EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS DÉBITOS DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – DIFAL. TEMA 1093. AÇÃO PROPOSTA ANTES DA DECISÃO DO STF. NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO DO ESTADO DO PIAUÍ DESPROVIDO. 1. Sobre a necessidade de Lei Complementar para regulamentar a inovação legislativa trazida pela EC nº 87/2015, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito do RE nº 1.287.019, em regime de repercussão geral, julgou o tema 1.093 da seguinte forma: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015” 2. A discussão passa a ser, neste momento, se os efeitos da referida decisão incidem no processo de origem. O Supremo Tribunal Federal, em sede modulação, entendeu que “a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” 3. Infere-se que a Excelsa Corte, conquanto tenha modulado os efeitos da referida decisão, expressamente, excepcionou, da modulação, as “ações judiciais em curso”. A motivação empregada para a modulação quis evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos Estados. No entanto, a decisão do Supremo Tribunal Federal não fixou data específica quanto à modulação dos efeitos para fins de "ações judiciais em curso" e, por isso, os Tribunais pátrio têm interpretado que se deve considerar, para tanto, como marco temporal limite, a data do julgamento ocorrido em 24/02/2021. 4. No caso trazido à baila, a impetração do mandamus ocorreu em 09-11-2020, ou seja, um ano após o julgamento do paradigma, razão pela qual não é possível atribuir consistência para a alegação. 5. Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e negar-lhe provimento, mantendo a liminar que suspendeu a exigibilidade do ICMS DIFAL, uma vez que o mandado de segurança de origem fora impetrado antes da data de julgamento do paradigma, qual seja, 24-02-2021, podendo a empresa recorrida se beneficiar da exceção quanto à modulação dos efeitos da decisão, na forma do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Dra. Haydeé Lima de Castelo Branco (Juíza designada – Portaria Presidência nº 290/2023). Impedimento/Suspeição: Dr. Dioclécio Sousa da Silva (Juiz de Direito em substituição no 2º Grau). Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino. SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0750484-68.2021.8.18.0000 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 31/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) -0750484-68.2021.8.18.0000
Origem: 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina - Mandado de Segurança nº 0825784-38.2020.8.18.0140
AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI 
AGRAVADO: METAL MODULOS LTDA - ME
Advogado do(a) AGRAVADO: DANILO LIMA RODRIGUES - PI12766-A
RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

 

 

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS DÉBITOS DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – DIFAL. TEMA 1093. AÇÃO PROPOSTA ANTES DA DECISÃO DO STF. NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO DO ESTADO DO PIAUÍ DESPROVIDO.

1. Sobre a necessidade de Lei Complementar para regulamentar a inovação legislativa trazida pela EC nº 87/2015, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito do RE nº 1.287.019, em regime de repercussão geral, julgou o tema 1.093 da seguinte forma: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015” 

2. A discussão passa a ser, neste momento, se os efeitos da referida decisão incidem no processo de origem. O Supremo Tribunal Federal, em sede modulação, entendeu que “a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”

3. Infere-se que a Excelsa Corte, conquanto tenha modulado os efeitos da referida decisão, expressamente, excepcionou, da modulação, as “ações judiciais em curso”. A motivação empregada para a modulação quis evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos Estados.  No entanto, a decisão do Supremo Tribunal Federal não fixou data específica quanto à modulação dos efeitos para fins de "ações judiciais em curso" e, por isso, os Tribunais pátrio têm interpretado que se deve considerar, para tanto, como marco temporal limite, a data do julgamento ocorrido em 24/02/2021. 

4. No caso trazido à baila, a impetração do mandamus ocorreu em 09-11-2020, ou seja, um ano após o julgamento do paradigma, razão pela qual não é possível atribuir consistência para a alegação. 

5. Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e negar-lhe provimento, mantendo a liminar que suspendeu a exigibilidade do ICMS DIFAL, uma vez que o mandado de segurança de origem fora impetrado antes da data de julgamento do paradigma, qual seja, 24-02-2021, podendo a empresa recorrida se beneficiar da exceção quanto à modulação dos efeitos da decisão, na forma do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Dra. Haydeé Lima de Castelo Branco (Juíza designada – Portaria Presidência nº 290/2023). Impedimento/Suspeição: Dr. Dioclécio Sousa da Silva (Juiz de Direito em substituição no 2º Grau). Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino. SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema.

 

 

 

I – RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator):

Cuida-se, na espécie, de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ devidamente qualificado, em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, nos autos de MANDADO DE SEGURANÇA C/C TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA (Processo n° 0825784-38.2020.8.18.0140), impetrado por METAL MODULOS LTDA - ME, ora agravado, igualmente qualificado. Na exordial, o impetrante narra que é optante pelo Simples Nacional desde 01/01/2020, tendo em vista que realiza compras de mercadorias em unidade da Federação diversa ao do Estado do Piauí, arcando, por força do que estipula o art. 96, do Decreto Estadual nº 13.500/2008, com o pagamento antecipado do ICMS em relação ao diferencial de alíquotas interestaduais e a interna.

Argumenta que a cobrança antecipada de ICMS equivalente a diferencial de alíquotas, do optante pelo Simples Nacional, quando não se enquadre como consumidor final, encontra-se eivada de inconstitucionalidade formal, por não estar amparada por Lei Complementar Federal (art. 146, III, d e parágrafo único), e material, porquanto não observa o regime constitucional do aludido imposto, mormente o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I e VII), e o postulado do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 170, IX, e 179).

Defende que não é consumidor final, e que está sujeito ao recolhimento mediante apuração mensal, nos termos art. 13, da Lei Complementar 123/2006.

Sustenta que possui o direito líquido e certo de se abster de recolher o ICMS antecipado calculado pela diferença das alíquotas interna e interestadual nas operações envolvendo mercadorias destinadas a revenda. Requer, assim, medida liminar, para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500/2008, enquanto o impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN. Ao final, que seja concedida a segurança, confirmando-se a liminar e, ademais, a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 96 do Decreto 13.500/2008, do Estado do Piauí (ID. nº 3169581 – Páginas 44/69).

Em decisão liminar (cópia anexada ao ID. nº 3169581– Páginas 10/14), foi concedida a liminar vindicada, para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS. Ademais, determinou a suspensão feito, conforme despacho proferido nos autos do RE 970.821 - RS, cadastrado como TEMA 517 (Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL), o qual determinou a suspensão nacional dos feitos que versem sobre o tema em questão. Irresignado, o Estado do Piauí interpôs o presente Agravo de Instrumento, alegando a impossibilidade do magistrado de primeiro grau em conceder pedido de tutela provisória de urgência, tendo em vista a suspensão nacional dos feitos que versam sobre o tema em questão.

Aduz que a temática da aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo Simples Nacional foi reconhecida com repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal, no que toca a apreciação RE 970.821-RS. Ademais, sustenta, ainda, a inexistência de inconstitucionalidade na cobrança do diferencial de ICMS às empresas optantes pelo Simples Nacional. Aduz, ainda, que o mandado de segurança não seria a via adequada para combater lei em tese, diante da ausência de direito líquido e certo a amparar a pretensão do agravado. Assim, pugna pelo deferimento de efeito suspensivo ao recurso.

Ao final, requer o provimento do presente recurso, com o fito de que esse decisum seja reformado, para que se indefira a medida liminar requerida pelo agravado, sob alegação de ausência dos requisitos para a sua concessão. Em decisão monocrática (ID. n° 3224468 - Páginas 01/05), foi indeferido o pedido de efeito suspensivo recursal. Em suas contrarrazões, o agravado rechaçou o argumento recursal de suspensão dos processos pendentes, pois aludida suspensão não impede a concessão de tutela de urgência, desde que previstos os requisitos legais do art. 300 do CPC/2015. Aduz, ainda, que foi fixada tese, em sede de Repercussão Geral (tema 456) que diz: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.

A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”. Por fim, argumenta pela adequação da via eleita em 1º grau, haja vista que o mandamus é via própria para tratar de questão de direito que envolva ICMS. Requer, pois, o desprovimento do recurso, mantendo-se incólume a decisão recorrida (ID. n° 4644441 – Páginas 01/21).

Sem Manifestação do Ministério Público.

É a síntese do necessário.

 

 

I – VOTO

DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator):

O recurso foi interposto contra a decisão que, nos autos do mandado de segurança nº 0825784-38.2020.8.18.0140 concedeu em parte a liminar pleiteada por  METAL MODULOS LTDA - ME dispondo na parte dispositiva o seguinte:

(…)

Ante o exposto e a tudo considerado, CONCEDO A LIMINAR VINDICADA, para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN.

Por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é constitucional a cobrança de diferencial da alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas compras interestaduais feitas por empresas que optem pelo Simples Nacional. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 970821, com repercussão geral reconhecida (Tema 517).

Sobre a necessidade de Lei Complementar para regulamentar a inovação legislativa trazida pela EC nº 87/2015, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito do RE nº 1.287.019, em regime de repercussão geral, julgou o tema 1.093 da seguinte forma: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015” 

Neste diapasão, a Excelsa Corte reconheceu a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, a declarar a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado. 

 A discussão passa a ser, neste momento, se os efeitos da referida decisão incidem no mandado de segurança de origem - processo nº 0825784-38.2020.8.18.0140. 

              O Supremo Tribunal Federal, em sede modulação, entendeu que “a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (original sem negrito).

Infere-se que a Excelsa Corte, conquanto tenha modulado os efeitos da referida decisão, expressamente, excepcionou, da modulação, as “ações judiciais em curso”. 

  A motivação empregada para a modulação quis evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos estados. 

 No entanto, a decisão do Supremo Tribunal Federal não fixou data específica quanto à modulação dos efeitos para fins de "ações judiciais em curso" e, por isso, os Tribunais pátrio têm interpretado que se deve considerar, para tanto, como marco temporal limite, a data do julgamento ocorrido em 24/02/2021. 

  O RE nº 1.287.019 foi julgado em 24/02/2021, enquanto o mandado de segurança de origem foi impetrado em 09/11/2020, ou seja, após o julgamento do paradigma e no exercício financeiro seguinte ao mesmo.

No caso trazido à baila, a impetração do mandamus ocorreu em 09-11-2020, ou seja, um ano após o julgamento do paradigma, razão pela qual não é possível atribuir consistência para a alegação. 

 Por oportuno, neste sentido, colacionam-se os seguintes jugados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS DÉBITOS DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – DIFAL E DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA FECP. TEMA 1093. AÇÃO PROPOSTA APÓS DECISÃO DO STF. NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 01 - No julgamento do TEMA 1093, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela necessidade de lei complementar disciplinadora para que fosse possível a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, que somente deve produzir efeito a partir do exercício financeiro seguinte, ou seja, ano de 2022, ressalvando a proposta de modulação as ações judiciais em curso. 02 -Considerando que a ação originária foi proposta em 26.02.2021, portanto após o julgamento do TEMA 1093, que aconteceu em 24 de fevereiro de 2021, não se aplica ao caso em tela de forma imediata. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.”(TJ-AL - AI: 08022760820218020000 AL 0802276-08.2021.8.02.0000, Relator: Des. Fernando Tourinho de Omena Souza, Data de Julgamento: 16/06/2021, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/06/2021)

“Agravo de Instrumento – Mandado de Segurança – Decisão que indeferiu o pedido liminar de suspensão imediata da cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas aos consumidores finais não contribuintes de ICMS – Ausência dos requisitos necessários à concessão de medida liminar – Recente decisão do C. Supremo Tribunal Federal no julgamento, em sede de repercussão geral, do Tema n. 1.093 no sentido de que é necessária edição de lei complementar para a cobrança do ICMS-DIFAL – Modulação dos efeitos da decisão, pelo C. STF, para que referido entendimento seja aplicado a partir do exercício de 2022 para as ações propostas após a data do julgamento, como no caso concreto – Decisão mantida – Recurso não provido.” (TJ-SP - AI: 20698178820218260000 SP 2069817-88.2021.8.26.0000, Relator: Aliende Ribeiro, Data de Julgamento: 27/05/2021, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/05/2021) 

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO mantendo a liminar que suspendeu a exigibilidade do ICMS DIFAL, uma vez que o mandado de segurança de origem fora impetrado antes da data de julgamento do paradigma, qual seja, 24-02-2021, podendo a empresa recorrida se beneficiar da exceção quanto à modulação dos efeitos da decisão.

É como voto.

Teresina, data registrada no sistema.

 

 

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator