EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. COBRANÇA DO DIFAL. ICMS. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, b e c, da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação. 2. Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente seria válida a partir de janeiro de 2023. 3. Recurso conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0758682-60.2022.8.18.0000 - Relator: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 04/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0758682-60.2022.8.18.0000

AGRAVANTE: FORSETI USINAGEM E AUTOMACAO LTDA

Advogado(s) do reclamante: YNGRID DE MELO COSTA SILVA, JULIANO HUBNER LEANDRO DE SOUSA, JULIA FERES ROCHA CALDAS, ROBERTTA PROBST MARCONDES DE ALBUQUERQUE

AGRAVADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

 

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

EMENTA

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. COBRANÇA DO DIFAL. ICMS. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, b e c, da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação.

2. Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente seria válida a partir de janeiro de 2023.

3. Recurso conhecido e provido.

 

RELATÓRIO

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) -0758682-60.2022.8.18.0000
Origem: 
AGRAVANTE: FORSETI USINAGEM E AUTOMACAO LTDA 
Advogados do(a) AGRAVANTE: JULIA FERES ROCHA CALDAS - PR105854, JULIANO HUBNER LEANDRO DE SOUSA - PR65436, YNGRID DE MELO COSTA SILVA - PR93937
AGRAVADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ
RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por FORSETI USINAGEM E AUTOMAÇÃO LTDA-ME contra decisão prolatada nos autos do Mandado de Segurança nº 0812415-06.2022.8.18.0140, impetrado pela Agravante em face do SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ.

Na decisão (ID. 31094727) o juiz a quo denegou a liminar vindicada por não verificar os pressupostos para concessão de liminar para suspender a exigibilidade do tributo ICMS até 1º de janeiro de 2023.

Em suas razões recursais (ID. 8227687) a Agravante pugna pela concessão de antecipação de tutela para em liminar inaudita altera parte suspender a exigibilidade do DIFAL no curso do ano-calendário de 2022, na forma do art. 151, inciso IV, CTN, em conformidade com os Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.

Nas contrarrazões (ID. 9207933), pugna pelo indeferimento do agravo.

O Ministério Público Superior devolve os autos sem exarar manifestação meritória, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.

É o relatório.

Solicito inclusão do feito em pauta de julgamento.

Cumpra-se.

Teresina/PI, data e assinatura no sistema.

 

VOTO

 

VOTO

 

I – DA ADMISSIBILIDADE

 

Presentes os requisitos de admissibilidade, estando o agravo de instrumento tempestivo e devidamente instruído com os documentos indispensáveis à sua interposição, passo à análise do mérito.

 

II – DO MÉRITO

 

O Agravo de Instrumento interposto preenche todos os requisitos de sua admissibilidade.

Consoante exposto, o presente recurso objetiva a concessão de tutela antecipada, para conceder liminarmente que o Agravado se abstenha de realizar quaisquer ato tendente a compelir a Agravante ao recolhimento de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos.

Na hipótese dos autos, o agravante busca suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Estado no curso do Ano-calendário de 2022, sendo autorizada a utilização da decisão liminar como mandado para o seu cumprimento, sendo garantido o não recolhimento do DIFAL de ICMS até fim de dezembro de 2022, garantindo à Agravante a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN); assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal) ante o Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.

Em primeiro plano, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio.

In casu, o Convênio ICMS nº 93/2015 pretendeu tratar das normas gerais a respeito da nova sistemática da EC nº 87/2015, regulamentando onde seria devido o novo tributo, qual seria o seu fato gerador e quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88.

Ocorre que, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, entendeu pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI nº 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

 

Diante da decisão da Suprema Corte, no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, modificando a Lei Kandir. No art. 3º da referida LC n. 190/2022 consta que esta entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso, III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Ocorre que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, b e c, da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação.

A corroborar, colaciono alguns julgados deste Tribunal acerca do assunto:

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM - COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS-DIFAL) – PREVISÃO NA EC 87/2015 – INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO DIFAL - NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA Nº. 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF – RE N.º 1.287.019 E ADI N.º 5469 – CONCESSÃO DA TUTELA RECURSAL PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS AO ICMS-DIFAL – DEMONSTRADA A PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO - POSTERIOR PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº190/22 - INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA NÃO-SURPRESA, SEGURANÇA JURÍDICA E ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA - OBSERVÂNCIA AO PRAZO PREVISTO NA NOVA LEI - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A atividade jurisdicional restringe-se à apreciação dos requisitos ensejadores da medida liminar que autoriza a interposição de Agravo de Instrumento, razão pela qual a análise recursal fica adstrita aos limites da matéria discutida; 2. A concessão da liminar pressupõe a presença cumulativa do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", de modo que se torna inviável o deferimento da medida quando ausente tais requisitos; 3. O Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº1.287.019/DF (Tema 1093 - Repercussão Geral) conjuntamente com a ADI nº5.464/DF: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". A despeito da modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), a Corte fez a ressalva acerca da aplicação imediata dessa tese às ações judiciais em curso, como na hipótese; 4. In casu, verifica-se que foram comprovados os pressupostos legais, notadamente, pela fundamentação detalhada na exordial, e o periculum in mora, tendo em vista que, no caso de não recolhimento dos tributos indevidos, poderão ser impostas sanções pelo fisco estadual, o que acarretará prejuízos irreparáveis à Agravante; 5. Portanto, impõe-se a manutenção da decisão que concedeu a tutela recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-DIFAL, observando-se, contudo, o prazo previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/22; 6. Recurso conhecido e provido. (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 0754843- 61.2021.8.18.0000 | Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 29/04/2022).

 

Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente seria válida a partir de janeiro de 2023.

Nesse sentido, resta configurada a probabilidade do direito do recorrente no que se refere à suspensão da cobrança do DIFAL no período acima mencionado.

 

III – DO DISPOSITIVO

 

Do exposto, VOTO pelo conhecimento do recurso, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO, suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL no ano-calendário de 2022, na forma do Princípio da Anterioridade, previsto no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.

É O VOTO.

 

 

Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

Relator

 

Teresina, 03/05/2023