EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO PARCIALMENTE - JULGAMENTO COLEGIADO - SENTENÇA REFORMADA PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL PELA DEFESA DO RECORRIDO - DEVOLUÇÃO DO FEITO AO RELATOR PARA EVENTUAL RETRATAÇÃO – AFASTADA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO - FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA – APLICABILIDADE DA TESE FIRMADA PELO STJ EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS [TEMA N°1.139] - REDIMENSIONAMENTO DA PENA - OBSERVÂNCIA AOS PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES - REFORMA PARCIAL DO ACÓRDÃO RECORRIDO - REMESSA DOS AUTOS À VICE-PRESIDÊNCIA PARA OS DEVIDOS FINS. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0714654-12.2019.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 20/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 REEXAME DE ACÓRDÃO em Apelação Criminal nº0714654-12.2019.8.18.0000 (Buriti dos Lopes / Vara Única)

Processo de origem nº 0000374-79.2018.8.18.0043

Apelante: Ministério Público do Estado do Piauí

Apelado: Gilmar Alves Pires

Defensora Pública: Norma Brandão Lavenère Machado Dantas

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO PARCIALMENTE - JULGAMENTO COLEGIADO - SENTENÇA REFORMADA PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL PELA DEFESA DO RECORRIDO - DEVOLUÇÃO DO FEITO AO RELATOR PARA EVENTUAL RETRATAÇÃO – AFASTADA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO - FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA – APLICABILIDADE DA TESE FIRMADA PELO STJ EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS [TEMA N°1.139] - REDIMENSIONAMENTO DA PENA - observância aos precedentes dos tribunais superiores - REFORMA PARCIAL DO ACÓRDÃO RECORRIDO - REMESSA DOS AUTOS À VICE-PRESIDÊNCIA PARA OS DEVIDOS FINS.

 ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em juízo de retratação, pela reforma do Acórdão recorrido, com o fim tão somente de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, do Código Penal (tráfico privilegiado) e redimensionar a pena imposta ao apelado/recorrido para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, e SUBSTITUIR a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviço à comunidade ou à entidade pública, e multa de 10 (dez) dias-multa, mantendo-se o julgado nos demais termos. Após os trâmites legais, determinam-se o retorno dos autos à Vice-Presidência deste Tribunal, para as providências cabíveis.

 RELATÓRIO

  

Trata-se de REEXAME DE ACÓRDÃO proferido em APELAÇÃO CRIMINAL nº 0714654-12.2019.8.18.0000 (Id. 4719082), interposta em face de sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Buriti dos Lopes/PI (id. 968375), que condenou Gilmar Alves Pires à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por uma restritiva de direito, na modalidade de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a ser definida em audiência admonitória, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas).

Conforme se verifica dos autos, na sessão do Plenário Virtual realizada no período de 06 a 17 de agosto de 2021, esta Colenda 1ª Câmara Especializada Criminal decidiu, à unânimidade, em conhecer do presente recurso e DAR PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena imposta ao apelante Gilmar Alves Pires para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Posteriormente, a Defensoria Pública Estadual opôs Embargos de Declaração, os quais foram rejeitados, mantendo-se o Acórdão vergastado (Id. 7309826 – pag. 1/8). Ato contínuo, interpôs Recurso Especial, aduzindo, em síntese, violação ao art. 33, §4º, da Lei n°11.343/2006, em virtude do afastamento do tráfico privilegiado pelo acórdão recorrido.

O Ministério Público do Estado do Piauí apresentou contrarrazões, pugnando pela inadmissibilidade do recurso, em face da observância dos requisitos legais e, alternativamente, pelo desprovimento, mantendo-se o acórdão recorrido.

Ato contínuo, a Vice-Presidência admitiu o recurso e determinou o retorno dos autos a esta relatoria para reexame da matéria, a fim de se aferir eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II, do CPC (Id.8976861).

É o relatório.

 

VOTO

 

Conforme relatado, trata-se de Reexame de Acórdão proferido na APELAÇÃO CÍVEL nº0714654-12.2019.8.18.0000, a fim de se aferir eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II, do CPC, em face de aparente divergência com o entendimento firmado pelo STF e STJ.

A Defensoria Pública interpôs Recurso Especial, aduzindo, dentre outros pontos, violação ao art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em virtude do afastamento do tráfico privilegiado no acórdão recorrido.

Após apresentação das contrarrazões e admissão do recurso, sobreveio decisão da Vice-Presidência desta Corte determinando a remessa dos autos a esta Relatoria, com o fim de proceder ao reexame da matéria.

Eminentes pares, analisando detidamente os autos, impõe-se reformar parcialmente o julgado, pelos motivos que passo a expor.

Ab initio, cumpre delimitar a matéria debatida no Acórdão recorrido, qual seja, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº11.343/2006.

Consoante acima relatado, esta Colenda 1ª Câmara Especializada Criminal decidiu, à unânimidade, em conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial, com o fim de "redimensionar a pena imposta ao apelante Gilmar Alves Pires para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior".

A Recorrente/Defensoria Pública aduz que “o respeitável acórdão de forma equivocada afastou a causa de diminuição de pena aplicada pelo Juiz “a quo”, com base em fundamento insustentável, indo de encontro com entendimento do STF e STJ, haja vista que afastou tal benesse com base em processos em andamento”.

Partindo de tais considerações, convém aferir eventual retratação do julgado.

 

Consta do Acórdão recorrido a seguinte fundamentação para reformar a sentença:

 

“(…)

DA TERCEIRA FASE. Nesta última fase, verifica-se que a magistrada a quo reconheceu a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob o argumento de que o apelante é primário, possuidor de bons antecedentes e não existe prova de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, aplicando o patamar máximo de 2/3 (dois terços), para fixar a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.

Todavia, apesar da pequena quantidade de droga apreendida (0,5g de cocaína e 15,7g de maconha), consta dos autos Certidão (id. 968375) dando conta de que o apelante responde a dois processos (0002638-76.2016.8.18.0031 e 0000570-20.2016.8.18.0043) por crimes de tráfico de drogas e outros 3 (três) processos por delitos distintos, demonstrando, portanto, que se dedica às atividades criminosas.

Desse modo, o apelante não faz jus a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que não preenche um dos requisitos objetivos do tipo. Assim, redimensiono a pena, fixando-a, em definitivo, em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa. Posto isso, CONHEÇO do presente recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a pena imposta ao apelante Gilmar Alves Pires para 5 (cinco) anos de reclusão , em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

(…)”.

 

No caso dos autos, observa-se que as alegações trazidas no recurso interposto pela Defensoria Pública mostram-se aptas a modificar o entendimento adotado no Acórdão, que se serviu de fundamentação inidônea para afastar a minorante do tráfico privilegiado, consistente no simples fato de o apelante responder "a dois processos criminais (0002638-76.2016.8.18.0031 e 0000570-20.2016.8.18.0043) por crimes de tráfico de drogas e outros 3 (três) processos por delitos distintos, demonstrando, portanto, que se dedica às atividades criminosas".

Cumpre registrar que a Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que, "na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado ou inquéritos policiais em andamento não podem justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" (RE 591.054, Tema n. 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015).

A referida matéria, inclusive, foi pacificada pela Corte Superior de Justiça, quando do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.139), ocasião em que a Terceira Seção firmou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" [Tema n°1.139].

A propósito, colaciono julgados recentes da Corte Superior de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMOU, DE FORMA CONCRETA E INDIVIDUALIZADA, O FUNDAMENTO DECLINADO NA DECISÃO DE INADMISSÃO DO APELO NOBRE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADES FLAGRANTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO COMPROVADA. PENA REDIMENSIONADA. CABÍVEL O REGIME ABERTO, BEM COMO A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Não houve concreta impugnação ao fundamento declinado pela Corte de origem para inadmitir o recurso especial. Incidência da Súmula n. 182/STJ mantida.

2. Verificada a existência de ilegalidades evidentes, aptas a serem corrigidas por meio da concessão de habeas corpus, de ofício.

3. A quantidade e a natureza da substância ilícita apreendida não demonstram reprovabilidade superior àquela inerente ao delito de tráfico de drogas e, portanto, não justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

4. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos.

5. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima, redimensionando a pena imposta ao Agravante nos patamares constantes deste voto.

(AgRg no AREsp n. 2.180.610/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.

CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO PERMITE AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º, C.C. O ART. 59, TODOS DO CÓDIGO PENAL. CABÍVEL O REGIME ABERTO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si só, o afastamento da referida minorante ou a modulação da fração de diminuição, nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.887.511/SP, Rel.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA.

2. A existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas. Ademais, não foram indicadas outras situações impeditivas da referida causa de diminuição da pena.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 595.480/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 01/12/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DA DROGA.

CONDENAÇÃO NÃO GERADORA DE MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES.

ILEGALIDADE.

1. Não obstante a natureza danosa da maioria dos estupefacientes, entende esta Corte Superior que a quantidade não expressiva da droga apreendida não impede a aplicação do redutor privilegiado do tráfico.

2. A existência de ação penal em curso, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo ressaltado o Tribunal de origem a primariedade e bons antecedentes do paciente.

3. Agravo regimental improvido

(AgInt no HC 663.441/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (STJ, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

 

 

Assim, tratando-se de precedente judicial firmado em sede de recursos repetitivos, o qual possui efeito vinculante, impõe-se aplicar o entendimento da Corte Superior de Justiça, com o fim de reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, em favor do apelado.

No que se refere ao patamar de exasperação da pena, a jurisprudência pátria vem se posicionando no sentido de que o julgador deve aplicar a minorante dentro dos graus balizadores estipulados no mencionado dispositivo legal, levando em consideração os elementos concretos acostados aos autos, com preponderância da natureza, diversidade e quantidade dos entorpecentes apreendidos, conforme dispõe o art. 42 da citada lei, em observância aos fins da reprimenda e aos princípios da discricionariedade vinculada e individualização da pena¹.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona o doutrinador Renato Brasileiro de Lima:

 

(…)

Como se percebe, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, passível de aplicação apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1º, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos):

a) acusado primário (…)

b) bons antecedentes (…)

c) não dedicação a atividades criminosas (…)

d) não integração de organização criminosa (…)

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente –, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 4ª edição – Revista, Ampliada e Atualizada, 2016, Editora JusPodivm, págs. 756/761)

 

 

Diante disso, considerando a pequena quantidade da droga apreendida, ausência de circunstâncias judiciais e a inexistência de prova de que o recorrido/apelado se dedica a atividades criminosas, impõe-se a redução da pena no grau máximo (2/3).

Forte nessas razões, impõe-se o redimensionamento da pena imposta ao apelado Gilmar Alves Pires para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, ao tempo em que reduzo a sanção pecuniária para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em atenção ao princípio da proporcionalidade.

Por fim, em obediência ao art. 44, §2º, 2ª parte,² do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, qual seja, prestação de serviço à comunidade ou à entidade pública, como forma de reintegração do sentenciado à sociedade e de promover a compreensão do caráter ilícito de sua conduta, ficando a implementação de tal pena a cargo do Juízo da execução penal, e sanção pecuniária de 10 (dez) dias-multa.

Portanto, impõe-se a reforma parcial do julgado, em plena observância ao entendimento firmado pelo STF e STJ.

 

4. Do dispositivo.

 

Diante do exposto, em juízo de retratação, voto pela reforma do Acórdão recorrido, com o fim tão somente de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, do Código Penal (tráfico privilegiado) e redimensionar a pena imposta ao apelado/recorrido para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, ao tempo em que SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviço à comunidade ou à entidade pública, e multa de 10 (dez) dias-multa, mantendo-se o julgado nos demais termos.

Após os trâmites legais, determino o retorno dos autos à Vice-Presidência deste Tribunal, para as providências cabíveis.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em juízo de retratação, pela reforma do Acórdão recorrido, com o fim tão somente de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, do Código Penal (tráfico privilegiado) e redimensionar a pena imposta ao apelado/recorrido para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, e SUBSTITUIR a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviço à comunidade ou à entidade pública, e multa de 10 (dez) dias-multa, mantendo-se o julgado nos demais termos. Após os trâmites legais, determinam-se o retorno dos autos à Vice-Presidência deste Tribunal, para as providências cabíveis.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 10 a 17 de abril de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator –

1HC 386.049/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017

2Art. 44, §2° - Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.