EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006) – 1 DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE – 01 VETORIAL INIDÔNEA – PENA-BASE – REDUZIDA AO MÍNIMO – TERCEIRA FASE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – MINORANTE ACOLHIDA – ÓBICE EXCLUSIVO NA NATUREZA E QUANTIDADE – INSUFICIENTE AO AFASTAMENTO – QUANTUM MAIS FAVORÁVEL – ACOLHIDO – REGIME INICIAL FECHADO – ALTERAÇÃO PARA O ABERTO – ACOLHIDA – 2 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME. 1 Diante do afastamento de ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento dos pleitos de redução da pena e de fixação do regime aberto; 2 Recurso conhecido e provido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0757051-18.2021.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 05/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal Nº 0757051-18.2021.8.18.0000 / Teresina – 7ª Vara Criminal.

Processo de Origem Nº 0003366-42.2020.8.18.0140 (Ação Penal).

Apelante: Cleomar Soares Araújo (RÉU SOLTO).

Advogado: Gerson Luciano Damasceno Moraes (OAB/PI 5110).

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí.

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

  

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006) – 1 DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE – 01 VETORIAL INIDÔNEA – PENA-BASE – REDUZIDA AO MÍNIMO – TERCEIRA FASE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – MINORANTE ACOLHIDA – ÓBICE EXCLUSIVO NA NATUREZA E QUANTIDADE – INSUFICIENTE AO AFASTAMENTO – QUANTUM MAIS FAVORÁVEL – ACOLHIDO – REGIME INICIAL FECHADO – ALTERAÇÃO PARA O ABERTO – ACOLHIDA – 2 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME.

1 Diante do afastamento de ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento dos pleitos de redução da pena e de fixação do regime aberto;

2 Recurso conhecido e provido, à unanimidade.

 ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PROVIMENTO ao recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Cleomar Soares Araújo para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, mantendo a sentença em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Cleomar Soares Araújo (id. 4537846 - Pág. 313), em face da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI (em 30/05/2021; id. 4537846 - Pág. 285/303) que o condenou à pena de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, com direito de recorrer em liberdade, e ao pagamento de 621 (seiscentos e vinte e um) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33¹, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico ilícito de drogas), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 4537846 - Pág. 1/4), a saber:

Consoante a narrativa do Inquérito Policial, no dia 06.08.2020, por volta das 11hrs, alguns policiais realizavam rondas no Conjunto Mário Covas, quando notaram uma movimentação estranha em uma residência situada na Rua Abençoado Coração de Jesus, 3315, Conjunto Mário Covas, Parque Vitória.

Diante das suspeitas, e pelo conhecimento dos policiais de denúncias informando que ali funcionava uma boca de fumo, a guarnição resolver proceder a abordagem. No momento que os policiais se aproximaram do local, a maioria das pessoas evadiram-se dali, restando apenas um indivíduo, posteriormente identificado como CLEOMAR SOARES ARAÚJO.

Ato contínuo, a guarnição passou a vistoriar a casa e, em um dos quartos, em cima de uma mesa, foram encontradas 941 (novecentos e quarenta e uma) invólucros plásticos contendo substância semelhante a Crack e uma porção de substância supostamente maconha. Também foram apreendidos um aparelho celular, a quantia de R$ 75,00 (setenta e cinco reais), diversas bijuterias e seis relógios.

Em razão dos fatos, CLEOMAR SOARES ARAÚJO foi autuado em flagrante pelo crime de tráfico de drogas.

Consoante os autos, vê-se que a conduta praticada pelo denunciado, amolda-se ao tipo previsto no art. 33, da Lei 11.346/06 c/c art. 40.

A autoria do delito em foco encontra-se devidamente comprovada no depoimento do policial condutor JOSÉ MARIA FRAZÃO NETO (fl. 04) e das testemunhas ELIVALDO MORAIS DOS SANTOS e WELLY STEFANI ALVES DE CARVALHO (fls. 05/06).

Já a materialidade do delito encontra respaldo no Auto de Apresentação e Apreensão (fl. 07) e os Laudos de Exame Toxicológico de Constatação (fl. 09/11), confirmando que as substâncias apreendidas correspondem a 249g (duzentos e quarenta e nove) grama de COCAÍNA distribuídos em 941 (novecentas e quarenta e um) invólucros 10 (dez) gramas de MACONHA distribuída em uma porção.

Nesse sentido, resta claro que o denunciado incorreu no crime de tráfico de substâncias entorpecentes na modalidade ter em depósito/guardar drogas sem autorização legal ou em desacordo com a determinação regulamentar.

Diante dos elementos de convicção expostos, considerando o teor das declarações prestadas pelo condutor e testemunhas, além do auto de apreensão e exame pericial provisório, há indícios suficientes que comprovam a materialidade e individualizam a autoria do denunciado.

 

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 5161555 - Pág. 1/3), “1. Que seja reconhecida a redução da pena pelo fato de ser réu confesso; 2. Que seja utilizado a redução da pena do parágrafo 4° da Lei 11.343/2016 em seu patamar máximo, e que o regime inicial seja o aberto; 3. Que a pena base seja fixada no mínimo legal”.

O Ministério Público Estadual, em contrarrazões (id. 7183020 - Pág. 1/147183020 - Pág. 1/14), refuta as teses defensivas e pugna pela manutenção da sentença.

Por fim, o Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e improvimento do recurso (id. 9370080 - Pág. 1/13).

Feito revisado (id.10688840).

É o relatório.

 VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Como relatado, o recurso visa, em síntese, (i) a redução da pena, mediante (i-a) neutralização de vetoriais, reconhecimento (i-b) de atenuante (confissão espontânea) e (i-c) de minorante (tráfico privilegiado), em sua fração mais favorável ao acusado, e (ii) a fixação do regime abeto.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito.

 

1 Da dosimetria.

PRIMEIRA FASE (01 VETORIAL INIDÔNEA). PENA-BASE (REDUZIDA AO MÍNIMO). VETORIAL QUANTIDADE (INSUFICIENTE). Na fase inicial da dosimetria, consta da sentença fundamentação fático-jurídica insuficiente, tornando então inviável a manutenção da única vetorial desvalorada na origem: “Quantidade da droga: apreendidos nestes autos aproximadamente 106,9 gramas de entorpecentes, entre os quais cocaína e maconha, valoro a presente circunstância”.

De fato, essa pequena quantidade da droga apreendida – 106g de cocaína e maconha – reputa-se relevante à mera subsunção do fato (conduta) à norma (tipo penal). Ou seja, justifica tão somente a tipificação como tráfico (art. 33 da Lei 11.343/2006). Seria necessária a apreensão de uma maior quantidade (das referidas drogas) para concretizar o plus de reprovabilidade, como parâmetro básico à negativação de uma vetorial.

Ademais, o juízo sentenciante considerou separadamente a quantidade (na primeira fase) e a natureza (na terceira fase), ao registrar: “Natureza da droga: a fim de não configurar bis in idem, deixo para analisar não só a natureza mas também a diversidade de drogas apreendidas na 3ª fase da dosimetria”. Dessa forma, violou frontalmente orientação jurisprudencial pacífica, com Repercussão Geral, firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 712, STF, ARE 666334 RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno, j.03/04/2014), no sentido de que devem ser analisadas conjuntamente.

Nesse ponto, vale ressaltar que a negativação de vetoriais demanda fundamentação expressa e amparada em elementos probatórios, de forma a evidenciar um plus na reprovabilidade e nos reflexos da conduta concreta, que extrapolam aqueles abstratamente previstos tanto no tipo genérico quanto nas definições de cada vetorial, desiderato ora inobservado pelo juízo sentenciante.

Portanto, fixo a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.

SEGUNDA FASE (01 ATENUANTE E 01 AGRAVANTE). Na fase intermediária, foram reconhecidas a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP) e a agravante da prática delitiva em período de calamidade pública (art. 61, II, j, do CP), as quais devem ser integralmente compensadas.

Assim, mantenho a pena intermediária no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.

TERCEIRA FASE (INALTERADA NA ORIGEM). Na fase final, à míngua de minorantes ou majorantes reconhecidas na origem, a reprimenda não sofreu alterações.

TRÁFICO PRIVILEGIADO (MINORANTE ACOLHIDA). Nesse ponto, a defesa pleiteia o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006²).

Com razão.

De fato, o acusado preenche todos os requisitos cumulativos ao acolhimento da benesse.

ÓBICE EXCLUSIVO NA NATUREZA E QUANTIDADE (INSUFICIENTE AO AFASTAMENTO). O único óbice mencionado na sentença, consiste exclusivamente na quantidade e natureza da droga apreendida. Confira-se:

Inexiste causa de diminuição da pena a incidir. Neste ponto, reputo relevante frisar que o réu CLEOMAR SOARES ARAÚJO não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Apesar de se tratar de réu primário e, ainda, inexistirem inquéritos ou ações penais em andamento em desfavor deste, ressalto que foram apreendidos quando do flagrante 942 (novecentos e quarenta e dois) invólucros de drogas, com resultado positivo para maconha e cocaína em sua versão “crack”, droga última de alto poder destrutivo. Portanto, diante da apreensão de elevada quantidade de invólucros já fracionados e prontos para a disseminação no meio social, além da diversidade de natureza de drogas apreendidas, a evidenciar a dedicação à atividade criminosa, concluo inviável a concessão da benesse prevista no artigo 33, §4º da Lei de Drogas. Neste sentido, colaciono entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

 

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça vem mantendo sua orientação jurisprudencial, firmada pela 3ª Sessão, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial: “A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa” (STJ, REsp 1.887.511/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 3ª S., j.09/06/2021).

Além disso, como já mencionado, considerou separadamente a quantidade (na primeira fase, a título de vetorial negativa) e a natureza da droga (na terceira fase, para afastar a minorante do tráfico privilegiado), em violação frontal a orientação jurisprudencial pacífica, firmada com Repercussão Geral, pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 712, STF, ARE 666334 RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno, j.03/04/2014), a qual vem sendo mantida desde então, no sentido de que devem ser analisadas conjuntamente (natureza e quantidade), sendo portanto inviável a sua separação, para fins de dupla consideração, na primeira e terceira fases, ou seja, inicialmente, a título de vetorial negativa, e, concomitantemente, para efeito de afastamento da minorante (do tráfico privilegiado) ou de mera modulação (do seu redutor). Confira-se, em precedentes mais recentes das Cortes Superiores:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INSUFICIÊNCIA PARA AFASTAR O REDUTOR. APLICAÇÃO DA MINORANTE. REGIME SEMIABERTO. 1. Caracteriza bis in idem o sopesamento da quantidade de droga na primeira e terceira fases da dosimetria. A matéria é estável nesta Suprema Corte e já fora objeto de Repercussão Geral, via da qual reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que a natureza e a quantidade de droga devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, vedada, portanto, aplicação cumulativa na primeira e terceira fases (ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual). 2. Ao julgar o ARE 666.334/AM, esta Suprema Corte explicitou que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”, não havendo qualquer diferença, para efeito de tal entendimento, nos termos da jurisprudência consolidada, entre modular e afastar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, admitir essa distinção teria como efeito o completo esvaziamento do pronunciamento veiculado por este Supremo Tribunal Federal, frustrando, sem qualquer fundamento legítimo, o alcance do entendimento firmado por este Tribunal. 3. Carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante lastreado tão somente na quantidade de droga apreendida, caso não identificados outros elementos objetivos capazes de afirmar a dedicação à atividade criminosa ou de integração à organização criminosa. 4. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a ausência de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 5. Tendo em vista a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/4 (um quarto), possível a fixação de regime prisional mais brando – semiaberto –, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, HC 177766 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ªT., j.24/05/2021).

 

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE. AUSÊNCIA DE MAIOR REPROVABILIDADE. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE APLICOU A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. 2. Foi ressalvada, contudo, a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena. 3. Na hipótese, a quantidade de entorpecentes apreendidos em poder do Agravado não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico. Desse modo, o redutor deve incidir no grau máximo, pois não foram indicadas outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 789.543/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, 6ªT., j.21/03/2023)

 

QUANTUM MAIS FAVORÁVEL (ACOLHIDO). Como já mencionado, a pequena quantidade da droga apreendida – 106g de cocaína e maconha – reputa-se relevante à mera subsunção do fato (conduta) à norma (tipo penal). Ou seja, justifica tão somente a tipificação como tráfico (art. 33 da Lei 11.343/2006). Como consequência, aplico o redutor mais favorável ao acusado, ora de 2/3 (dois terços), e torno a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Forte nessas razões, acolho o pleito de redução da pena.

 

2 Do regime inicial.

REGIME INICIAL (FECHADO). ALTERAÇÃO PARA O ABERTO (ACOLHIDA). Acolho, também, o pleito de alteração do regime inicial de cumprimento para o aberto, como medida necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime. Com efeito, além do quantum da reprimenda (objetivamente) indicar o regime mais brando (aberto), inexiste fator relevante (de ordem subjetiva) que o afaste, dada a neutralização das vetoriais desvaloradas na origem e a ausência de reconhecimento da reincidência (art. 33, §2º, alínea c, e §3º, do CP³).

 

Posto isso, CONHEÇO e dou PROVIMENTO ao recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Cleomar Soares Araújo para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, mantendo a sentença em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PROVIMENTO ao recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Cleomar Soares Araújo para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, mantendo a sentença em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 14 a 24 de abril de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator –

1Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

2Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Art. 33 (…) §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços (vedada a conversão em penas restritivas de direitos – trecho com execução suspensa pela Resolução Nº 5/2012 do Senado Federal), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

3Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (…) §2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. §3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.