EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06) – APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3 – DOIS TERÇOS) – IMPOSSIBILIDADE – SUBSTITUIÇÃO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – EXCLUSÃO OU REDUÇÃO DA MULTA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO, PORÉM, IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. 1. A quantidade expressiva de entorpecente constitui fundamento idôneo para a redução da pena no patamar mínimo – 1/6 (um sexto). Precedentes. 2. O magistrado a quo reconheceu a minorante, porém, aplicou a fração mínima, sob o argumento de que “se mostra adequado e proporcional à reprovação do crime, considerando o transporte de elevada quantidade de entorpecente, qual seja, 216.884,79g (duzentos e dezesseis mil, oitocentos e oitenta e quatro gramas e setenta e nove centigramas de maconha”. 3. Afigura-se impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em face da ausência do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 4. De igual modo, mostra-se impossível a suspensão condicional da pena, uma vez que o apelante não preenche o requisito objetivo previsto no caput do citado dispositivo, tendo em vista o quantum da pena. 5. A jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido da impossibilidade de exclusão da pena de multa, por se tratar de obrigação prevista em lei. Precedentes. 6. De igual modo, mostra-se impossível a redução, uma vez que o magistrado a quo fixou a pena pecuniária em 500 (quinhentos) dias-multa, portanto, de forma proporcional à pena privativa de liberdade, a saber, 5 (cinco) anos de reclusão. 7. Recurso conhecido, porém, improvido. Decisão unânime. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0802881-20.2021.8.18.0028 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal nº 0802881-20.2021.8.18.0028 (Floriano / 1ª Vara)

Apelante: Romário Duarte Mendes

Advogado: Karlos Eduardo Pedrágon Geraldo da Costa Sousa (OAB/PI nº 18.079)

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06) – APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3 – DOIS TERÇOS) – IMPOSSIBILIDADE – SUBSTITUIÇÃO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – EXCLUSÃO OU REDUÇÃO DA MULTA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO, PORÉM, IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

1. A quantidade expressiva de entorpecente constitui fundamento idôneo para a redução da pena no patamar mínimo – 1/6 (um sexto). Precedentes.

2. O magistrado a quo reconheceu a minorante, porém, aplicou a fração mínima, sob o argumento de que “se mostra adequado e proporcional à reprovação do crime, considerando o transporte de elevada quantidade de entorpecente, qual seja, 216.884,79g (duzentos e dezesseis mil, oitocentos e oitenta e quatro gramas e setenta e nove centigramas de maconha”.

3. Afigura-se impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em face da ausência do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

4. De igual modo, mostra-se impossível a suspensão condicional da pena, uma vez que o apelante não preenche o requisito objetivo previsto no caput do citado dispositivo, tendo em vista o quantum da pena.

5. A jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido da impossibilidade de exclusão da pena de multa, por se tratar de obrigação prevista em lei. Precedentes.

6. De igual modo, mostra-se impossível a redução, uma vez que o magistrado a quo fixou a pena pecuniária em 500 (quinhentos) dias-multa, portanto, de forma proporcional à pena privativa de liberdade, a saber, 5 (cinco) anos de reclusão.

7. Recurso conhecido, porém, improvido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença condenatória na sua integralidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Romário Duarte Mendes (id. 8101886), em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Floriano (id. 8101855) que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas privilegiado), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 8101654), a saber:

 

(…)

Consta no Procedimento Policial que, no dia 06 de outubro de 2021 , os Denunciados ROMÁRIO DUARTE MENDES e FABRÍCIO DE LIMA MESQUITA , traziam consigo e/ou transportavam 305 (trezentos e cinco) tabletes de maconha, pesando cerca de 233,35kg (duzentos e trinta e três quilos e trezentos e cinquenta gramas), 03 (três) pinos de substância branca aparentando ser cocaína, 01 (um) papelote de maconha e 01 (uma) cartela de nobésio forte ( Anfetamina) com 15 (quinze) comprimidos , sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, entre ESTADOS DA FEDERAÇÃO, valendo-se da associação de duas pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas .

 

Por ocasião dos fatos, por volta das 15 horas, os agentes de polícia estavam realizando rondas ostensivas na zona urbana de Floriano-PI, quando, em decorrência de cometimento de infração de trânsito, abordaram o veículo onde estavam os Denunciados, que, de pronto, apresentaram sinais de nervosismo. Visto isto, os agentes os deslocaram até a Unidade Operacional da PRF em Floriano-PI a fim de realizar a busca pessoal e veicular. Da busca foram encontradas 305 (trezentos e cinco) tabletes de maconha, pesando cerca de 233,35kg (duzentos e trinta e três quilos e trezentos e cinquenta gramas), no caminhão, em local oculto.

(…)

 

Recebida a denúncia (id. 8101791) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 8684054) (i) a aplicação da fração máxima (2/3 – dois terços) para a redução da pena na terceira fase, (ii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, (iii) a suspensão condicional da pena e (iv) a exclusão ou redução da sanção pecuniária.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (id. 9198622), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 9601529).

Feito revisado (id. 10437494).

É o relatório.

 VOTO

 

Preenchidos os requisitos legais para a propositura dos presentes recursos, dele CONHEÇO por ser cabível e tempestivo.

Conforme relatado, a defesa pleiteia, em síntese, (i) a aplicação da fração máxima (2/3 – dois terços) para a redução da pena na terceira fase, (ii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, (iii) a suspensão condicional da pena e (iv) a exclusão ou redução da sanção pecuniária.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

 

1. Da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em grau máximo (2/3)

 

A defesa pleiteia a aplicação do privilégio (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) no grau máximo, sob o argumento de que “não existe qualquer prova (…) que demonstrasse que o apelante se dedicasse às atividades criminosas”.

Em que pesem os argumentos apresentados, não lhe assiste razão.

Como é sabido, trata-se de benefício concedido a traficante não habitual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida¹, exigindo-se, portanto, que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

No presente caso, o apelante é primário, possui bons antecedentes e inexiste prova de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, justificando, portanto, a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme reconhecido pelo magistrado a quo.

Após leitura detida da sentença, constata-se que o magistrado a quo reconheceu a minorante, porém, aplicou a fração mínima, sob o argumento de que “se mostra adequado e proporcional à reprovação do crime, considerando o transporte de elevada quantidade de entorpecente, qual seja, 216.884,79g (duzentos e dezesseis mil, oitocentos e oitenta e quatro gramas e setenta e nove centigramas de maconha”, em plena consonância com o entendimento jurisprudencial majoritário.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que a quantidade expressiva de entorpecente constitui fundamento idôneo para a redução da pena no patamar mínimo. Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. MODULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. "A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade e a diversidade de drogas, por si sós, não constituem fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.[...]"(AgRg no HC 531.281/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 02/09/2020).

2. Na hipótese, o Tribunal fundamentou concretamente a aplicação do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, salientando não somente a expressiva quantidade de entorpecente apreendido (mais de 32kg de cocaína), como também na utilização de automóvel preparado para o transporte da droga de um Estado para outro, mediante pagamento de quantia de R$ 2.000,00.

3. Agravo regimental não provido

(STJ, AgRg no HC n. 699.927/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)

 

Ademais, como bem registrou a Douta Procuradoria Geral de Justiça, "a quantidade de droga apreendida não foi utilizada para majorar a pena-base, mas apenas para fins de fixação da fração redutora" em face da minorante.

Portanto, não há que se falar em aplicação da fração máxima.

 

 

2. Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

 

Acerca do tema, merece destaque o teor do art. 44 do Código Penal:

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4^o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5^o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

 

Da leitura do citado dispositivo, conclui-se pela possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, desde que presentes os seguintes requisitos: i) pena não superior a 4 (quatro) anos; ii) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; iii) condenado não reincidente em crime doloso; e iv) que a substituição seja indicada e suficiente.

In casu, trata-se de pena superior a 4 (quatro) anos, o que impossibilita a concessão do citado benefício, em face da ausência de preenchimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, não havendo, pois, que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

 

 

3. Da suspensão condicional da pena

 

Visando melhor compreender a matéria, destaca-se o teor do art. 77 do Código Penal:

 

Art. 77. A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 

I – o condenado não seja reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 

II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 

III – Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 

Conforme exposto no tópico anterior, o apelante não preenche o requisito objetivo previsto no caput do citado dispositivo, tendo em vista o quantum da pena.

 

 

4. Da exclusão ou redução da pena de multa

 

Como se sabe, a pena de multa consiste em obrigação imposta no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/06, o qual prevê “reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”.

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que “(…) não existe previsão legal para isenção da pena pecuniária”, ressaltando que “a situação econômico-financeira (...) não é a única circunstância a ser sopesada”. (STF. Rcl. 13220, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 27/02/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 02/03/2012 PUBLIC 05/03/2012).

De igual modo, tem se posicionado o Superior Tribunal de Justiça e esta Corte Estadual:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM 3 ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE POLICIAL MILITAR. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO, COM BASE NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

- É descabida a pretensão de afastamento da pena de multa, por tal sanção não se coadunar com a via do habeas corpus, já que o não cumprimento da pena de multa não enseja a conversão em pena privativa de liberdade, mas também porque, nos termos do entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).

(...)

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para reduzir as penas para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ, HC 365.305/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017) [grifo nosso]

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESES NÃO DEBATIDAS NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. PACIENTES HIPOSSUFICIENTES. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

1. – 7. Omissis.

8. Tendo em vista que o descumprimento da pena de multa prevista no preceito secundário do crime de tráfico não autoriza a conversão da reprimenda em privativa de liberdade, não é possível admitir tal pleito como objeto de habeas corpus.

9. Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador.

10. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para efetuar a compensação da atenuante de confissão espontânea com a agravante da reincidência, redimensionando a reprimenda do paciente. (STJ. HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015) [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS E NÃO QUESTIONADAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL E ADEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA. INEXISTÊNCIA DE SUPORTE LEGAL PARA DISPENSA DA PENA DE MULTA. PRESENÇA DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As provas da materialidade e autoria do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido restaram devidamente comprovadas e não foram questionadas pela defesa. 2. Omissis. 3. Não prospera, todavia, o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal do art. 14 da Lei nº 10.826/2003 prevê sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não se trata, portanto, de uma faculdade conferida ao julgador, mas de uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. 4. Omissis. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-PI – APR: 00111965020068180140 PI 201500010055430, Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes, Data de Julgamento: 20/04/2016, 2ª Câmara Especializada Criminal, Data de Publicação: 25/04/2016) [grifo nosso]

 

Portanto, mostra-se impossível a exclusão da pena de multa.

De igual modo, mostra-se impossível a redução, uma vez que o magistrado a quo fixou a pena pecuniária em 500 (quinhentos) dias-multa, portanto, de forma proporcional à pena privativa de liberdade, a saber, 5 (cinco) anos de reclusão.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, porém, NEGO-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença condenatória na sua integralidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença condenatória na sua integralidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: Não houve.

Acompanhou a sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 31 de março a 10 de abril de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

1STJ, HC 211.044/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015.