AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. DIFAL. NÃO INCIDÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva; 2. O posicionamento jurisprudencial, o fato gerador do imposto ICMS é a circulação jurídica da mercadoria e serviços, exigindo-se, dessa forma, a transferência de titularidade do bem 3. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0750370-95.2022.8.18.0000 - Relator: FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO - 4ª Câmara de Direito Público - Data 26/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0750370-95.2022.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: MARCOS ANTONIO ALVES DE ANDRADE

AGRAVADO: TRANSNORDESTINA LOGISTICA S.A

Advogado(s) do reclamado: NELSON BRUNO DO REGO VALENCA, ANDRE RODRIGUES PARENTE, MARCIO RAFAEL GAZZINEO

RELATOR(A): FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO - JUIZ DE DIREITO EM SUBSTITUIÇÃO NO 2º GRAU

 

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. DIFAL. NÃO INCIDÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva;

2. O posicionamento jurisprudencial, o fato gerador do imposto ICMS é a circulação jurídica da mercadoria e serviços, exigindo-se, dessa forma, a transferência de titularidade do bem

3. Recurso conhecido e improvido.

 

 

 

 

ACÓRDÃO

DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

 

RELATÓRIO 

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ contra decisão proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, nos autos do Mandado de Segurança n° 806925-37.2021.8.18.0140, impetrada por TRANSNORDESTINA LOGÍSTICA S.A, em face do ora agravante.

 

Na decisão vergastada (id. 21669248 dos autos na origem), o d. Juízo a quo deferiu em parte a liminar vindicada, a fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários do DIFAL, independentemente da realização de depósito judicial, até o trânsito em julgamento da decisão de mérito, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo.

 

Em suas razões recursais (id. 21669248), a Fazenda Pública Estadual, em apertada síntese, afirma que o direito vindicado pelo impetrante na origem está decaído, uma vez que a cobrança da alíquota diferencial de ICMS foi instituída através da publicação da Lei Estadual n° 4.892/96, e nesse contexto, o ajuizamento da ação mandamental há mais de cento e vinte dias após a ciência da obrigação de pagar o tributo torna a pretensão fulminada pela decadência. Requer a atribuição de efeito suspensivo para retirar incontinenti a dispensa do pagamento do ICMS decorrente do diferencial de alíquota instituído pela EC n.º 87/2015, nos termos do art. 1.019, inciso I, do CPC.

 

Devidamente intimada (id. 6836016), a agravada apresentou contrarrazões (id. 7060333). Em seus fundamentos, alegou o cabimento do mandado de segurança preventivo, além da correta decisão prolatada na origem, razão pela qual, requer, o improvimento do presente agravo.

 

O Ministério Público, através de parecer (id. 8818773), opinou pelo improvimento do agravo e a manutenção da decisão interlocutória que determinou a suspensão da exigibilidade do DIFAL na entrada de bens do ativo imobilizado da agravada transferidos das suas filiais localizadas em outros Estados da federação para a filial localizada neste Estado do Piauí.

 

Vieram-me os autos conclusos.

 

É o relatório.

 

 

 

VOTO

O Exmo. Senhor FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO - Juiz de Direito em Substituição no 2º Grau(Relator):

 

I. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

 

Recurso tempestivo e formalmente regular. Preenchidos os demais requisitos necessários à admissibilidade recursal, CONHEÇO do agravo.

 

II. MATÉRIA PRELIMINAR

 

Não há.

 

III. MÉRITO

 

Inicialmente, a discussão cinge-se na incidência ou não do imposto de circulação sobre as mercadorias que sofreram transferência entre os estabelecimentos (filiais) do mesmo titular, agravado. 

  

O agravante alega a decadência do direito do autor/impetrante para ajuizar ação mandamental, visando o reconhecimento da inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015, da lei estadual que instituiu o DIFAL. Aduziu, em síntese, que as normas contra as quais se insurge, estão em vigor por mais de 120 (cento e vinte) dias, portanto, decaiu a pretensão de manejar por mandado de segurança.

Em que pese os argumentos do agravante, o Mandado de Segurança preventivo tem, como fim, o questionamento de um potencial ato lesivo futuro, assim, impossível ser objeto de decadência.

 

Neste sentido, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva, sendo firme a orientação da Corte Cidadã, outrossim, no sentido de que, havendo obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial não pode ser a data de publicação da lei instituidora da obrigação. Vejamos o seguinte precedente:

 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE - FET, PREVISTA NA LEI 3.617/2019, DO ESTADO DO TOCANTINS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO.

(...)

II. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, o REsp 1.119.872/RJ, firmou o entendimento de que, "no pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo" (STJ, REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010). In casu, a petição inicial traz, como causa de pedir, a tese de inconstitucionalidade da legislação que instituiu a exação. Isso, porém, não significa que o mandamus impugna lei em tese. Ao contrário, trata-se de pretensão de declaração incidental de inconstitucionalidade da norma, em controle difuso, para afastar a exigência fiscal, o que pode ser veiculado, quer em Mandado de Segurança, quer em Ação Ordinária.

III. Na forma da jurisprudência do STJ, não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva, sendo firme a orientação desta Corte, outrossim, no sentido de que, havendo obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial não pode ser a data de publicação da lei instituidora da obrigação. Em tal sentido: STJ, EREsp 546.259/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 12/09/2005; AgRg no Ag 1.160.776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2009; RMS 22.577/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/10/2010; REsp 1.474.606/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/10/2017; AgRg no REsp 742.767/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 03/10/2005; EREsp 1.164.514/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, DJe de 25/02/2016; AgRg no AREsp 36.550/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/08/2016.

(...)

XIII. Recurso Ordinário prejudicado.

(RMS 67109/TO, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 26/10/2021, DJe: 03/11/2021).

Quanto ao mérito da matéria, conforme o posicionamento jurisprudencial, o fato gerador do imposto ICMS é a circulação jurídica da mercadoria e serviços, exigindo-se, dessa forma, a transferência de titularidade do bem. Nestes termos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO, RESP 1.125.133/SP, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973. INVIAVEL O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA VERIFICAÇÃO DE DESTINAÇÃO DAS MERCADORIAS. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É entendimento firmado pela Primeira Seção, sob a sistemática do recurso representativo da controvérsia, de que não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 2. Referido entendimento é aplicável mesmo na hipótese em que tais estabelecimentos estejam situados em diferentes Estados da Federação, sendo ainda desnecessária prova da inexistência de intuito econômico futuro. 3. A Corte local reconheceu inexistir prova de que houve apenas o simples deslocamento físico de mercadorias entre matriz e filial. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não de valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o seguimento do recurso especial. Sendo assim, incide a Súmula 7 do STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. 4. Agravo interno da empresa a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AREsp: 1926579 RS 2021/0197580-3, Data de Julgamento: 06/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/06/2022).

Dito isso, nos termos do art. 155 da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

No entanto, a remessa meramente física de mercadorias entre matriz e filiais da mesma empresa não deve ser tributada por ICMS. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 166, in verbis:

 

Súmula 166. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

 

Ademais, não se exclui que quanto à Ordem Econômica e Financeira, a Constituição da República elenca, dentre os princípios da atividade econômica, a garantia da livre iniciativa. Não devendo nos olvidar, ainda, que a livre iniciativa constitui fundamento da República, conforme art. 1º, IV, da CR/88.

 

Ante o exposto, inequívoca a possibilidade da impetração do presente mandado de segurança preventivo, bem como, a correta aplicação da decisão liminar proferida na origem, suspendendo a cobrança requerida, pois, ao cobrá-la, afronta a livre iniciativa e obsta o exercício da atividade econômica, destoando expressamente do previsto no texto constitucional, bem como da jurisprudência do ex. Superior Tribunal de Justiça.

 

IV. DISPOSITIVO

 

Ante o exposto, conheço do agravo e nego-lhe provimento para manter o ato decisório recorrido, por estes e por seus próprios fundamentos.

 

Oficie-se ao d. Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, dando-lhe ciência da presente decisão.

 

Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa na distribuição e arquive-se.

 

Publique-se.