EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, II, E §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL) E RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (ART. 180, §1º, DO MESMO CÓDIGO) – PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL – NÃO CONFIGURADA – REJEIÇÃO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 180, §1º, DO CP – IMPOSSIBILIDADE – REDUÇÃO OU PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – SOBRESTAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART. 180, §1º, DO CÓDIGO PENAL – POSSIBILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS, SENDO O DO PRIMEIRO APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO E DO SEGUNDO IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observar as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. 2. No caso dos autos, consta dos Termos de Reconhecimento que as vítimas, inicialmente, descreveram as características físicas do autor do delito, descrevendo-o como um indivíduo “moreno, magro, rosto fino, cabelos pretos, olhos escuros, aproximadamente 1,65m, trajava camiseta preta e bermuda jeans”. 3. Note-se que, embora as vítimas informem que não tenham procedido ao reconhecimento de forma pessoal, uma delas (Caroline Sá) afirma, em juízo, que os policiais civil “mostraram várias fotos”, de pessoas diferentes, e, então, reconheceu o segundo apelante (Márcio Ribeiro) como um dos autores do delito de roubo, não havendo, pois, que se falar em nulidade. 4. A materialidade e autoria delitivas ficaram demonstradas pelas declarações das vítimas e depoimentos de testemunhas, impondo-se então a manutenção da condenação. 5. Cabe à defesa comprovar a ausência de potencial lesivo da arma utilizada na prática delitiva. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que se mostra desnecessária a sua apreensão e perícia para fins de incidência da majorante prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, desde que existam outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização na prática delitiva – como na hipótese, em que as vítimas dos crimes de roubo afirmam que o delito foi praticado mediante emprego desse artefato. Precedentes. 6. O magistrado a quo fixou a pena pecuniária em 21 (vinte e um) dias-multa, portanto, de forma proporcional à pena privativa de liberdade – 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão –, sendo então impossível a sua redução. 7. A teor do art. 50, caput, do Código Penal, admite-se o parcelamento da pena de multa, mas somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a requerimento do condenado e conforme as circunstâncias. 8. O apelante, mesmo sendo beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenados ao pagamento das custas processuais, que ficará sobrestado pelo prazo de 5 (cinco) anos, enquanto perdurar o estado de pobreza, medida que caberá ao juízo da execução, o qual detém competência para a apreciação da matéria. Improvimento de recurso interposto pela defesa do segundo apelante (Márcio Ribeiro). 9. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do acusado, cabe à defesa apresentar prova acerca de sua origem lícita ou de sua conduta culposa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 10. Na espécie, a materialidade e a autoria delitivas ficaram demonstradas pelos autos de apresentação e apreensão e de restituição, declarações da vítima e depoimentos das testemunhas, impondo-se então a manutenção da condenação. 11. Por outro lado, assiste razão à defesa do primeiro apelante (Bruno Pereira) no que se refere à exclusão da qualificadora prevista no art. 180, §1º, do Código Penal. 12. A receptação, em sua forma qualificada (art. 180, §1º, do Código Penal), consiste na prática de um dos verbos nucleares no exercício de atividade comercial ou industrial, que pressupõe habitualidade no exercício do comércio ou da indústria, pois é sabido que a atividade comercial (em sentido amplo) não se aperfeiçoa com um único ato, sem continuidade no tempo. Precedentes. 13. No caso dos autos, ficou demonstrado que o primeiro apelante (Bruno Pereira) praticou o delito de receptação, pois o aparelho celular de uma das vítimas, de fato, foi apreendido em sua posse. 14. Entretanto, não ficou demonstrado, de forma inequívoca, que tal atividade tenha sido exercida de forma habitual ou se seria prestação de serviço isolada. 15. Com efeito, o apelante mencionou, durante a fase policial, que teria prestado tais serviços outras vezes, porém, a denúncia – neste ponto específico – não foi confirmada pelas demais provas colhidas durante a instrução, vale dizer, somente o celular de uma das vítimas se encontrava em posse do apelante, inexistindo informações concretas e inequívocas acerca de outros bens. 16. Portanto, impõe-se a desclassificação para a forma simples de receptação, tipificada no art. 180, caput, do Código Penal. 17. Recursos conhecidos, sendo aquele interposto pelo primeiro apelante (Bruno Pereira) parcialmente provido, enquanto o do segundo (Márcio Ribeiro) improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002192-95.2020.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 14/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal nº 0002192-95.2020.8.18.0140 (Teresina / 3ª Vara Criminal)

Primeiro apelante: Bruno Pereira Leite

Advogados: Francisco de Sales S. Palha Dias (OAB/PI nº 1.223)

Paulo Germano Matins Aragão (OAB/PI nº 5.128)

Raimundo Luiz Cutrim Costa (OAB/PI nº 1.502)

Pavlowa e Silva Palha Dias de Araújo Sousa (OAB/PI nº 17.352)

Herberth Denny de Siqueira Barros (OAB/PI nº 3.077)

Segundo apelante: Márcio Ribeiro da Conceição

Defensora Pública: Francisca Hildeth Leal Evangelista Nunes

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, II, E §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL) E RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (ART. 180, §1º, DO MESMO CÓDIGO) – PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL – NÃO CONFIGURADA – REJEIÇÃO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 180, §1º, DO CP – IMPOSSIBILIDADE – REDUÇÃO OU PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – SOBRESTAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART. 180, §1º, DO CÓDIGO PENAL – POSSIBILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS, SENDO O DO PRIMEIRO APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO E DO SEGUNDO IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observar as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Precedentes.

2. No caso dos autos, consta dos Termos de Reconhecimento que as vítimas, inicialmente, descreveram as características físicas do autor do delito, descrevendo-o como um indivíduo “moreno, magro, rosto fino, cabelos pretos, olhos escuros, aproximadamente 1,65m, trajava camiseta preta e bermuda jeans”.

3. Note-se que, embora as vítimas informem que não tenham procedido ao reconhecimento de forma pessoal, uma delas (Caroline Sá) afirma, em juízo, que os policiais civil “mostraram várias fotos”, de pessoas diferentes, e, então, reconheceu o segundo apelante (Márcio Ribeiro) como um dos autores do delito de roubo, não havendo, pois, que se falar em nulidade.

4. A materialidade e autoria delitivas ficaram demonstradas pelas declarações das vítimas e depoimentos de testemunhas, impondo-se então a manutenção da condenação.

5. Cabe à defesa comprovar a ausência de potencial lesivo da arma utilizada na prática delitiva. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que se mostra desnecessária a sua apreensão e perícia para fins de incidência da majorante prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, desde que existam outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização na prática delitiva – como na hipótese, em que as vítimas dos crimes de roubo afirmam que o delito foi praticado mediante emprego desse artefato. Precedentes.

6. O magistrado a quo fixou a pena pecuniária em 21 (vinte e um) dias-multa, portanto, de forma proporcional à pena privativa de liberdade – 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão –, sendo então impossível a sua redução.

7. A teor do art. 50, caput, do Código Penal, admite-se o parcelamento da pena de multa, mas somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a requerimento do condenado e conforme as circunstâncias.

8. O apelante, mesmo sendo beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenados ao pagamento das custas processuais, que ficará sobrestado pelo prazo de 5 (cinco) anos, enquanto perdurar o estado de pobreza, medida que caberá ao juízo da execução, o qual detém competência para a apreciação da matéria. Improvimento de recurso interposto pela defesa do segundo apelante (Márcio Ribeiro).

9. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do acusado, cabe à defesa apresentar prova acerca de sua origem lícita ou de sua conduta culposa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes.

10. Na espécie, a materialidade e a autoria delitivas ficaram demonstradas pelos autos de apresentação e apreensão e de restituição, declarações da vítima e depoimentos das testemunhas, impondo-se então a manutenção da condenação.

11. Por outro lado, assiste razão à defesa do primeiro apelante (Bruno Pereira) no que se refere à exclusão da qualificadora prevista no art. 180, §1º, do Código Penal.

12. A receptação, em sua forma qualificada (art. 180, §1º, do Código Penal), consiste na prática de um dos verbos nucleares no exercício de atividade comercial ou industrial, que pressupõe habitualidade no exercício do comércio ou da indústria, pois é sabido que a atividade comercial (em sentido amplo) não se aperfeiçoa com um único ato, sem continuidade no tempo. Precedentes.

13. No caso dos autos, ficou demonstrado que o primeiro apelante (Bruno Pereira) praticou o delito de receptação, pois o aparelho celular de uma das vítimas, de fato, foi apreendido em sua posse.

14. Entretanto, não ficou demonstrado, de forma inequívoca, que tal atividade tenha sido exercida de forma habitual ou se seria prestação de serviço isolada.

15. Com efeito, o apelante mencionou, durante a fase policial, que teria prestado tais serviços outras vezes, porém, a denúncia – neste ponto específico – não foi confirmada pelas demais provas colhidas durante a instrução, vale dizer, somente o celular de uma das vítimas se encontrava em posse do apelante, inexistindo informações concretas e inequívocas acerca de outros bens.

16. Portanto, impõe-se a desclassificação para a forma simples de receptação, tipificada no art. 180, caput, do Código Penal.

17. Recursos conhecidos, sendo aquele interposto pelo primeiro apelante (Bruno Pereira) parcialmente provido, enquanto o do segundo (Márcio Ribeiro) improvido. Decisão unânime.

 ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos presentes recursos, porém, NEGAM PROVIMENTO àquele interposto pela defesa do segundo apelante (Márcio Ribeiro), e DÃO PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da defesa do primeiro (Bruno Pereira), com o fim de excluir a qualificadora prevista no art. 180, §1º, do Código Penal, e redimensionar a pena a ele imposta para 1 (um) ano de reclusão, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

 RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por Bruno Pereira Leite (id. 5875230) e Márcio Ribeiro da Conceição (pág. 1 – id. 5875235), em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina (id. 5875215) que os condenou, respectivamente, às penas de (i) 3 (três) anos de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, e (ii) 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 180, §1º (receptação qualificada – primeiro apelante – Bruno Pereira), e 157, §2º, II, e §2º-A, I, ambos do Código Penal (roubo majorado – segundo apelante – Márcio Ribeiro), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 184/187 – id. 5873944), a saber:

(…)

Consta dos autos que no dia 11/05/2020, por volta das 21h00min, na rua Professora Adalgisa Paiva, nº 1553, bairro Morada do Sol, nesta capital, MARCIO RIBEIRO DA CONCEIÇÃO e outro indivíduo não identificado, em unidade de desígnios, subtraíram, mediante grave ameaça e com emprego de arma de fogo, um aparelho celular MOTOROLA MOTOZ3 da vítima Caroline Sá Rocha, bem como um aparelho celular IPHONE 11 PRO e uma carteira contendo documentos da vítima Rômulo Quaresma Tobias1.

Logo após, BRUNO PEREIRA LEITE recebeu o aparelho celular MOTOZ3 roubado da vítima Caroline Sá Rocha, sabendo ser produto de crime, no exercício de atividade comercial2.

No dia dos fatos, o denunciado MARCIO e o comparsa chegaram ao referido endereço em uma motocicleta vermelha, sendo que carregavam uma bolsa térmica da empresa de entregas Ifood. Na ocasião, a vítima Caroline saía do veículo do amigo Rômulo para entrar em sua residência, quando foi abordada pelos indivíduos, que inicialmente pediram informações sobre o endereço de uma suposta entrega.

A vítima Rômulo então pegou seu aparelho celular IPHONE para consultar o endereço, momento em que os indivíduos sacaram uma arma de fogo e anunciaram o roubo, exigindo todos os pertences das vítimas. Prontamente, Caroline entregou seu aparelho celular e Rômulo entregou sua carteira e seu aparelho celular. Ato contínuo, os assaltantes fugiram em direção à Avenida João Antônio Leitão.

No mesmo dia, o denunciado MARCIO entregou o aparelho celular roubado da vítima Caroline para o receptador BRUNO PEREIRA LEITE, que atua recebendo aparelhos eletrônicos produtos de crimes para desbloqueá-los e assim vendêlos.

(…)

Recebida a denúncia (pág. 251/252 – id. 5873944) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa do primeiro apelante (Bruno Pereira) pleiteia, em sede de razões recursais (id. 6686258), (i) a absolvição, com fundamento na ausência de prova suficiente para a condenação, e, subsidiariamente, (ii) a desclassificação para o crime tipificado no art. 180, caput, do Código Penal (receptação simples), e (iii) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

A defesa do segundo apelante (Márcio Ribeiro), em recurso próprio (pág. 2/29 – id. 5875235), suscita (i) a preliminar de nulidade do reconhecimento pessoal, sob o argumento de que não obedeceu aos ditames legais, e, no mérito, pleiteia (ii) a absolvição, com fundamento na ausência de prova suficiente para a condenação, e, subsidiariamente, (iii) a exclusão da majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal (emprego de arma de fogo), (iv) a redução ou parcelamento da pena de multa e (v) o sobrestamento das custas processuais.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (id. 5875238 e 7821288), pugna pelo conhecimento e improvimento dos recursos, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 8291146).

Feito revisado (id. 10438068).

É o relatório.

 VOTO

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO dos recursos interpostos.

Conforme relatado, a defesa do primeiro apelante (Bruno Pereira) pleiteia, em síntese, (i) a absolvição e, subsidiariamente, (ii) a desclassificação e (iii) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

A defesa do segundo apelante (Márcio Ribeiro), por sua vez, suscita (i) a preliminar de nulidade do reconhecimento pessoal e, mo mérito, pleiteia (ii) a absolvição e, subsidiariamente, (iii) a exclusão da majorante, (iv) a redução ou parcelamento da pena de multa e (v) o sobrestamento das custas processuais.

Inicialmente, esclareço que será apreciado primeiramente o recurso interposto pela defesa do segundo apelante (Márcio Ribeiro), uma vez que se trata de crime precedente (roubo majorado) e, dessa forma, eventual absolvição poderia implicar em prejudicialidade do outro recurso.

I. DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA DO SEGUNDO APELANTE (MÁRCIO RIBEIRO)

Antes de adentrar no exame do mérito, faz-se necessário esclarecer que a preliminar arguida será apreciada em conjunto com a tese absolutória.

1. Da preliminar de nulidade do reconhecimento pessoal e da absolvição

Aduz a defesa, em síntese, que “as próprias vítimas e o recorrente afirmaram que não foi feito reconhecimento pessoal”. Ao final, pugna pela declaração de nulidade desse ato.

Alega que “a prova apurada no caderno processual não desvendou a autoria delitiva”, pugnando então pela absolvição do apelante.

Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não lhe assiste razão.

Como se sabe, a jurisprudência pátria inicialmente entendia que tal procedimento não consistia em exigência absoluta, mas recomendação legal, sendo, à época, considerado legal o ato mesmo se praticado de forma diversa (STJ, AgRg no AREsp 1054280/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 13/06/2017, e AgRg no REsp 1444634/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017).

Recentemente, entretanto, a Corte da Cidadania modificou a interpretação do dispositivo, para entender pela invalidade do reconhecimento formal, pessoal ou fotográfico, que não siga estritamente o procedimento do art. 226 do Código de Processo Penal, com o fim de reduzir a ocorrência e graves erros judiciários.

Visando à melhor compreensão da matéria, destaca-se o seguinte paradigma:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis.

3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório.

4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato.

5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças.

6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II).

7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado.

8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias).

9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado.

10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado.

11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância).

12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo;3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação.

(STJ, HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020, grifo nosso).

Conclui-se, pois, que “o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observar as formalidades previstas no art. 226” do Código de Processo Penal e “corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa” (STJ, HC 652.284/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021).

Sedimentadas essas premissas, mostra-se impossível o acolhimento da preliminar suscitada e da tese absolutória. Vejamos.

Na hipótese, consta dos Termos de Reconhecimento (pág. 13 e 21 – id. 5873944) que as vítimas, inicialmente, descreveram as características físicas do autor do delito, como um indivíduo “moreno, magro, rosto fino, cabelos pretos, olhos escuros, aproximadamente 1,65m, trajava camiseta preta e bermuda jeans”.

Note-se que, embora as vítimas informem que não tenham procedido ao reconhecimento de forma pessoal, uma delas (Caroline Sá) afirma, em juízo, que os policiais civil “mostraram várias fotos”, de pessoas diferentes, e, então, reconheceu o apelante como um dos autores do delito.

A outra vítima (Rômulo Quaresma) apresenta mais detalhes acerca do fato, destacando que eram dois indivíduos, sendo que “o da garupa tirou o capacete, que foi exatamente o que estava com a arma”, fato que possibilitou a visualização do seu rosto, acrescentando que “a arma estava o tempo todo apontada para a [minha] cabeça”.

Ainda segundo a vítima, os policiais “mostraram várias fotos, umas três ou quatro mais ou menos”, ressaltando “não ter dúvida de que era ele [apelante]”, porque “na época eu lembrava muito bem do rosto dele e ele estava com a mesma roupa – uma camisa vermelha com um desenho na parte do tórax”

Finaliza dizendo que ele “era careca e tem uma testa grande, com o rosto ‘afinalado’”, características que, inclusive, se assemelham às do segundo apelante (Márcio Ribeiro).

Registre-se, por oportuno, que o segundo apelante (Márcio Ribeiro), ao ser interrogado em juízo, nega a autoria do crime de roubo, porém, trata-se de versão isolada no contexto dos autos, notadamente porque fora reconhecido pela vítima, muito menos apresentou álibi referente ao dia do fato.

Ademais, o apelante menciona que o primeiro (Bruno Pereira) teria sido torturado para apontá-lo como autor do crime de roubo e, embora este também mencione que isso (tortura) tenha acontecido, inexistem elementos que evidenciem mínimos indícios da prática desse fato para obtenção de confissão, especialmente porque ele foi submetido a exame pericial (pág. 125 – id. 5873944), ocasião em que se constatou a ausência de “ofensas à sua integridade corpórea no momento da realização do exame”.

A propósito, com maestria leciona Guilherme de Souza Nucci que “a materialidade do roubo independe da apreensão de qualquer instrumento, assim como a prova da autoria pode ser concretizada pela simples, mas verossímil, palavra da vítima” (Código Penal Comentado, Revista dos Tribunais, 11ª Edição, pág. 796), notadamente quando corroborada pelas demais provas, como se deu no caso dos autos.

No mesmo sentido, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que se mostra possível a condenação quando o reconhecimento fotográfico encontra amparo nas demais provas colhidas. Confira-se:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADOS EM SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INVALIDADE DA PROVA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO. INVIÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Nesse contexto, as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade de autoria e materialidade dos crimes de latrocínio e de homicídio. Houve testemunhos idôneos para sustentar a condenação, sendo inviável, pois, nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa.

2. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório 3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

4. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. No caso, além do reconhecimento das vítimas, verifica-se prova testemunhal altamente relevante dos agentes de polícia, o que produz cognição com profundidade suficiente para alcançar o juízo condenatório.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 691.549/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022, grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. TESE DE NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO PESSOAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA VÁLIDOS E INDEPENDENTES. MANUTENÇÃO DO RECORRIDO ACÓRDÃO QUE SE IMPÕE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ..

1. O Tribunal de origem dispôs que atualmente é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é legítimo o reconhecimento pessoal ainda quando realizado de modo diverso do previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, servindo o paradigma legal como mera recomendação. Além disso, o reconhecimento fotográfico de acusados, quando ratificados em juízo, como no caso presente, em que houve o reconhecimento pessoal em Juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para lastrear a condenação.

2. [...] a autoria delitiva não se amparou, exclusivamente, no reconhecimento pessoal realizado na fase do inquérito policial, destacando-se sobretudo o fato de o réu ter sido reconhecido em sede policial através de fotografias, este também foi reconhecido em Juízo pelas vítimas, que sustentaram versão unânime, na qual não só identificaram os réus, como detalharam a participação de cada um no evento delituoso, evidenciando que RUDINEI LEWY foi indivíduo que ficou circulando pela agência durante toda a empreitada delitiva.

Ainda em relação aos depoimentos colhidos em juízo das testemunhas GABRIEL FALEIRO, DIONES TARCISIO RIBEIRO CHAGAS, ROSILAINE ARAÚJO TEIXEIRA E SIMONE LOPES RODRIGUES (evento 70), verifica-se total coerência e harmonia com o restante conjunto probatório, tendo as testemunhas não só reconhecido os acusados, como também esclarecido e detalhado a participação de cada um no evento delituoso. Ainda, cabe ressaltar que as testemunhas afirmam que os acusados estavam muito tranquilos e conheciam todo o sistema dos Correios, aparentando ter experiência na execução do crime em apreço, o que se ajusta às provas produzidas durante a investigação, que dão conta de que os réus pertencem a um grupo especializado em assaltos a agências dos Correios (grifei). [...] A essa essencial questão probatória, outro significativo elemento deve ser conjugado, qual seja, o fato de que, anteriormente, a polícia ter desvendado a existência de um grupo criminoso especializado em roubos às Agências dos Correios em diversas regiões do Rio Grande do Sul, com o mesmo modus operandi do caso concreto aqui versado (ocorrido em 17.08.2018, na Agência dos Correios de São Jerônimo/RS), cujos integrantes foram identificados, e assim chegou-se aos réus ANDERSON DE MORAES e RUDINEI LEWI, os quais foram, repito, reconhecidos pelas vítimas, com total grau de certeza, como dois dos três indivíduos que ingressaram na Agência de São Jerônimo e praticaram o roubo acima descrito (evento 9, doc. 1; evento 14,docs. 2 a 6;

evento 16, docs. 2 e 3; evento 21, docs. 2 a 5). Ademais, tanto ANDERSON DE MORAES como RUDINEI LEWY possuem fartos antecedentes criminais (vide certidões em anexo) e envolvimento com outras ações contra Agências dos Correios (evento 17, doc. 4).

3. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório. [...] Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...] Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Há outras provas, como os testemunhos dos policiais envolvidos e o fato de que João Pedro foi preso minutos depois da prática do roubo na condução de motocicleta produto de crime, cuja placa foi memorizada pela vítima e informada na delegacia aos policiais. Além disso, no momento da abordagem, os policiais verificaram que um dos celulares que estava na posse dos acusados recebeu uma chamada da verdadeira proprietária (esposa de Jadson) que logo informou sobre o assalto ocorrido minutos antes (AgRg no AREsp n. 1.903.858/DF, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/12/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no REsp 1957634/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022)

Portanto, impõe-se a manutenção da condenação.

2. Da exclusão da majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal (emprego de arma de fogo)

Como se sabe, a jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido de que “cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão”, presumindo-se então a potencialidade lesiva do artefato (STJ, AgRg no REsp 1712795/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 12/06/2018).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça também consolidou o entendimento de que se mostra desnecessária a apreensão da arma de fogo para fins de incidência da majorante, desde que existam outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização na prática delitiva – como na hipótese, em que as vítimas dos crimes de roubo afirmam que o delito foi praticado mediante emprego desse artefato.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE.

IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DE TÍTULO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. PENA-BASE REDUZIDA AO PISO LEGAL. EMPREGO DE ARMA.

DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO UTILIZADO NA SENDA CRIMINOSA. SÚMULA 443/STJ. MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA ELEVAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1-3. Omissis.

4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego.

5. Verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a exasperação da pena em 5/12 na terceira fase da dosimetria, sem que reste evidenciada violação da Súmula 443/STJ. Em verdade, as circunstâncias concretas do delito, praticado mediante o emprego de armas de fogo, em concurso de agentes e com a restrição de liberdade de duas vítimas, denotam a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 (um terço) pela incidência das três majorantes do crime de roubo.

6-7. Omissis.

8. Writ não conhecido. Habeas corpus concedida, de ofício, a fim de estabelecer a pena de 5 anos e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional fechado, mais 14 dias-multa.

(STJ, HC 507.533/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019, grifo nosso)

No caso dos autos, ambas as vítimas informam que o apelante praticou o delito mediante emprego de arma de fogo, sendo que uma delas (Rômulo Quaresma) informa que ele “apontava [a arma] o tempo inteiro”, não havendo, pois, que se falar em exclusão da majorante.

3. Da redução ou parcelamento da pena de multa e do sobrestamento das custas processuais

Como se sabe, a pena de multa trata-se de obrigação imposta no caput do art. 157 do CP, o qual prevê “reclusão, de quatro a dez anos, e multa”.

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que “(…) não existe previsão legal para isenção da pena pecuniária”, ressaltando que “a situação econômico-financeira (...) não é a única circunstância a ser sopesada”. (STF. Rcl. 13220, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 27/02/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 02/03/2012 PUBLIC 05/03/2012).

De igual modo, têm se posicionado o Superior Tribunal de Justiça e esta Corte Estadual:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM 3 ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE POLICIAL MILITAR. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO, COM BASE NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

- É descabida a pretensão de afastamento da pena de multa, por tal sanção não se coadunar com a via do habeas corpus, já que o não cumprimento da pena de multa não enseja a conversão em pena privativa de liberdade, mas também porque, nos termos do entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).

(...)

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para reduzir as penas para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ, HC 365.305/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017) [grifo nosso]

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESES NÃO DEBATIDAS NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. PACIENTES HIPOSSUFICIENTES. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

1. – 7. Omissis.

8. Tendo em vista que o descumprimento da pena de multa prevista no preceito secundário do crime de tráfico não autoriza a conversão da reprimenda em privativa de liberdade, não é possível admitir tal pleito como objeto de habeas corpus.

9. Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador.

10. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para efetuar a compensação da atenuante de confissão espontânea com a agravante da reincidência, redimensionando a reprimenda do paciente. (STJ. HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015) [grifo nosso]

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS E NÃO QUESTIONADAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL E ADEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA. INEXISTÊNCIA DE SUPORTE LEGAL PARA DISPENSA DA PENA DE MULTA. PRESENÇA DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As provas da materialidade e autoria do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido restaram devidamente comprovadas e não foram questionadas pela defesa. 2. Omissis. 3. Não prospera, todavia, o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal do art. 14 da Lei nº 10.826/2003 prevê sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não se trata, portanto, de uma faculdade conferida ao julgador, mas de uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. 4. Omissis. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-PI – APR: 00111965020068180140 PI 201500010055430, Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes, Data de Julgamento: 20/04/2016, 2ª Câmara Especializada Criminal, Data de Publicação: 25/04/2016) [grifo nosso]

No caso dos autos, o magistrado a quo fixou a pena pecuniária em 21 (vinte e um) dias-multa, portanto, de forma proporcional à pena privativa de liberdade – 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão –, sendo então impossível a sua redução.

Note-se que o Código Penal admite o parcelamento dessa espécie de pena (art. 50, caput), mas somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a requerimento do condenado e conforme as circunstâncias. Confira-se:

Art. 50. A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.

Ademais, trata-se de matéria afeita ao Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 169 da Lei nº 7.210/84. Confira-se:

Art. 169. Até o término do prazo a que se refere o artigo 164 desta Lei, poderá o condenado requerer ao Juiz o pagamento da multa em prestações mensais, iguais e sucessivas.

§1º O Juiz, antes de decidir, poderá determinar diligências para verificar a real situação econômica do condenado e, ouvido o Ministério Público, fixará o número de prestações.

Portanto, também se mostra impossível o acolhimento do pleito de parcelamento da multa.

DAS CUSTAS PROCESSUAIS. Como se sabe, o réu, mesmo sendo beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, que ficará sobrestado pelo prazo de 5 (cinco) anos, enquanto perdurar o estado de pobreza, medida que caberá ao juízo da execução, o qual detém competência para a apreciação da matéria, notadamente porque dispõe de melhores condições de se inteirar do seu estado de hipossuficiência¹ e de eventual alteração da situação financeira entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

II. DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA DO PRIMEIRO APELANTE (BRUNO PEREIRA)

1. Da absolvição e da desclassificação

Alega a defesa, em síntese, que “os elementos produzidos neste processo evidenciam (…) a ausência de dados que permitam identificar” a autoria delitiva, ao tempo em que ressalta que ele “sofreu tortura para que apontassem o autor do crime e foi forçado a assinar papeis que ficaram registrados como seu depoimento em sede policial”. Ao final, pugna pela absolvição.

Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o delito de receptação simples, sob o argumento de que “inexiste qualquer elemento que indique a existência de habitualidade comercial e desbloqueio de celulares exercidos pelo apelante”, destacando que “não restou configurada a habitualidade (…) no exercício de atividades de comércio de celulares”.

Após análise detida dos autos, constata-se que assiste razão, em parte, à defesa.

No caso dos autos, a materialidade e a autoria delitivas ficaram demonstradas pelo (i) Auto de Exibição e Apreensão (pág. 11/12 – id. 5873944) e de Restituição (pág. 16 – id. 5873944) e (ii) pela confissão do apelante.

Conforme exposto alhures, um dos aparelhos celulares subtraídos foi apreendido em poder do apelante, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão.

O apelante, por sua vez, confirma que o aparelho celular pertencente à vítima foi apreendido em sua residência, porém, nega que tivesse conhecimento acerca de sua origem ilícita, ao tempo em que argumenta que esse bem fora entregue por pessoa não identificada, para realização de um “conserto”.

No entanto, a versão defensiva encontra-se descontextualizada e isolada, enquanto os depoimentos prestados pelas testemunhas durante as fases policial e judicial constituem elementos suficientes para consubstanciar a prova da autoria delitiva.

Com efeito, as circunstâncias mostram-se suficientes a demonstrar que o apelante tinha conhecimento da origem ilícita do bem apreendido, notadamente porque a defesa não se desincumbiu de demonstrar as suas alegações, o que poderia se dar, por exemplo, por meio de informação concreta que permitisse a identificação da suposta pessoa que lhe entregou o aparelho celular.

Ademais, o apelante confessou, durante a fase policial, a prática do crime de receptação, fornecendo vários detalhes acerca do ilícito, especialmente ao dizer que “sabe da procedência dos aparelhos celulares que negocia, pois quem vende (…) são indivíduos que fazem assaltos”, e apontou, inclusive, o segundo apelante (Márcio Ribeiro) com um dos “fornecedores” (pág. 26/30 – id. 5873944).

Registre-se, uma vez mais, que, embora o apelante alegue que tenha sido torturado para confessar a prática delitiva, inexistem elementos que evidenciem mínimos indícios dessa prática para obtenção de confissão, especialmente porque ele foi submetido a exame pericial (pág. 125 – id. 5873944), ocasião em que se constatou a ausência de “ofensas à sua integridade corpórea no momento da realização do exame”.

Como bem registrou o magistrado a quo, o apelante “estava em poder de telefone de elevado valor, sem ter exigido nota fiscal (…), que era produto de crime”, impondo-se então a manutenção da condenação.

A propósito, destaca-se precedente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

RECEPTAÇÃO DOLOSA. ORIGEM ILÍCITA. CONHECIMENTO. PROVA. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO.

I. Deve ser mantida a condenação pela prática do crime de receptação dolosa se as circunstâncias que permeiam os fatos comprovam que o acusado tinha conhecimento da origem ilícita do bem adquirido.

II No crime de receptação, se o objeto é apreendido na posse do réu, inverte-se o ônus da prova, competindo à defesa demonstrar a inexistência do elemento subjetivo do tipo. Precedentes.

III – Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-DF - APR: 20140510044268, Relator: NILSONI DE FREITAS, Data de Julgamento: 23/04/2015, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 28/04/2015 . Pág.: 573) [grifo nosso]

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que, “no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do acusado, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova”. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. CABE À DEFESA APRESENTAR PROVA ACERCA DA ORIGEM LÍCITA DO BEM. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. MENÇÃO AO ART. 381 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do acusado, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova" (AgRg no AREsp 979.486/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/3/2018, DJe 21/3/2018).

2. A indicação do art. 381, III, do CPP é descabida, pois tal preceito diz respeito ao conteúdo da sentença condenatória.

Incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal - STF.

3. Agravo regimental desprovido. 

(STJ, AgRg no AREsp 1616823/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 29/05/2020)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

RECEPTAÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPROPRIEDADE NA VIA DO WRIT.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO EVIDENCIADO. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

3. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o réu autor do delito descrito na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.

4. A conclusão das instâncias ordinárias está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes.

5. O art. 44 do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". No caso em análise, o Tribunal de origem asseverou não ser admissível a concessão do benefício, em razão das circunstâncias concretas da conduta, sem que possa inferir bis in idem ou arbitrariedade em tal conclusão.

6. Writ não conhecido.

(STJ, HC 542.197/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 25/11/2019, grifo nosso)

Portanto, não merece prosperar o pleito absolutório.

Por outro lado, assiste razão à defesa no que se refere à exclusão da qualificadora.

Visando melhor compreender a matéria, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que a receptação, em sua forma qualificada (art. 180, §1º, do Código Penal), consiste na prática de um dos verbos nucleares no exercício de atividade comercial ou industrial, que pressupõe “habitualidade no exercício do comércio ou da indústria, pois é sabido que a atividade comercial (em sentido amplo) não se aperfeiçoa com um único ato, sem continuidade no tempo”.

Nesse sentido, colaciona-se o seguinte julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. JULGAMENTO EM MUTIRÃO. NULIDADE NÃO VERIFICADA. DESIGNAÇÃO AMPLA E INDISCRIMINADA DOS PROCESSOS AOS MAGISTRADOS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A MODALIDADE SIMPLES DE RECEPTAÇÃO. DESNECESSIDADE, NO CASO, DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. BEM RECEPTADO PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NA ÁREA RURAL. NÃO COMPROVAÇÃO DA HABITUALIDADE. ATIVIDADE QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO LEGAL DE ATIVIDADE COMERCIAL OU INDUSTRIAL. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS QUE DEVE SER ANALISADA PELA CORTE LOCAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. A Corte local rechaçou a tese de nulidade da sentença, por violação do princípio da identidade física do juiz, adotando o entendimento de que não se trata de um princípio absoluto e de que não houve, na hipótese, comprovação de efetivo prejuízo. Tal entendimento encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior.

2. No que tange ao princípio do juiz natural, consolidou-se nesta Corte Superior de Justiça entendimento no sentido de que não ofende tal princípio a designação de magistrados em regime de mutirão (penal, cível ou carcerário), no interesse objetivo da jurisdição, para atuar em feitos genericamente atribuídos e no objetivo da mais célere prestação jurisdicional. No caso concreto, não se demonstrou ter havido escolha de magistrados para julgamento deste ou daquele processo.

3. É cediço que o pleito de desclassificação da conduta imputada ao agente pelas instâncias ordinárias não pode, em regra, ser analisado pela estreita via do habeas corpus, por demandar, normalmente, reexame de provas. Todavia, no presente caso, o cerne da questão controvertida envolve aspectos que dispensam a análise probatória dos autos.

4. Da leitura do art. 180, § 1º, do CP, extrai-se que a elementar consiste na prática de uma das ações do núcleo do tipo (adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar), em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime.

Para que se configure a modalidade qualificada há a exigência legal de que a prática de um dos verbos nucleares ocorra no exercício de atividade comercial ou industrial.

5. A expressão "no exercício de atividade comercial ou industrial" pressupõe, segundo abalizada doutrina, habitualidade no exercício do comércio ou da indústria, "pois é sabido que a atividade comercial (em sentido amplo) não se aperfeiçoa com um único ato, sem continuidade no tempo." (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado, 6ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Método, 2018.

6. No presente caso, as instâncias consignaram que o acusado adquiriu a retroescavadeira para utilizá-la em serviço rural a ser prestado à COPASA. Porém, não se especificou se tal serviço era prestado de forma habitual pelo réu ou se seria uma prestação de serviço isolada, oriunda de algum contrato específico com a citada Companhia.

7. Seja porque a prestação de serviço de caráter rural não pode ser interpretada de forma analógica para fins penais como atividade comercial, seja porque não restou patente que essa atividade era exercida de forma habitual pelo paciente, de rigor a desclassificação da conduta para a modalidade simples.

8. No tocante à culpabilidade, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar que o paciente era imputável e agiu de forma livre.

Todavia, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena, como se constata na espécie.

9. O modus operandi do crime não denota maior gravidade do que a ínsita ao tipo penal, pois a prática da receptação pressupõe um crime anterior, cometido ou não com a intenção de levar o bem diretamente ao receptador.

10. Quanto às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, destacou-se na sentença o elevado valor do bem receptado, avaliado em mais de R$ 50.000,00.

Tal valor deve ser reconhecido como superior ao próprio aos delitos contra o patrimônio, o que autoriza a exasperação da reprimenda a título de consequências do crime.

11. Em relação à segunda fase da dosimetria da pena, nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação. No caso, a Corte local mencionou expressamente a confissão extrajudicial do paciente para manter a sua condenação, logo, deve incidir a atenuante em questão.

12. Quanto ao regime prisional, a existência de circunstância judicial autoriza a fixação do regime inicial imediatamente mais grave que aquele indicado pela quantidade de pena aplicada.

13. Desclassificada a conduta para receptação simples e promovida a redução do quantum de reprimenda a patamar inferior a 4 anos de reclusão, restando mantida apenas a análise desfavorável apenas das consequências do crime, vetorial não elencada no art. 44, III, do CP, cabe ao Colegiado de origem proceder à nova análise acerca da possibilidade de conversão da pena corporal em restritiva de direitos, tendo em vista que o principal argumento para o seu indeferimento foi a quantidade de aplicada.

14. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para desclassificar a conduta para receptação simples e reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena para 1 ano e 3 meses de reclusão e 10 dias-multa, bem como para determinar que o Tribunal de origem analise a possibilidade de concessão do benefício da substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

(STJ, HC n. 441.393/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 24/8/2020, grifo nosso)

No caso dos autos, ficou demonstrado que o apelante praticou o delito de receptação, pois o aparelho celular de uma das vítimas, de fato, foi apreendido em sua posse.

Entretanto, não ficou demonstrado, de forma inequívoca, que tal atividade tenha sido exercida de forma habitual ou se seria prestação de serviço isolada.

Com efeito, o apelante menciona, durante a fase policial, que teria prestado tais serviços outras vezes, porém, a denúncia – neste ponto específico – não foi confirmada pelas demais provas colhidas durante a instrução, vale dizer, somente o celular de uma das vítimas encontrava-se em posse do apelante, inexistindo, portanto, informações concretas e inequívocas acerca de outros bens.

Portanto, impõe-se a desclassificação para a forma simples de receptação, tipificada no art. 180, caput, do Código Penal.

Como consequência, torno a pena definitiva em 1 (um) ano de reclusão, à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis e em plena observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Posto isso, CONHEÇO dos presentes recursos, porém, NEGO PROVIMENTO àquele interposto pela defesa do segundo apelante (Márcio Ribeiro), e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da defesa do primeiro (Bruno Pereira), com o fim de excluir a qualificadora prevista no art. 180, §1º, do Código Penal, e redimensionar a pena a ele imposta para 1 (um) ano de reclusão, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos presentes recursos, porém, NEGAM PROVIMENTO àquele interposto pela defesa do segundo apelante (Márcio Ribeiro), e DÃO PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da defesa do primeiro (Bruno Pereira), com o fim de excluir a qualificadora prevista no art. 180, §1º, do Código Penal, e redimensionar a pena a ele imposta para 1 (um) ano de reclusão, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: Não houve.

Acompanhou a sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 31 de março a 10 de abril de 2023.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

1Colhe-se, também, da doutrina: “Custas nos processos criminais: (…) Quando, no entanto, vencido for o réu, a regra é que as custas são devidas, bem como outras despesas processuais (…). Continua a prevalecer, no entanto, a possibilidade de concessão de assistência judiciária a quem necessitar, não se cobrando custas e outras despesas. Cuida-se de assunto a ser tratado em fase de execução e não pelo juiz da condenação.” (NUCCI. Guilherme de Sousa. Código de Processo Penal Comentado. 13ª edição, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014, pág. 1.322).