6326819, 6326818, 6352463 e 6352464.

Diante do exposto, com fundamento no art. 4º da Lei nº 8.437/92 e por vislumbrar risco de grave lesão à ordem pública e econômica, defiro o presente pedido para suspender a eficácia da decisão liminar até o trânsito em julgado. Ainda, defiro o pedido de extensão dos efeitos para suspender liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão”.

 

Destarte, nos estritos limites da cognição própria à fase em que se encontra o presente feito, tem-se por ausente a demonstração de plausibilidade do direito suscitado pelo impetrante-agravante, razão pela qual impõe-se a manutenção da decisão proferida pelo Juízo a quo.

 

Dispositivo

À conta de tais fundamentos, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do agravo de instrumento, ratificando-se a decisão acostada aos autos, Id Num. 7870578 - Pág. 1/6, que indeferiu o pedido de tutela antecipada recursal pleiteada, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes e Exmo. Sr. Dr. Almir Abib Tajra - Juiz Convocado/ Portaria (Presidência) nº 290/2023. Ausência justificada: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão, Procuradora de Justiça. 

O referido é verdade; dou fé.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator