TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público
Apelação Cível nº 0800484-95.2020.8.18.0036 (Vara Única da Comarca de Altos-PI)
Apelante: IONARIA MACHADO
Apelado: MUNICÍPIO DE ALTOS
Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.
EMENTA
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – NOMEAÇÃO E POSSE – CONCURSO PÚBLICO – PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – REPOSICIONAMENTO DE OUTRA CANDIDATA APROVADA DENTRO DAS VAGAS – RECURSO CONHECIDO – SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a Administração pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não poderá dispor, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, dessa forma, dever imposto ao Poder Público;
2. Como se observa, o direito da Apelante convolou-se em direito subjetivo à nomeação em razão da alteração da colocação de uma das aprovadas, outrossim estão demonstrados o interesse público e a necessidade do serviço no momento em que o Poder Público convocou as três aprovadas no certame;
3. Dessa feita, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso; (ii) contratação precária; e (iii) demonstração da necessidade do serviço público;
4. De igual modo, não há que se falar em violação ao art. 2º da Carta Magna, que trata do princípio da separação dos poderes, pois o Judiciário vem ampliando a moldura de apreciação dos atos administrativos, permitindo o controle, inclusive, da legitimidade, quando implicarem em ofensa a princípios constitucionais – como a moralidade, probidade, impessoalidade etc., pois a Administração Pública está adstrita ao disposto na Constituição Federal;
5. Recurso conhecido e provido, para conceder a segurança.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, e DAR PROVIMENTO, para reformar a sentença vergastada em todos os seus termos, concedendo a segurança vindicada, em harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.”
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por IONARIA MACHADO, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Altos que denegou a segurança vindicada, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra o Município de Altos.
Alega a Apelante que prestara concurso público para o cargo de “Atendente de Consultório Dentário”, regulado pelo Edital nº 001/2018, para o qual fora disponibilizada 03 (três) vagas e que obtivera a 4ª classificação – fora das vagas previstas. Assevera que o certame foi devidamente homologado e que as 03 (três) aprovadas foram convocadas, mas 01(uma) delas solicitou o reposicionamento para o final da lista.
Aduz a existência do direito líquido e certo, tendo em vista ter passado a figurar dentro do número de vagas ofertadas no certame, razão pela qual impetrou o referido mandamus. Ao final, pleiteia o conhecimento e provimento do recurso (id. 4859087).
O Apelado apresentou contrarrazões, alegando a sua discricionariedade no ato de nomeação, a ausência do direito vindicado, a violação ao princípio da iniciativa legislativa para dispor acerca da estrutura da administração e a afronta ao princípio da separação dos poderes. Ao final, pugna pela manutenção integral da sentença.
O Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e provimento do recurso, com o fim de reformar a sentença na sua integralidade (id.6612744).
É o relatório.
VOTO
1. Do juízo de admissibilidade.
Presentes os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso.
Conforme relatado, a Apelada aduz a existência do direito líquido e certo à nomeação no certame, em face do reposicionamento de 01(uma) das aprovadas, ter passado a figurar dentro do número das vagas ofertadas, razão pela qual impetrou o referido mandamus. Ao final, pleiteou o conhecimento e o provimento do recurso (id. 4859087).
O Apelado, em contrarrazões, sustentou a discricionariedade no ato de nomeação, a ausência do direito vindicado, a violação ao princípio da iniciativa legislativa para dispor acerca da estrutura da administração e a afronta ao princípio da separação dos poderes. Ao final, pugna pela manutenção integral da sentença.
Dito isso, passa-se à análise do mérito recursal.
2. Do mérito.
A questão controvertida na demanda diz respeito ao direito subjetivo da Apelante à nomeação e posse no cargo de “Atendente de Consultório Dentário”.
Vejo que assiste razão à Apelante.
Acerca do tema, o STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS-RG, sob a relatoria do Min. Gilmar Mendes, firmou o entendimento no sentido de que, durante o prazo de validade do certame, o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação, desde que aprovado dentro das vagas previstas no Edital:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521).
Posteriormente, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, o Supremo Tribunal Federal reiterou o entendimento de que, em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, a Administração pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Confira-se:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. (...) Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).
Dessa feita, os candidatos aprovados em concurso público possuem tão somente mera expectativa do direito à nomeação, situação que, de modo excepcional, convolar-se-á em direito subjetivo quando: a) houver preterição por inobservância da ordem de classificação; b) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior; e c) ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas, de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.
Ora, ainda quando o Supremo Tribunal Federal entendia pela existência apenas de mera expectativa de direito – se reconhecia que a Administração tinha a discricionariedade entre nomear ou não o candidato aprovado, cabendo-lhe decidir se tal nomeação era conveniente e oportuna –, qualquer fato (preterição, contratação temporária ou precária para as mesmas funções etc.) que evidenciasse a necessidade da nomeação esgotava a discricionariedade, passando ela (nomeação) a ser ato vinculado, de forma que o candidato adquiria direito subjetivo a tal pretensão.
Com efeito, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso; (ii) contratação precária; e (iii) necessidade do serviço público.
Nessa esteira, o STJ firmou entendimento no sentido de que o direito subjetivo à nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas deve ser assegurado quando, durante o prazo de validade do concurso, ficar demonstrado o surgimento de novas vagas, por criação da lei ou vacância, ou o interesse da administração em preencher a vaga, senão vejamos:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. EXTRAPOLAÇÃO DO LIMITE PRUDENCIAL DE GASTOS COM PESSOAL. INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS, QUE PASSA A SER CONSIDERADO COMO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ABERTO. AGRAVO INTERNO DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte de que a discussão acerca da existência ou não de direito líquido e certo, nos termos da Lei 12.016/09, demanda análise do conjunto fático-probatório, providência sabidamente incompatível com a via estreita do Apelo Especial. 2. Ademais, o entendimento dessa Corte é de que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo a nomeação ante a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol. Precedentes: RMS 53.506/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 29.9.2017 e AgRg no RMS 48.266/TO, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.8.2015. 3. Agravo Interno do Distrito Federal desprovido. (AgInt no REsp 1576096/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 08/03/2018).
Ao que se extrai dos autos, a Apelada obteve a 4ª classificação no certame (id.4859069) para o cargo de Atendente de Consultório Dentário (Edital 001/2018), para o qual foram disponibilizadas 03 (três) vagas, ou seja, ficou fora das vagas previstas.
Confirma-se a convocação das 03(três) aprovadas (id.4859070), a 2ª colocada, Kédina Maria Pereira de Oliveira, solicitou a recolocação para o final da lista, conforme documento de Id.(4859073). Além disso, odocumento juntado no id.4859072 confirma que a Sra. Kédina Maria, ora convocada, não compareceu para assumir a vaga.
Como se observa, o direito da Apelante convolou-se em direito subjetivo à nomeação em razão da alteração da colocação de uma das aprovadas, outrossim estão demonstrados o interesse público e a necessidade do serviço no momento em que o Poder Público convocou as três candidatas aprovadas no certame.
Sendo assim, ficou comprovado o interesse inequívoco da Administração em preencher as vagas ofertadas, conforme demonstrado. Vejamos:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO, PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada" (RMS n. 55.667/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017). 2. Tal entendimento se aplica inclusive quando surgem novas vagas além daquelas previstas no edital do concurso público e a administração pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento dessas vagas. No caso, a convocação de 5 (cinco) candidatos em vez de 3 (três) como previsto originalmente no edital demonstra essa necessidade. 3. Desse modo, existindo prova pré-constituída de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, fica caracterizada a ofensa ao direito líquido e certo à nomeação da parte impetrante. 4. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no RMS: 63868 MG 2020/0159897-7, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 19/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2022)
Além disso, o Apelado não se desincumbiu em demonstrar os requisitos que justifiquem a impossibilidade de nomear a Apelante, quais sejam: superveniência à publicação do edital, imprevisibilidade da situação, gravidade de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis e necessidade.
De igual modo, não há que se falar em violação ao art. 2º da Carta Magna, que trata do princípio da separação dos poderes, pois o Judiciário vem ampliando a moldura de apreciação dos atos administrativos, permitindo o controle, inclusive, da legitimidade, quando implicarem em ofensa a princípios constitucionais – como a moralidade, probidade, impessoalidade etc., pois a Administração Pública está adstrita ao disposto na Constituição Federal.
Nesse sentido, destaco as lições de José dos Santos Carvalho Filho e de Maria Sylvia Di Pietro:
“A moderna doutrina, sem exceção, tem consagrado a limitação ao poder discricionário, possibilitando maior controle do judiciário sobre os atos que dele derivem. Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Se a conduta eleita destoa da finalidade da norma, é ela ilegítima e deve merecer o devido controle judicial. Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e de desvio de finalidade. Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a revisão da conduta no âmbito da própria Administração ou na via judicial.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 52).
“A grande diferença que se verifica com relação à evolução do mérito, sob o aspecto de seu controle judicial, é a seguinte: anteriormente, o Judiciário recuava diante dos aspectos discricionários do ato, sem preocupar-se em verificar se haviam sido observados os limites da discricionariedade; (...) Só após essa interpretação é que poderá concluir se a norma outorgou ou não diferentes opções à Administração Pública. Se, após a interpretação, concluir que existem diferentes opções igualmente válidas perante o Direito e aceitáveis diante do interesse público a atender, o juiz não poderá corrigir o ato administrativo que tenha adotado urna delas, substituindo-a pela sua própria opção. Aí sim haverá ofensa ao princípio da separação de poderes. Por isso, quando se diz que o Judiciário pode controlar o mérito do ato administrativo, essa afirmação tem que ser aceita em seus devidos termos: o que o Judiciário pode fazer é verificar se, ao decidir discricionariarnente, a autoridade administrativa não ultrapassou os limites da discricionariedade. Por outras palavras, o juiz controla para verificar se realmente se tratava de mérito.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 228.)
Portanto, forte nos argumentos expostos e firme na jurisprudência pertinente, impõe-se a reforma da sentença em todos os seus termos.
3. Do dispositivo
Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, e DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença vergastada em todos os seus termos, concedendo a segurança vindicada, em harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.
É como voto.
DECISÃO
Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, e DAR PROVIMENTO, para reformar a sentença vergastada em todos os seus termos, concedendo a segurança vindicada, em harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.”
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.
Impedido: não houve.
Acompanhou a sessão Presente a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos- Procuradora de Justiça.
Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 14 a 24 de abril de 2023.
Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
- Relator -
Teresina, 28/04/2023
0800484-95.2020.8.18.0036
Órgão JulgadorDesembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO
Órgão Julgador Colegiado5ª Câmara de Direito Público
Relator(a)PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalCargo em Comissão
AutorIONARIA MACHADO
RéuMUNICIPIO DE ALTOS
Publicação28/04/2023