EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. APREENSÃO DE MERCADORIA COMO MEIO COERCITIVO. ILEGALIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS DÉBITOS DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – DIFAL E DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA FECP. TEMA 1093. AÇÃO PROPOSTA APÓS DECISÃO DO STF. NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS 1. No que diz respeito à apreensão de mercadorias como forma de exigência de tributos, a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal estabelece que é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. 2. Certo que a apreensão da mercadoria, indisponibilizando-a além do estrito tempo necessário à apuração dos fatos, constitui ato ilegal de cerceamento das atividades comerciais e meio coercitivo para pagamento de tributo, em afronta às disposições contidas no inciso XIII do art. 5º e no parágrafo único do art. 170, todos da Constituição Federal de 1988, e em contrariedade à pacífica jurisprudência de nossos tribunais, inclusive sumuladas nos Enunciados 323 e 547 do STF. 3. A Fazenda Pública deverá cobrar os tributos em débito mediante os meios judiciais (execução fiscal) ou extrajudiciais (lançamento tributário, protesto de CDA) legalmente previstos. O Fisco possui, portanto, instrumentos legais para satisfazer seus créditos. Portanto, nesta parte, irretocável a decisão recorrida. 4. Sobre a necessidade de Lei Complementar para regulamentar a inovação legislativa trazida pela EC nº 87/2015, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito do RE nº 1.287.019, em regime de repercussão geral, julgou o tema 1.093 da seguinte forma: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015” 5. A discussão passa a ser, neste momento, se os efeitos da referida decisão incidem no mandado de segurança de origem - processo nº 0804125-02.2022.8.18.0140. 6. O Supremo Tribunal Federal, em sede modulação, entendeu que “a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” 7. Infere-se que a Excelsa Corte, conquanto tenha modulado os efeitos da referida decisão, expressamente, excepcionou, da modulação, as “ações judiciais em curso”. A motivação empregada para a modulação quis evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos Estados. No entanto, a decisão do Supremo Tribunal Federal não fixou data específica quanto à modulação dos efeitos para fins de "ações judiciais em curso" e, por isso, os Tribunais pátrio têm interpretado que se deve considerar, para tanto, como marco temporal limite, a data do julgamento ocorrido em 24/02/2021. 8. No caso trazido à baila, a impetração do mandamus ocorreu em 03/02/2022, ou seja, um ano após o julgamento do paradigma (24/02/2021), razão pela qual não é possível atribuir consistência para a alegação. 9. Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e dar-lhe parcial provimento, modificando a liminar que suspendeu a exigibilidade do ICMS DIFAL, uma vez que o mandado de segurança de origem fora impetrado após a data de julgamento do paradigma, qual seja, 24/02/2021, e já no exercício de 2022, não podendo a empresa recorrida se beneficiar da exceção quanto à modulação dos efeitos da decisão, na forma do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Dra. Haydeé Lima de Castelo Branco (Juíza designada – Portaria Presidência nº 290/2023). Impedimento/Suspeição: Dr. Dioclécio Sousa da Silva (Juiz de Direito em substituição no 2º Grau). Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino. SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0751413-67.2022.8.18.0000 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 31/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0751413-67.2022.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

 

AGRAVADO: BIKE POINT COMERCIO DE BICICLETAS E PECAS EIRELI - ME

Advogado(s) do reclamado: VLADIMIR DE MARCK

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

 

 

 

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. APREENSÃO DE MERCADORIA COMO MEIO COERCITIVO. ILEGALIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS DÉBITOS DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – DIFAL E DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA FECP. TEMA 1093. AÇÃO PROPOSTA APÓS DECISÃO DO STF. NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS

1. No que diz respeito à apreensão de mercadorias como forma de exigência de tributos, a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal estabelece que é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

2. Certo que a apreensão da mercadoria, indisponibilizando-a além do estrito tempo necessário à apuração dos fatos, constitui ato ilegal de cerceamento das atividades comerciais e meio coercitivo para pagamento de tributo, em afronta às disposições contidas no inciso XIII do art. 5º e no parágrafo único do art. 170, todos da Constituição Federal de 1988, e em contrariedade à pacífica jurisprudência de nossos tribunais, inclusive sumuladas nos Enunciados 323 e 547 do STF.

3. A Fazenda Pública deverá cobrar os tributos em débito mediante os meios judiciais (execução fiscal) ou extrajudiciais (lançamento tributário, protesto de CDA) legalmente previstos. O Fisco possui, portanto, instrumentos legais para satisfazer seus créditos. Portanto, nesta parte, irretocável a decisão recorrida.

4. Sobre a necessidade de Lei Complementar para regulamentar a inovação legislativa trazida pela EC nº 87/2015, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito do RE nº 1.287.019, em regime de repercussão geral, julgou o tema 1.093 da seguinte forma: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015” 

5. A discussão passa a ser, neste momento, se os efeitos da referida decisão incidem no mandado de segurança de origem - processo nº 0804125-02.2022.8.18.0140. 

6. O Supremo Tribunal Federal, em sede modulação, entendeu que “a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”

7. Infere-se que a Excelsa Corte, conquanto tenha modulado os efeitos da referida decisão, expressamente, excepcionou, da modulação, as “ações judiciais em curso”. A motivação empregada para a modulação quis evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos Estados.  No entanto, a decisão do Supremo Tribunal Federal não fixou data específica quanto à modulação dos efeitos para fins de "ações judiciais em curso" e, por isso, os Tribunais pátrio têm interpretado que se deve considerar, para tanto, como marco temporal limite, a data do julgamento ocorrido em 24/02/2021. 

8. No caso trazido à baila, a impetração do mandamus ocorreu em 03/02/2022, ou seja, um ano após o julgamento do paradigma (24/02/2021), razão pela qual não é possível atribuir consistência para a alegação. 

9. Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e dar-lhe parcial provimento, modificando a liminar que suspendeu a exigibilidade do ICMS DIFAL, uma vez que o mandado de segurança de origem fora impetrado após a data de julgamento do paradigma, qual seja, 24/02/2021, e já no exercício de 2022, não podendo a empresa recorrida se beneficiar da exceção quanto à modulação dos efeitos da decisão, na forma do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Dra. Haydeé Lima de Castelo Branco (Juíza designada – Portaria Presidência nº 290/2023). Impedimento/Suspeição: Dr. Dioclécio Sousa da Silva (Juiz de Direito em substituição no 2º Grau). Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino. SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema.

 

 

 

I – RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator):

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ, já qualificado, em face de BIKE POINT COMERCIO DE BICICLETAS E PECAS EIRELI, com o escopo de combater a decisão interlocutória proferida nos autos do Mandado de Segurança Nº 0804125-02.2022.8.18.0140, que concedeu em parte a liminar vindicada, "inaudita altera parte”, devendo a autoridade indigitada, ora agravante, liberar imediatamente as mercadorias que foram apreendidas, objeto das Notas Fiscais n.º: 214456 e 215172, caso ainda estejam sob sua custódia, bem como determinou a suspensão da exigibilidade do DIFAL e, por consequência, de quaisquer sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento do respectivo imposto, observado que tal suspensão da exigibilidade, deverá prevalecer apenas durante o período de 90 (noventa) dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022.

O agravante, em suas razões recursais, argumenta preliminarmente, a impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra a lei ou ato normativo em tese, conforme entendimento da Súmula 266/STF e que, a parte agravada não poderia ter pleiteado que a Fazenda estadual se abstivesse, futuramente, de praticar atos inerentes à sua função fiscalizatória.

Ademais, aduz que matéria destes autos foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, julgados em 24/02/2021; da impossibilidade de os Estados e do Distrito Federal cobrarem a exação antes do advento de Lei Complementar; da Inconstitucionalidade Material do disposto na Alínea “C” do inciso III do Caput do Art. 150 da Constituição Federal e constante na parte final do Art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, bem como violação ao Pacto Federativo e demais dispositivos constitucionais.

Ao final, pugna pela cassação da medida liminar.

Em decisão de ID nº 6411729, foi determinada a intimação da parte Agravada, para nos termos do art. 1.019, II, do CPC/15, apresentar contrarrazões, em 15 dias.

Sem Manifestação do Ministério Público.

É a síntese do necessário.

 

I – VOTO

DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator)

O recurso foi interposto contra a decisão que, nos autos do mandado de segurança nº 0804125-02.2022.8.18.0140 concedeu em parte a liminar pleiteada por BIKE POINT COMEÉCIO DE BICICLETAS E PEÇAS EIRELI. Dispondo na parte dispositiva o seguinte:

(…)

Ante o exposto e a tudo considerado, CONCEDO EM PARTE A LIMINAR VINDICADA, "inaudita altera parte”, devendo a autoridade indigitada liberar imediatamente as mercadorias que foram apreendidas, objeto das Notas Fiscais n.º: 214456 e 215172, caso ainda estejam sob sua custódia, bem como determino a suspensão da exigibilidade do DIFAL e, por consequência, de quaisquer sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento do respectivo imposto, observado que tal suspensão da exigibilidade, deverá prevalecer apenas durante o período de 90 (noventa) dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022.

No que diz respeito à apreensão de mercadorias como forma de exigência de tributos, a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal estabelece que é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Certo que a apreensão da mercadoria, indisponibilizando-a além do estrito tempo necessário à apuração dos fatos, constitui ato ilegal de cerceamento das atividades comerciais e meio coercitivo para pagamento de tributo, em afronta às disposições contidas no inciso XIII do art. 5º e no parágrafo único do art. 170, todos da Constituição Federal de 1988, e em contrariedade à pacífica jurisprudência de nossos tribunais, inclusive sumuladas nos Enunciados 323 e 547 do STF.

A Fazenda Pública deverá cobrar os tributos em débito mediante os meios judiciais (execução fiscal) ou extrajudiciais (lançamento tributário, protesto de CDA) legalmente previstos. O Fisco possui, portanto, instrumentos legais para satisfazer seus créditos.

Portanto, nesta parte, irretocável a decisão recorrida.

Sobre a necessidade de Lei Complementar para regulamentar a inovação legislativa trazida pela EC nº 87/2015, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito do RE nº 1.287.019, em regime de repercussão geral, julgou o tema 1.093 da seguinte forma: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015” 

Neste diapasão, a Excelsa Corte reconheceu a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, a declarar a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado.

A discussão passa a ser, neste momento, se os efeitos da referida decisão incidem no mandado de segurança de origem - processo nº 0804125-02.2022.8.18.0140. 

             O Supremo Tribunal Federal, em sede modulação, entendeu que “a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (original sem negrito).

Infere-se que a Excelsa Corte, conquanto tenha modulado os efeitos da referida decisão, expressamente, excepcionou, da modulação, as “ações judiciais em curso”. 

 A motivação empregada para a modulação quis evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos estados. 

 No entanto, a decisão do Supremo Tribunal Federal não fixou data específica quanto à modulação dos efeitos para fins de "ações judiciais em curso" e, por isso, os Tribunais pátrio têm interpretado que se deve considerar, para tanto, como marco temporal limite, a data do julgamento ocorrido em 24/02/2021. 

 O RE nº 1.287.019 foi julgado em 24/02/2021, enquanto o mandado de segurança foi impetrado em 03/02/2022, ou seja, após o julgamento do paradigma e no exercício financeiro seguinte ao mesmo.

No caso trazido à baila, a impetração do mandamus ocorreu em 03/02/2022, ou seja, um ano após o julgamento do paradigma, razão pela qual não é possível atribuir consistência para a alegação. 

 Por oportuno, neste sentido, colacionam-se os seguintes jugados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS DÉBITOS DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – DIFAL E DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA FECP. TEMA 1093. AÇÃO PROPOSTA APÓS DECISÃO DO STF. NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 01 - No julgamento do TEMA 1093, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela necessidade de lei complementar disciplinadora para que fosse possível a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, que somente deve produzir efeito a partir do exercício financeiro seguinte, ou seja, ano de 2022, ressalvando a proposta de modulação as ações judiciais em curso. 02 -Considerando que a ação originária foi proposta em 26.02.2021, portanto após o julgamento do TEMA 1093, que aconteceu em 24 de fevereiro de 2021, não se aplica ao caso em tela de forma imediata. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.”(TJ-AL - AI: 08022760820218020000 AL 0802276-08.2021.8.02.0000, Relator: Des. Fernando Tourinho de Omena Souza, Data de Julgamento: 16/06/2021, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/06/2021) - original sem destaque  

 

 

“Agravo de Instrumento – Mandado de Segurança – Decisão que indeferiu o pedido liminar de suspensão imediata da cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas aos consumidores finais não contribuintes de ICMS – Ausência dos requisitos necessários à concessão de medida liminar – Recente decisão do C. Supremo Tribunal Federal no julgamento, em sede de repercussão geral, do Tema n. 1.093 no sentido de que é necessária edição de lei complementar para a cobrança do ICMS-DIFAL – Modulação dos efeitos da decisão, pelo C. STF, para que referido entendimento seja aplicado a partir do exercício de 2022 para as ações propostas após a data do julgamento, como no caso concreto – Decisão mantida – Recurso não provido.” (TJ-SP - AI: 20698178820218260000 SP 2069817-88.2021.8.26.0000, Relator: Aliende Ribeiro, Data de Julgamento: 27/05/2021, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/05/2021)  -  original sem destaque 

 

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO modificando a liminar que suspendeu a exigibilidade do ICMS DIFAL, uma vez que o mandado de segurança de origem fora impetrado após a data de julgamento do paradigma, qual seja, 24/02/2021, e já no exercício de 2022, não podendo a empresa recorrida se beneficiar da exceção quanto à modulação dos efeitos da decisão.

É como voto.

Teresina, data registrada no sistema.

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator