EMENTA: PROCESSUAL PENAL E PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §§ 1º, 2° E 4º, I, DO CÓDIGO PENAL) – REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA – 1º APELANTE – CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – FRAÇÃO PROPORCIONAL – MANUTENÇÃO DO PATAMAR ADOTADO NA ORIGEM – 2ª APELANTE – CRIME DE FURTO QUALIFICADO - AFASTAMENTO DA VETORIAL DA CONDUTA SOCIAL – ACOLHIMENTO – FUNDAMENTAÇÃO FÁTICO-JURÍDICA INIDÔNEA E INSUFICIENTE (SUMULA N°444 DO STJ) – EMBRIAGUEZ PREORDENADA – NÃO CONFIGURADA – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE – RECONHECIDA MINORANTE DA CONFISSÃO – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (TESE COMUM) – PRECEDENTE DO STJ - TEMA N°1.087 FIRMADO EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.890.981/SP) – EFEITO VINCULANTE – VIABILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DE CADA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL (SÚMULA Nº 231 STJ) - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Cumpre ao magistrado apresentar fundamentos, ainda que de forma sucinta e objetiva, para desvalorar as circunstâncias e então exasperar a pena-base; 2 – (1º apelante) In casu, a valoração negativa das circunstâncias judiciais, em relação ao crime de falsidade ideológica, deu-se com base em elementos concretos dos autos não implica em ilegalidade, impondo-se a manutenção da pena aplicada na origem quanto ao primeiro apelante. Precedentes; 3 – Como é cediço, na primeira fase da dosimetria, o réu não possui direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque se exige das instâncias ordinárias tão somente fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena, o que não se verificou no caso dos autos; 4 - (2ª apelante) Acolhimento do pleito recursal de redimensionamento da pena (crime de furto qualificado), mediante decote da conduta social, tendo em vista que consta na sentença fundamentação fático-jurídica inidônea e insuficiente. Além disso, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Inteligência da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça; 5 – Na segunda fase, não resultou demonstrado o estado de embriaguez preordenada, pois a apelante não se colocou anteriormente dessa forma para a prática do crime, impondo-se afastar a agravante reconhecida na origem; 6 – Na última fase, a causa de aumento prevista no §1º do art. 155 do Código Penal não incide no crime de furto qualificado (§ 4º), impondo-se o afastamento da majorante do período noturno aplicada nas penas impostas aos apelantes (REsp n. 1.890.981/SP - Tema n°1.087 - STJ); 7 – Redimensionamento das penas no mínimo legal (2 anos), em plena observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. Por consequência, a sanção pecuniária deve ser redimensionada ao patamar de 10 (dez) dias-multa, em estrita proporcionalidade às reprimendas impostas aos apelantes; 8 - Em obediência ao art. 44, § 2º, 2ª parte, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, qual seja, prestação de serviço à comunidade ou à entidade pública, e multa; 9 – Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800456-02.2021.8.18.0034 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal nº 0800456-02.2021.8.18.0034 (Água Branca / Vara Única)

Processo de origem nº 0800456-02.2021.8.18.0034

Apelantes: Dalila Rios Cardoso e Dídimo de Sousa Mauro Filho

Def. Público: Gerson Henrique Silva Sousa

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PROCESSUAL PENAL E PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §§ 1º, 2° E 4º, I, DO CÓDIGO PENAL) – REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA – 1º APELANTE – CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – FRAÇÃO PROPORCIONAL – MANUTENÇÃO DO PATAMAR ADOTADO NA ORIGEM – 2ª APELANTE – CRIME DE FURTO QUALIFICADO - AFASTAMENTO DA VETORIAL DA CONDUTA SOCIAL – ACOLHIMENTO – FUNDAMENTAÇÃO FÁTICO-JURÍDICA INIDÔNEA E INSUFICIENTE (SUMULA N°444 DO STJ) – EMBRIAGUEZ PREORDENADA – NÃO CONFIGURADA – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE – RECONHECIDA MINORANTE DA CONFISSÃO – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (TESE COMUM) – PRECEDENTE DO STJ - TEMA N°1.087 FIRMADO EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.890.981/SP) – EFEITO VINCULANTE – VIABILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DE CADA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL (SÚMULA Nº 231 STJ) - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Cumpre ao magistrado apresentar fundamentos, ainda que de forma sucinta e objetiva, para desvalorar as circunstâncias e então exasperar a pena-base;

2 – (1º apelante) In casu, a valoração negativa das circunstâncias judiciais, em relação ao crime de falsidade ideológica, deu-se com base em elementos concretos dos autos não implica em ilegalidade, impondo-se a manutenção da pena aplicada na origem quanto ao primeiro apelante. Precedentes;

3 – Como é cediço, na primeira fase da dosimetria, o réu não possui direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque se exige das instâncias ordinárias tão somente fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena, o que não se verificou no caso dos autos;

4 - (2ª apelante) Acolhimento do pleito recursal de redimensionamento da pena (crime de furto qualificado), mediante decote da conduta social, tendo em vista que consta na sentença fundamentação fático-jurídica inidônea e insuficiente. Além disso, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Inteligência da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça;

5 – Na segunda fase, não resultou demonstrado o estado de embriaguez preordenada, pois a apelante não se colocou anteriormente dessa forma para a prática do crime, impondo-se afastar a agravante reconhecida na origem;

6 – Na última fase, a causa de aumento prevista no §1º do art. 155 do Código Penal não incide no crime de furto qualificado (§ 4º), impondo-se o afastamento da majorante do período noturno aplicada nas penas impostas aos apelantes (REsp n. 1.890.981/SP - Tema n°1.087 - STJ);

7 – Redimensionamento das penas no mínimo legal (2 anos), em plena observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. Por consequência, a sanção pecuniária deve ser redimensionada ao patamar de 10 (dez) dias-multa, em estrita proporcionalidade às reprimendas impostas aos apelantes;

8 - Em obediência ao art. 44, § 2º, 2ª parte, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, qual seja, prestação de serviço à comunidade ou à entidade pública, e multa;

9 – Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em  CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim tão somente de redimensionar as penas impostas aos apelantes Dídimo de Sousa Mauro Filho e Dalila Rios Cardoso, quanto à prática do crime de furto qualificado, para 2 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, ao tempo em que SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviço à comunidade ou à entidade pública, a ser implementada pelo Juízo da execução penal, e multa de 10 (dez) dias-multa,  mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial consonância com o Ministério Público Superior.

 RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Dalila Rios Cardoso (1ª recorrente) e Dídimo de Sousa Mauro Filho (2º recorrente), contra sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Água Branca/PI (em 07/01/22 - id. 8016044) que condenou a primeira à pena de 3 (três) anos, 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 39 (trinta e nove) dias-multa, concedendo-lhe o benefício de recorrer em liberdade, e o segundo à pena de 3 (três) anos e 12 (doze) dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 34 (trinta e quatro) dias-multa, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade, ambos pela prática do crime tipificado no art. 155, § 1°, § 2º, e § 4º, I, do Código Penal (furto qualificado), consoante narrativa fática extraída da denúncia (id. 8015987) a saber:

 

(…)

Constam nos autos do inquérito policial que, no dia 25 de maio de 2021, por volta das 22:00hs os denunciados DALILA RIOS CARDOSO e FRANCISCO ALVES DE SOUSA (Dídimo) subtraíram, mediante rompimento de obstáculo, em concurso de pessoas, objetos de propriedade da vítima FÁTIMA MARIA DA SILVA SOUSA, na residência desta, localizada na Rua Ribeiro Gonçalves, nº 54, Centro, nesta cidade.

Consoante o relatório policial, após realizarem o furto, os denunciados colocaram os objetos em uma trouxa e saíram da casa. Horas depois, a denunciada vendeu alguns dos objetos furtados para a Sra. Conceição de Maria Rodrigues. Conforme o apurado, na data e horários mencionados acima, a equipe da Polícia Militar foi informada acerca da prática de crime de furto numa residência no endereço supra citado, residência esta não habitada.

Em ato contínuo, os policiais militares realizaram diligências no sentido de apurar o fato. Com informações de populares, chegou-se a identificação da pessoa de Dalila como sendo uma das autoras do delito.

Em seguida, a denunciada foi encontrada pelos policiais militares acompanhada do Sr. Francisco Alves de Sousa na BR-343, tendo sido abordados e conduzidos à Delegacia de Polícia.

No momento da realização da prisão em flagrante, a denunciada DALILA confessou a prática do ilícito e relatou que vendera os objetos furtados para a Sra. Conceição de Maria Rodrigues. Oportunidade em que os policiais militares foram ao local apontado e apreenderam os objetos. (…) Resta clarividente a prática de furto qualificado pelos denunciados, visto a materialidade e autoria estarem devidamente comprovadas pelos elementos informativos carreados no caderno investigativo, notadamente os depoimentos testemunhais, exame pericial no local dos fatos com anexos fotográficos, auto de apreensão e apresentação, bem como a confissão da denunciada DALILA.

Depreende-se, portanto, que, consciente e voluntariamente o denunciado levou a erro as autoridades policial e judicial, quando intitulou-se FRANCISCO ALVES DE SOUSA.

Conforme determinado pelo juízo, feitas as diligências, a autoridade policial oficiou ao Instituto de Identificação para fins de averiguar a verdadeira identidade do denunciado que encontra-se preso preventivamente na Penitenciária Irmão Guido.

Resta claro, à vista dos fatos acima narrados, que o denunciado praticou, em concurso material, os crimes tipificados nos arts. 155, § 1º, § 4º, I e IV (Furto qualificado) e art. 307 (FALSA IDENTIDADE), ambos do Código Penal Brasileiro.

No que se refere à denunciada DALILA, esta encontra-se incursa nas sanções do art. 155, § 1º, § 4º, I e IV, do Código Penal.

(…)

 

Recebida a denúncia (id. 8015989 – em 08/07/2019) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pugna, em sede de razões recursais (id. 8016132), pela reforma da dosimetria da pena, com o fim de (i) afastar, para ambos os apelantes, a majorante do repouso noturno quanto ao delito de furto qualificado pelo concurso de pessoas, em obediência à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Em relação ao primeiro apelante, requer (ii) o afastamento das circunstâncias judiciais valoradas negativamente para o delito de falsa identidade (art. 307 do Código Penal) e, caso mantidas, sejam aplicadas em patamar proporcional, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com base no art. 44 do CP.

No tocante à segunda apelante, pleiteia (iii) o afastamento da circunstância judicial da conduta social e, alternativamente, requer seja o quantum da pena corrigido para aumentar em 1/6 a pena-base, e (iv) a exclusão da agravante de embriaguez preordenada, “uma vez que, além de o magistrado sentenciante não ter fundamentado sua decisão, a apelante não usou drogas com a finalidade cometer o furto”, com a consequente fixação do regime aberto.

O Parquet Estadual pugna, em sede de contrarrazões (id.8016135), pelo conhecimento e parcial provimento do recurso no que diz respeito ao “recorte da majorante do repouso noturno, mantendo-se nos demais termos do édito condenatório”.

Por fim, o Ministério Público Superior (id. 8217203) opina “pelo provimento parcial: do primeiro, no que diz respeito ao redimensionamento da pena-base, à exclusão da agravante de embriaguez preordenada e à exclusão da majorante de repouso noturno; do segundo, no que diz respeito à exclusão da majorante de repouso noturno”.

Feito revisado (ID nº 10630978).

É o relatório.

 VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Como relatado, o recurso visa, em síntese, (i) a exclusão da majorante do repouso noturno para ambos os apelantes e, em relação ao primeiro, a defesa pleiteia (ii) o afastamento das vetoriais valoradas negativamente para o delito de falsa identidade (art. 307 do Código Penal) e sua aplicação em patamar proporcional, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com base no art. 44 do CP.

No tocante à segunda apelante, a defesa requer (iii) o afastamento da circunstância judicial da conduta social e, alternativamente, seja o quantum da pena corrigido para aumentar em 1/6 a pena-base, e (iv) a exclusão da agravante de embriaguez preordenada, com a consequente fixação do regime aberto.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

1 - DA DOSIMETRIA DA PENA DO PRIMEIRO APELANTE QUANTO AO CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA.

 

A defesa pleiteia a reforma da dosimetria da pena do primeiro apelante, devendo, para tanto, serem afastadas as circunstâncias judiciais desvaloradas na origem.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

Merece destaque, também, trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais desvaloradas e fixa a pena (id.8016044):

 

(…)

a) Do condenado FRANCISCO ALVES DE SOUSA/DÍDIMO DE SOUSA MAURO FILHO:

(…) a.2) DO CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA

Culpabilidade - É o juízo de reprovabilidade ou censura que recai sobre o réu à luz da infração cometida. Ressalto que em relação a este crime deve ser considerada elevada a culpabilidade do acusado, pois a sua conduta foi destinada à autoridade policial, o que gerou a distribuição de inquérito penal em nome de outrem, conduta que merece maior reprovabilidade.

Antecedentes - Trata-se da vida pregressa do agente em matéria criminal, especificamente as condenações com trânsito em julgado não valoradas como reincidência (Súmulas 241 e 444 do STJ). Na espécie, entendo que os antecedentes não são negativos.

Conduta social - É o papel desempenhado pelo agente nos contextos da família, da vizinhança, do trabalho, da comunidade em geral. Em relação à situação em concreto, entendo que também não há circunstâncias que mereçam ser valorada negativamente.

Motivos do crime - São as razões que levaram à ação criminosa. Quanto ao presente feito, acredito que os precedentes determinantes do crime não permitem a exasperação ou diminuição da pena-base.

Circunstâncias do crime - São questões residuais do delito, ou seja, não integrantes da estrutura do tipo. Os autos em apreço trazem elementos que recomendam o reconhecimento das circunstâncias do crime como ensejadores da elevação da pena-base. Registro, aqui, que a circunstância deve ser valorada de forma negativa, vez que o acusado utilizou do fato para tentar não ser processado criminalmente.

Comportamento da vítima - É a postura adotada pela pessoa ofendida em sua possível relação com a deflagração da conduta criminosa. Esta circunstância não merece valoração específica nesta oportunidade.

Personalidade - Reflete a análise do meio e das condições o agente se formou e vive, pois o bem-nascido que tende ao crime deve ser mais severamente apenado do que o miserável que tenha praticado uma infração penal para garantir sua sobrevivência (Nucci). Ressalte-se que a análise do magistrado é vulgar, não atrelada aos parâmetros técnicos normalmente utilizados por psicólogos ou outros peritos da área, de modo que nenhuma ilegalidade há em apreciar esta circunstância nesta oportunidade (STF, RHC 116.011/DF, 2ª T, 6.11.2013; STJ, HC 278.514/MS, 5ª T, 11.2.2014). Em referência aos autos, entendo que não é possível concluir que o(a) agente ostenta caracteres negativos que permitem a condução da pena-base em direção ao máximo legal.

Consequências do crime - São o mal trazido pelo crime além daquele naturalmente decorrente da infração penal. Neste caso, acredito que não há sérias consequências do delito para a elevação da pena-base.

Isto posto, verifico que 02 circunstâncias foram consideradas negativas e 05 positivas. Verifico que o intervalo entre a pena máxima que é 01 (um) ano e a pena mínima de 03 (três) meses consubstanciam 09 meses. Se dividirmos os 09 meses pelas 8 circunstâncias do art 59 do CP chegamos a um aumento de 1 mês e 4 dias para cada circunstância negativa. Sendo 02 as negativas e partindo da pena mínima de 03 meses, devemos acrescer 02 meses e 08 dias, chegando a uma pena base de 05 meses e 8 dias de detenção.

(…)

 

DA PRIMEIRA FASE. Como é cediço, ao individualizar a pena, o julgador deve examinar de forma cautelosa os elementos referentes ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma fundamentada, uma reprimenda justa, proporcional, que seja suficiente para a reprovação do delito.

Dessa feita, ao considerar quaisquer das circunstâncias judiciais desfavoráveis, o magistrado deverá expor suas razões de forma motivada, consoante prescreve o art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Como visto, foram valoradas negativamente 2 (duas) circunstâncias judiciais para o crime de falsidade ideológica, o que levou à fixação da pena-base em 5 (cinco) meses e 8 (oito) dias de detenção.

Analisando detidamente o trecho acima mencionado, constata-se que agiu com acerto o sentenciante ao desvalorar as vetoriais da culpabilidade e das circunstâncias do delito, uma vez que foram devidamente justificadas com base nos elementos extraídos dos autos.

(DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE). Por fim, a defesa pleiteia ainda a reforma da sentença, com o fim de aplicar na primeira fase da dosimetria da pena a fração de 2/6 (dois sextos) para a circunstância judicial valorada negativamente.

Contudo, não lhe assiste razão, senão vejamos.

Como é cediço, na primeira fase da dosimetria, o réu não possui direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque se exige das instâncias ordinárias tão somente fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente:

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. PRESCRIÇÃO NÃO CONSUMADA. INTERRUPÇÃO PELO ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA CONDENAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA 7/STJ. VALORAÇÃO DE DOCUMENTOS COLHIDOS NA FASE EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE SUBMETIDOS AO CONTRADITÓRIO. OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL NA PRIMEIRA FASE. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU À APLICAÇÃO DE UM CRITÉRIO MATEMÁTICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

5. Na primeira fase da dosimetria da pena, não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica de exasperação para cada circunstância judicial desfavorável, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1951442/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021).

 

Na hipótese, o parâmetro utilizado pelo sentenciante mostra-se adequado e proporcional, pois elevou a pena base em 5 (cinco) meses e 8 (oito) dias de detenção, considerando 1 (um) mês e 4 (quatro) dias para cada circunstância negativa.

Portanto, a adoção da fração de 1/6 (um sexto), calculada entre o intervalo dos limites mínimo e máximo da pena abstratamente cominada ao crime, encontra respaldo na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

NA FASE INTERMEDIÁRIA. Nesse ponto, não houve questionamento por parte da defesa, até porque foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea.

Apesar disso, impõe-se manter a pena em definitivo em 03 (três) meses de detenção para o crime de falsidade ideológica, porquanto aplicada no mínimo legal (Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça), e ao pagamento de 04 (quatro) dias-multa, nos exatos termos da sentença.

 

2 - DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA DA SEGUNDA APELANTE QUANTO AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO.

 

DA PRIMEIRA FASE. Em relação à 2ª apelante, a defesa requer seja afastada a conduta social na aplicação da pena-base, sob o argumento da ausência de fundamentação para sua desvaloração.

Destaque-se, por oportuno, trecho da sentença que fixou a pena-base:

 

(...)

Conduta social - É o papel desempenhado pelo agente nos contextos da família, da vizinhança, do trabalho, da comunidade em geral. Em relação à situação em concreto, entendo há circunstâncias que mereçam ser valorada negativamente. Após, ser presa em flagrante por esta demanda e, ante ausência de antecedentes negativos, a condenada cometeu os fatos descritos na ação penal 0800492-44.2021.8.18.0034 e, por tal processo, encontra-se atualmente presa preventivamente. Diante disso, entendo que tal circunstância deve ser valorado negativamente.

(...)

Isto posto, verifico que 01 circunstância foi considerada negativa e 07 positivas. Verifico que o intervalo entre a pena máxima que é 08 (oito) anos e a pena mínima de 02 (dois) anos consubstanciam 06 (seis) anos ou 72 meses. Se dividirmos os 72 meses pelas 8 circunstâncias do art 59 do CP chegamos a um aumento de 9 meses para cada circunstância negativa. Sendo 01 a negativa e partindo da pena mínima de 02 anos, devemos acrescer 9 meses, chegando a uma pena base de 02 anos e 09 meses de reclusão.

(…).

 

Relativamente à fase inicial da fixação da reprimenda, verifico que foi desvalorada na origem apenas uma circunstância judicial¹ para o crime de furto qualificado, o que levou à fixação da pena-base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Nesse ponto, vale ressaltar que a negativação de vetoriais demanda fundamentação expressa e amparada em elementos probatórios, de forma a evidenciar um plus de reprovabilidade da conduta concreta, que extrapole aquele abstratamente previsto tanto no tipo genérico quanto nas definições de cada vetorial, desiderato ora inobservado pelo juízo sentenciante.

Quanto à vetorial da conduta social, admite-se que seja positiva na comunidade onde vive o apelante, com família e vizinhos, ainda que responda a muitas ações penais.

Acerca do tema, destaca-se a doutrina:

 

“A conduta social tem caráter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho. Devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais.” (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 128-129) [grifo nosso]

 

Enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade.” (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 490) [grifo nosso]

 

Na espécie, o magistrado a quo atribuiu o desvalor à conduta social pelo simples argumento de que a apelante se encontra atualmente presa preventivamente em decorrência da prática de outro delito (ação penal n°0800492-44.2021.8.18.0034), argumento dissociado dos conceitos acima mencionados.

Além disso, o uso de anotações criminais, sem referência ao trânsito em julgado, viola entendimento jurisprudencial pacífico, inclusive na Súmula Nº 444 do STJ, no sentido de que “[é] vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”, extensível também a condenações sem trânsito em julgado².

Desse modo, a sentença apresenta fundamentação fático-jurídica inidônea e insuficiente, tornando então inviável a manutenção da vetorial desvalorada na origem.

Portanto, afasto a valoração negativa dada à conduta social da apelante e reduzo a pena-base ao mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão.

De consequência, a sanção pecuniária deve ser redimensionada ao patamar de 10 (dez) dias-multa, em estrita proporcionalidade à reprimenda imposta.

DA SEGUNDA FASE. Nesse ponto, a defesa alega que “não basta a prévia ingestão de bebida alcoólica para configurar a embriaguez preordenada, deve haver dolo específico de beber ou se drogar para cometer delitos”.

In casu, o magistrado a quo reconheceu a agravante da embriaguez preordenada (art. 61, II, l) e a atenuante da confissão (Art. 64, III, d) e, em seguida, procedeu à compensação de ambas.

Pelo visto, assiste razão à defesa quanto ao decote da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “l”, do Código Penal, senão vejamos.

Segundo a jurisprudência pátria, entende-se por embriaguez preordenada como sendo aquela em que o agente ingere bebida alcoólica com o intuito de praticar um crime, ou seja, para que seja estimulado à prática delitiva.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona o doutrinador Guilherme de Souza Nucci:

 

Embriaguez preordenada: não bastasse ser unido o crime cometido no estado de ebridade, atingido pelo agente de forma voluntária, há maior rigor na fixação da pena quando essa embriaguez foi alcançada de maneira preordenada, planejada. Há pessoas que não teriam coragem de cometer um crime em estado normal – para atingirem seu desiderato, embriagam-se e, com isso, chegam ao resultado almejado. A finalidade da maior punição é abranger pessoas que, em estado de sobriedade, não teriam agido criminosamente, bem como evitar que o agente se coloque, de propósito, em estado de inimputabilidade, podendo dele valer-se mais tarde para buscar uma exclusão de culpabilidade. Essa é a típica situação de aplicação de teoria da actio libera in causa (…). (Nucci. Guilherme de Souza. Código penal comentado. 16. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. pág. 496)

 

De igual modo, tem-se a lição de Rogério Greco: “(...) a finalidade do agente não é somente embriagar-se, mas colocar em estado de embriaguez com o fim de praticar determinada infração penal”. (Greco, Rogério. Código Penal: comentado. 6. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2012. pág. 171)

Após breves esclarecimentos do tema, convém frisar que no interrogatório em Juízo, a apelante confessou que no momento da prática do furto estava sob efeito de drogas, entretanto, não fez menção de que a utilizou com o intuito de cometê-lo.

Da análise detida dos autos, inexiste dúvida quanto à autoria e materialidade, contudo, impossível manter a agravante do estado de embriaguez preordenada, uma vez que para a sua configuração seria necessário que a apelante estivesse se colocado nesta condição, de forma planejada, com o fim precípuo de praticar o delito, o que não ocorreu na hipótese.

Portanto, sob a ótica da sistemática penal vigente, afasto a agravante da embriaguez preordenada, pois não resultou demonstrado o dolo específico, ou seja, que a apelante não se colocou anteriormente dessa forma para a prática do crime, capaz de tornar a sua conduta mais grave em face da premeditação.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência dos Tribunais Pátrios:

 

APELAÇÃO CRIMINAL – LEI MARIA DA PENHA – LESÕES CORPORAIS E AMEAÇA NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DOLO EVIDENCIADO – EMBRIAGUEZ VOLUNTÁRIA – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO EXCLUI OU MINORA A RESPONSABILIDADE CRIMINAL – CONDENAÇÃO MANTIDA – DECOTE DA AGRAVANTE – NECESSIDADE – EMBRIAGUEZ PREORDENADA – NÃO CONFIGURADA. I. Omissis. II. Não sendo caso de embriaguez fortuita (decorrente de caso fortuito ou força maior) e completa (em que há confusão mental, falta de coordenação motora, inexistência de censura ou freio moral), impossível é o reconhecimento da excludente de culpabilidade. III. Não estando comprovado nos autos que o apelante embriagou-se com o fim de praticar o crime, é necessário o decote da agravante de embriaguez preordenada. (TJ-MG - APR: 10592160006074001 MG, Relator: Alberto Deodato Neto, Data de Julgamento: 19/09/2017, Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 25/09/2017)

 

PENAL.APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 2º, II DO CÓDIGO PENAL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MATÉRIA A SER DISCUTIDA EM SEDE DE HABEAS CORPUS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSÍVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA O CRIME DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL MOTIVO E AGRAVANTE DA EMBRIAGUEZ. AFASTAMENTO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. INOCORRÊNCIA. CUSTAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO DA COBRANÇA. 1. A irresignação acerca do direito de recorrer em liberdade deve ser aviado na via estreita do habeas corpus. 2. –5. Omissis. 6. O fato de terem os agentes praticado o crime para fazerem uso de bebida não tem o condão de justificar a valoração negativa, eis que, para todo crime de subtração do patrimônio alheio, há, o interesse de se usar o dinheiro ou o objeto subtraído para um fim, sendo que nenhum deles justificam a prática do crime, de maneira que, seja para comprar bebida ou outro fim, não há nobreza no ato, razão pela qual impertinente a valoração negativa da circunstância judicial do motivo. 7. Pelo que consta dos autos, os réus não se embriagaram de maneira preordenada para praticarem o crime, ao contrário, os mesmos estavam em um evento festivo, na qual a maioria fazia uso de bebidas alcoólicas, inclusive a vítima, quando após uma negativa desta em dar dinheiro para os mesmos resolveram lhe subtrair os bens, assim, deve ser afastada a agravante da embriaguez preordenada. 8. – 10. Omissis. 11. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00018501220148180135 PI 201500010097345, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 09/03/2016, 2ª Câmara Especializada Criminal, Data de Publicação: 15/03/2016) [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – LESÃO CORPORAL LEVE –PRETENDIDA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – AGRAVANTE DE EMBRIAGUEZ PREORDENADA – NÃO CONFIGURADA – NÃO PROVIDO – PRESCRIÇÃO RETROATIVA – TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE DOIS ANOS – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. Omissis. 2. Não comprovado que o agente planejou se embriagar a fim de atingir seu desiderato criminoso, não está configurada a circunstância agravante prevista no art. 61, II, 'l' do Código Penal. 3. Acusado condenado à pena de três meses de detenção pela prática do delito previsto no artigo 129, § 9º, do Código Penal. A prescrição aperfeiçoa-se em 02 (dois) anos (fato ocorrido antes da Lei nº 12.234/10), de acordo com o artigo 109, inciso VI, e art. 110, § 1º do Código Penal. Transcurso do lapso temporal entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença. Decretada a extinção da punibilidade do réu, pela prescrição da pretensão punitiva do Estado. (TJ-MS – APL: 00000153820108120024 MS 0000015-38.2010.8.12.0024, Relator: Des. Dorival Moreira dos Santos, Data de Julgamento: 25/06/2015, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 08/07/2015) [grifo nosso]

 

Por outro lado, apesar da presença da atenuante da confissão espontânea em relação à segunda apelante, mostra-se impossível o redimensionamento da pena intermediária a patamar inferior ao mínimo legal, em plena observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, mantenho a pena intermediária no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão.

 

3 - DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO (TESE COMUM).

 

DA TERCEIRA FASE. A defesa pleiteia, na última fase, a exclusão da causa de aumento prevista no §1º do art. 155 do Código Penal (repouso noturno), aplicada nas penas impostas aos apelantes, sob o argumento de que não deve incidir quanto ao delito de furto qualificado pelo concurso de pessoas, em obediência à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Pelo visto, merece prosperar o pleito recursal também nesse ponto.

Como é cediço, o Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha da orientação do Supremo Tribunal Federal, seguia o entendimento preponderante de que “a causa de aumento do § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime de furto durante o repouso noturno, é aplicável tanto à forma simples quanto à qualificada do delito de furto”.

Entretanto, sob a ótica de interpretação finalística, o entendimento foi superado em decisão recente (overruling), na qual a Terceira Seção do STJ, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n°1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981, sob o rito de recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: "A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)" [ Tema Repetitivo n. 1.087].

A propósito, colaciono a ementa do julgado no Recurso Especial n°1.890.981 do STJ:

 

 

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adequam à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.890.981/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.)

 

Na hipótese, a sentença condenou os apelantes pela prática do crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas, como ainda reconheceu a causa de aumento do repouso noturno (art. 155, § § 1º e § 4º, IV, do Código Penal).

Assim, tratando-se de precedente judicial firmado em sede de recursos repetitivos, o qual possui efeito vinculante, impõe-se aplicar o entendimento da Corte Superior de Justiça, para afastar a incidência da majorante do repouso noturno, porquanto inaplicável nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP.

Forte nessas razões, redimensiono as penas impostas aos apelantes para 2 (dois) anos de reclusão, tornando-as definitiva, à míngua de minorantes e majorantes, ao tempo em que reduzo cada sanção pecuniária para o patamar de 10 (dez) dias-multa.

 

4 - DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA.

 

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o magistrado, ao fixar o regime inicial para cumprimento da pena, deve levar em consideração o quantum e as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, da citada lei, in verbis:

 

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º. Omissis;

§ 2º. Omissis;

§ 3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

 

 

Na hipótese, como a pena foi fixada no mínimo legal, ou seja, 2 (dois) anos, e diante da inexistência de circunstâncias desfavoráveis à apelante, que é primária, ou de fatos concretos que justifiquem a imposição de regime mais gravoso, deve ser acolhido o pleito de modificação do regime de cumprimento da pena para o ABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

 

5 - DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

 

A respeito da matéria, cumpre destacar o teor do art. 44 do Código Penal:

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

 

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4^o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5^o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

 

Da leitura do citado artigo, conclui-se pela possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que presentes os requisitos autorizadores do benefício, a saber: i) pena não superior à 4 (quatro) anos; ii) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; iii) condenados não reincidentes em crime doloso; (iv) a medida seja socialmente recomendável; e v) a substituição indicada e suficiente.

No caso dos autos, os apelantes preenchem os requisitos exigidos pela lei, vez que foram condenados à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, por crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, são primários e não possuem circunstâncias desfavoráveis, de modo que fazem jus ao benefício pleiteado.

Portanto, em obediência ao art. 44, §2º, 2ª parte,³ do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, qual seja, prestação de serviço à comunidade ou à entidade pública, como forma de reintegração dos sentenciados à sociedade e de promover a compreensão do caráter ilícito de suas condutas, e multa de 10 (dez) dias-multa, ficando a implementação de tal pena a cargo do Juízo da execução penal.

 

6 - DO DISPOSITIVO.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim tão somente de redimensionar as penas impostas aos apelantes Dídimo de Sousa Mauro Filho e Dalila Rios Cardoso, quanto à prática do crime de furto qualificado, para 2 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, ao tempo em que SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviço à comunidade ou à entidade pública, a ser implementada pelo Juízo da execução penal, e multa de 10 (dez) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial consonância com o Ministério Público Superior.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim tão somente de redimensionar as penas impostas aos apelantes Dídimo de Sousa Mauro Filho e Dalila Rios Cardoso, quanto à prática do crime de furto qualificado, para 2 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, ao tempo em que SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviço à comunidade ou à entidade pública, a ser implementada pelo Juízo da execução penal, e multa de 10 (dez) dias-multa,  mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial consonância com o Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 14 a 24 de abril de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator –

1Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

 

2Neste sentido: EMENTA: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA N. 444/STJ. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. Inquéritos policiais, ações penais em andamento e até mesmo condenações sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, e servir de supedâneo para justificar o afastamento da reprimenda básica do mínimo legalmente previsto em lei, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Nesse diapasão, a Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 3. A incidência da causa especial de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pressupõe a ocorrência, cumulativa, de 4 requisitos: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias evidenciaram a dedicação do paciente em atividades criminosas, inclusive tendo sido condenado anteriormente por delito da mesma natureza ao que ora se examina, o que afasta, de plano, a redução da pena pretendida. Precedentes. 4. O STF, no julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do Código Penal – CP. In casu, a quantidade, a natureza e a diversidade da droga apreendida - 30 pedras de crack, 14 pinos de cocaína e 07 trouxinhas de maconha - utilizadas na terceira fase da dosimetria para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, justificam a fixação do regime prisional mais gravoso. Precedentes. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para reduzir a pena do paciente ao patamar de 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório. (STJ, HC 388955/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, 5ªT., j.02/05/2017).

3Art. 44, §2° Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.