EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO EM 03º LUGAR. PREVISÃO DE 02 VAGAS. CONVOCAÇÃO IMEDIATA DE 02 CANDIDATOS APROVADOS. EXONERAÇÃO POSTERIOR, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. INEQUÍVOCA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos. 2. No presente caso, ficou comprovado que o MUNICÍPIO DE IPIRANGA DO PIAUÍ nomeou 02 (dois) candidatos aprovados, conforme as vagas previstas no edital, revelando a inequívoca necessidade de nomeação. Assim, a exoneração de um destes empossados, ainda durante o prazo de validade do concurso, transmuda a expectativa em direito subjetivo à nomeação. 3. A exoneração e a desistência de concorrentes mais bem classificados, ocorridas durante o prazo de validade do concurso, que ensejarem a reclassificação do excedente (cadastro de reserva) para dentro do número de vagas oferecidas inicialmente, fazem surgir em seu favor o direito público subjetivo à nomeação no cargo, observado o teor do RE 598.099/MS, julgado com repercussão geral. Jurisprudência do STJ (STJ - RMS 66.903/SP, relator Ministro Mauro Campbell, Segunda Turma, DJe 24/6/2022). 4. Agravo conhecido e não provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0757776-70.2022.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 27/04/2023 )

 

 

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO EM 03º LUGAR. PREVISÃO DE 02 VAGAS. CONVOCAÇÃO IMEDIATA DE 02 CANDIDATOS APROVADOS. EXONERAÇÃO POSTERIOR, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. INEQUÍVOCA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. O concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

2. No presente caso, ficou comprovado que o MUNICÍPIO DE IPIRANGA DO PIAUÍ nomeou 02 (dois) candidatos aprovados, conforme as vagas previstas no edital, revelando a inequívoca necessidade de nomeação. Assim, a exoneração de um destes empossados, ainda durante o prazo de validade do concurso, transmuda a expectativa em direito subjetivo à nomeação.

3. A exoneração e a desistência de concorrentes mais bem classificados, ocorridas durante o prazo de validade do concurso, que ensejarem a reclassificação do excedente (cadastro de reserva) para dentro do número de vagas oferecidas inicialmente, fazem surgir em seu favor o direito público subjetivo à nomeação no cargo, observado o teor do RE 598.099/MS, julgado com repercussão geral. Jurisprudência do STJ (STJ - RMS 66.903/SP, relator Ministro Mauro Campbell, Segunda Turma, DJe 24/6/2022).

4. Agravo conhecido e não provido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do Agravo de Instrumento para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão a quo que determina a imediata convocação do impetrante para apresentar os documentos necessários à posse no cargo, bem assim a sua nomeação, caso preenchidos os demais requisitos indispensáveis para o mister, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo MUNICÍPIO DE IPIRANGA DO PIAUÍ em face da decisão proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Inhuma - PI, nos autos do Mandado de Segurança nº 0800087-11.2022.8.18.0054, que deferiu a medida liminar para a imediata nomeação do impetrante ROBERTO JOSÉ COÊLHO, em caráter efetivo, para integrar o quadro permanente da Administração Pública municipal para o cargo de vigia, determinando a imediata convocação do impetrante para apresentar os documentos necessários à posse no cargo, bem assim a sua nomeação, caso preenchidos os demais requisitos indispensáveis para o mister.

Em suas razões recursais (Id. 8277182), o Município sustenta, em síntese, que o Agravado afirmou existir vaga em aberto considerando, para tanto, pedido de exoneração proposto pelo Sr. LEONARDO REGNO LEITÃO SANTOS. No entanto, não cuidou em demonstrar preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração ensejando, pois, ausência dos requisitos necessários à concessão da segurança pretendida. 

Afirma que para a deflagração do direito ao uso do remédio heroico é mister a prova do ato ilegal imputado à autoridade, em violação a direito líquido e certo afiançado pelo ordenamento jurídico, o que não é a hipótese dos autos, dada a patente divergência entre a decisão liminar guerreada e o entendimento jurisprudencial consolidado sobre a matéria decorrente do Recurso Extraordinário nº 837311/PI, demonstrando o não preenchimento dos requisitos capazes de ensejar o direito subjetivo à nomeação conforme pretende o Agravado.

Acrescenta que o prazo de validade do concurso público expirou em 17/05/2022 e, nos moldes do art. 37, §2º, da CF, mostra-se inconstitucional a nomeação pretendida, sob pena de implicar a nulidade do ato praticado.

Pleiteia a concessão de efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento, com o fim de suspender a exigibilidade da Decisão vergastada pelas razões expostas, evitando-se a imposição de multa e outras sanções.

Em decisão de Id. 8348905, deferi a medida de urgência pretendida e, por consequência, determinei a suspensão dos efeitos da decisão recorrida até ulterior deliberação desta 5ª Câmara de Direito Público.

Contrarrazões do Agravado em Id. 8467540 pela manutenção da decisão agravada. Sustenta que houve preterição arbitrária e desmotivação do ato Público que não convocou o Agravado para tomar posse em cargo vago. Afirma que a vacância do cargo ocorreu no mesmo concurso, na vaga imediatamente anterior àquela do agravado, ficando este dentro do número de vagas, e dentro do prazo de validade do concurso, que se encerrou somente no mês de maio de 2022. 

Aduz que a impetração do referido Mandado de Segurança ocorreu em janeiro de 2022, portanto, 04 (quatro) meses antes de findar o prazo, ou seja, gerando o direito subjetivo à nomeação, em virtude da exoneração do candidato mais bem classificado.

Acrescenta que: a) Não haverá prejuízo para os cofres públicos da administração, pois o exonerado vinha sendo remunerado; b) O agravado simplesmente será nomeado no lugar de quem estava, sendo que a exoneração foi a pedido; c) Há a vacância do cargo, o cargo está livre”. 

Colaciona julgados do Superior Tribunal de Justiça e outros tribunais pátrios com entendimento de que a exoneração e a desistência de concorrentes mais bem classificados ocorridas durante o prazo de validade do concurso, que ensejarem a reclassificação do excedente (cadastro de reserva) para dentro do número de vagas oferecidas inicialmente, fazem surgir em seu favor o direito público subjetivo à nomeação no cargo.

Pleiteia o improvimento do recurso para reconhecer o direito à nomeação do agravado, em virtude de desistência/exoneração do candidato classificado em uma posição acima do agravado, conforme precedentes do STF e STJ; e, consequentemente seja reconhecida a ausência de motivação por parte da administração pública. Pede condenação por litigância de má-fé.

O Ministério Público Superior, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso sob exame (Id. 10291512).

É o relatório. 

 

VOTO

 

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

 

 I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do presente recurso.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

 

 III. DO MÉRITO

Conforme relatado, insurge-se o Agravante em face da decisão proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Inhuma - PI, nos autos do Mandado de Segurança nº 0800087-11.2022.8.18.0054, que deferiu a medida liminar para a imediata nomeação do impetrante ROBERTO JOSÉ COÊLHO, em caráter efetivo, para integrar o quadro permanente da Administração Pública municipal para o cargo de vigia, determinando a imediata convocação do impetrante para apresentar os documentos necessários à posse no cargo, bem assim a sua nomeação, caso preenchidos os demais requisitos indispensáveis para o mister.

No presente caso, a decisão de 1º grau recorrida restou assim consignada, litteris:

Inicialmente registre-se que a presente demanda foi ingressada dentro do prazo de validade do certame, conforme documento anexado no ID 23650153, não havendo assim que se falar em decadência do direito. 

É pacífico que o candidato aprovado em concurso público dentro das vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação. 

O Supremo Tribunal Federal firmou precedente importante ao julgar o RE 837.311, em 2015, na qual estabeleceu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

[Jurisprudência]

O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público surge em três hipóteses, a primeira quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital, a segunda quando houver preterição na nomeação por não observar a ordem de classificação, e por fim, quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 

A jurisprudência do STJ (STJ, 1ª Seção, MS 22.813/DF, Rel. Min. Og. Fernandes, 13/06/2018, reconhece no mesmo sentido que o candidato aprovado fora do número de vagas somente terá direito subjetivo à nomeação, se comprovar o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento e inexistência de restrição orçamentária. 

Nos autos restou demonstrado no ID de nº 23650146 e 23650161 o surgimento de vaga durante o prazo de validade do certame, ou seja, o impetrante foi aprovado fora no número de vaga, ocupando a 1ª colocação dos classificados, entretanto com o “cargo em vacância de vigia”, em decorrência da exoneração de LEONARDO REGNO LEITÃO SANTOS (1º aprovado), o impetrante passou a ter direito subjetivo à nomeação, conforme entendimento superior. 

Assim sendo, o cargo público criado por lei encontra-se, por sua vez vago, enquadrando-se perfeitamente nos repetitivos entendimentos do STF e STJ para fins de pleito de direito subjetivo. 

Pelo exposto, uma vez presentes os requisitos determinantes da concessão da liminar, o fumus boni iuris e o periculum in mora e, com fulcro no posicionamento majoritário adotado por nossos Tribunais Superiores, DEFIRO A LIMINAR para a imediata nomeação do impetrante ROBERTO JOSÉ COÊLHO, em caráter efetivo, para integrar o quadro permanente da Administração Pública municipal para o cargo de vigia, determinando a imediata convocação do impetrante para apresentar os documentos necessários à posse no cargo, bem assim a sua nomeação, caso preenchidos os demais requisitos indispensáveis para o mister. 

Determino à autoridade impetrada, que no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação, convoque o autor para o procedimento de habilitação e preenchidos os requisitos legais e editalicios, proceda a imediata nomeação e posse no cargo, conforme consta das instruções do Edital, sob pena de multa pessoal e diária que ora fixo em R$ 100,00 (cem reais) até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em favor da impetrante, sem prejuízo de sanções civis e penais pelo descumprimento da ordem judicial”. 

O direito fundamental de concorrer em igualdade de condições aos cargos e empregos públicos é decorrente do regime republicano e democrático, bem como, do princípio da igualdade.

Tal direito fundamental se efetiva na realização do concurso público, procedimento administrativo tendente a selecionar o candidato mais apto a ocupar um cargo ou emprego público, impedindo a discriminação injustificada dos cidadãos para desempenhar de forma eficiente as funções públicas.

Sabe-se que o concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

Leciona HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed. SP: Malheiros. 1997 que “O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art.37, II, da CF”.

O principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias.

A questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo do Agravado à nomeação respectiva.

Na hipótese dos autos, o Impetrante, ora Agravado, se submeteu ao Concurso Público, sob o edital Nº 001/2017, para o CARGO DE VIGIA ofertado pelo Município de Ipiranga do Piauí, no qual obteve a 3ª (terceira) colocação, com previsão editalícia de 02 (duas) vagas para o cargo.

Foram convocados os 02 (dois) candidatos aprovados: LEONARDO REGNO LEITÃO SANTOS e RAIMUNDO DA SILVA CARVALHO, conforme Id. 8467564 e 8467575.

O Agravado comprovou que, por meio do Decreto Municipal nº 005/2019, um dos candidatos anteriormente empossados, o Sr. LEONARDO REGNO LEITÃO SANTOS, admitido em 07 de janeiro de 2019, foi exonerado a pedido em 21 de fevereiro de 2019 (ID Nº 8467716).

O juízo de origem entendeu que o Agravado tem direito líquido e certo à nomeação para ocupar o cargo vago em decorrência de pedido de exoneração, não havendo distinção entre exoneração ou desistência de candidato melhor classificado.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Assim, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do referido recurso, sob a Relatoria do Min. LUIZ FUX, no rito da repercussão geral (Tema 784), fixou tese no sentido de que: 

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 

Assim, cabe ao candidato ao cargo demonstrar de forma cabal que houve sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Vejamos trechos da ementa do mencionado julgado, in verbis: 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

(...)

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(…)

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

 

Afirma Luciano Ferraz no artigo: Concurso Público e direito à nomeação in MOTTA, Fabrício (Coord.). Concurso público e Constituição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005:

“Com efeito, se a Administração deixar transparecer, seja na publicação do Edital, seja mediante a prática de atos configuradores de desvio de poder (contratações temporárias e terceirizações de serviço), que necessita da mão de obra dos aprovados, ou ainda se surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a expectativa se transmuda em direito subjetivo”.

Tais hipóteses caracterizam-se por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

No presente caso, ficou comprovado que o MUNICÍPIO DE IPIRANGA DO PIAUÍ nomeou 02 (dois) candidatos aprovados, conforme as vagas previstas no edital, revelando a inequívoca necessidade de nomeação. Assim, a exoneração de um destes empossados, ainda durante o prazo de validade do concurso, transmuda a expectativa em direito subjetivo à nomeação.

O Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que “a exoneração e a desistência de concorrentes mais bem classificados, ocorridas durante o prazo de validade do concurso, que ensejarem a reclassificação do excedente (cadastro de reserva) para dentro do número de vagas oferecidas inicialmente, fazem surgir em seu favor o direito público subjetivo à nomeação no cargo, observado o teor do RE 598.099/MS, julgado com repercussão geral. Jurisprudência do STJ''. Vejamos: 

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DESISTÊNCIA DE CONCORRENTES. RECLASSIFICAÇÃO E INSERÇÃO DENTRO DO ROL DE VAGAS OFERECIDAS. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS REMUNERATÓRIOS PRETÉRITOS. 

1. A exoneração e a desistência de concorrentes mais bem classificados, ocorridas durante o prazo de validade do concurso, que ensejarem a reclassificação do excedente (cadastro de reserva) para dentro do número de vagas oferecidas inicialmente, fazem surgir em seu favor o direito público subjetivo à nomeação no cargo, observado o teor do RE 598.099/MS, julgado com repercussão geral. Jurisprudência do STJ. 

2. Descabe indenização por nomeação tardia, ainda que sob a roupagem de "remuneração atrasada". Inteligência do RE 724.347/DF, rel. Ministro Roberto Barroso. 

3. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido. 

(STJ - RMS 66.903/SP, relator Ministro Mauro Campbell, Segunda Turma, DJe 24/6/2022). 

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS. INAPTIDÃO DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS. MANIFESTAÇÃO DE DESISTÊNCIA. RECLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 

1. Apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital do certame tem, em regra, direito público subjetivo à nomeação, conforme decidido no RE 598.099/MS, relator o Em. Ministro Gilmar Mendes, em julgamento com repercussão geral. 

2. No entanto, o candidato originalmente excedente que, em razão da inaptidão de outros concorrentes mais bem classificados, ou de eventuais desistências, reclassifica-se e passa a figura nesse rol de vagas ofertadas, ostenta igualmente o direito à nomeação. Precedentes. 

3. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. 

(RMS 52.251/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 07/12/2017

Ressalto trecho do voto do Relator Ministro Mauro Campbell em julgamento recente:

“Nesse sentido, se embora o concorrente tenha se classificado originalmente fora do número de vagas oferecidas essa situação alterar-se em razão de fatos posteriores, como a desistência, exoneração, falecimento ou posse tornada sem efeito, por exemplo, de candidatos mais bem classificados, ocorridos dentro do prazo de validade do concurso, a reclassificação eventualmente decorrente disso e a inserção dele no rol de contemplados com o número de vagas oferecidas atribui-lhe o direito público subjetivo à nomeação, considerando-se ainda, no caso concreto, a expiração do prazo de validade do certame sem que a Administração Pública tenha providenciado isso”. (RMS 66.903/SP, relator Ministro Mauro Campbell, Segunda Turma, DJe 24/6/2022

É entendimento do Supremo Tribunal Federal que a observância das vagas deve-se dar não apenas no edital de abertura, mas sim em todas as vagas oferecidas no concurso. Nesse sentido: ADC 41, relator(a): Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 8/6/2017, Processo Eletrônico DJe-180 DIVULG 16-8-2017 PUBLIC 17-08-2017. 

Ademais, o STJ possui entendimento de que o direito público subjetivo ao provimento de cargo cuja vaga é oferecida em edital de concurso público surge enquanto o certame encontrar-se dentro do prazo de validade, não confortando a pretensão do candidato quando o aparecimento ocorrer depois de sua expiração:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DESISTÊNCIA DE CONCORRENTES DEPOIS DE EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 

1. O direito público subjetivo ao provimento de cargo cuja vaga é oferecida em edital de concurso público surge enquanto o certame encontrar-se dentro do prazo de validade, não confortando a pretensão do candidato quando o aparecimento ocorrer depois de sua expiração.

2. Agravo interno provido.

(AgInt no RMS 63.405/MG , Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ 26/10/2020).

Também esta Corte possui decisão nesse sentido:

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. DESISTÊNCIA DE CONCORRENTES MAIS BEM CLASSIFICADOS. REPOSICIONAMENTO NA LISTA. CONFIGURAÇÃO DO DIREITO À NOMEAÇÃO. 1 - É fato incontroverso a desistência em assumir o cargo de 3 (três) candidatos aprovados dentro do número de vagas, bem ainda a exoneração de 2 (dois) servidores que tinham sido nomeados. 

2 - O direito subjetivo à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, mas que passa a figurar entre as vagas nele previstas, em decorrência da inaptidão de outros concorrentes mais bem classificados. 

3 - A expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas, devido a inaptidão de aprovados classificados em colocação superior,  passa a  figurar dentro do quantitativo ofertado no edital do concurso, o que ocorreu no caso dos autos, mediante a desistência de três aprovados e a exoneração de dois nomeados, tudo dentro do prazo de validade do concurso. 

4 - Reexame necessário e recurso de apelação desprovidos. 

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2018.0001.000996-2 | Relator: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 08/10/2020)

Colaciono julgados de outros Tribunais pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONCURSO PÚBLICO CANDIDATOS APROVADOS NOMEADOS E EMPOSSADOS VACÂNCIA DO CARGO POR EXONERAÇÃO DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO - SURGIMENTO DE VAGAS - DIREITO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS - RECURSO DESPROVIDO. 

1 Nos termos da jurisprudência do STJ: os candidatos aprovados em concurso que não se classificam dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa que só se converte em direito líquido certo, se ocorrente qualquer das hipóteses apontadas no item 2, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos. (MS 21.014/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 10/12/2018) 

2 - A vacância do cargo, ainda que por força de exoneração de candidatos anteriormente nomeados e empossados, durante o prazo de validade do certame, confere direito subjetivo à nomeação ao próximo colocado, tendo em vista que a nomeação evidencia a necessidade de provimento do cargo e impõe a Administração a contratação. 

3. Deixa de ser mera expectativa de direito e passa a ser direito público subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público, quando, a princípio, foi classificado fora do número de vagas, mas, em decorrência da exoneração do candidato melhor classificado, passa a figurar dentro do número de vagas disponibilizadas. 

4 - Recurso desprovido. 

(TJ-ES - AI: 00155697920188080012, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 25/03/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO DO CANDIDATO IMEDIATAMENTE ANTERIOR, APROVADO EM MELHOR COLOCAÇÃO. EXONERAÇÃO DO CANDIDATO NOMEADO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGA E NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO IMEDIATO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. - Ao nomear o candidato aprovado em melhor colocação a Administração demonstra a necessidade imediata do preenchimento da vaga. Assim, como o candidato nomeado foi exonerado, deveria o ente público, nomear imediatamente o próximo candidato aprovado, in casu, a impetrante, que está na 2ª colocação. 

(TJ-MG - AC: 10278150025189001 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 05/07/2018, Data de Publicação: 11/07/2018)

Assim, por todos os motivos acima apontados, reconheço a procedência das alegações apresentadas pelo Agravado, garantindo-lhe o direito à nomeação e posse imediata no cargo pleiteado, razão pela qual o recurso interposto não merece provimento, devendo ser mantida a decisão recorrida em todos os seus termos.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do Agravo de Instrumento para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão a quo que determina a imediata convocação do impetrante para apresentar os documentos necessários à posse no cargo, bem assim a sua nomeação, caso preenchidos os demais requisitos indispensáveis para o mister.

 É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

 

Teresina, 27/04/2023