APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - FRAGMENTAÇÃO DE DESPESA – CONTRATAÇÃO IRREGULAR - DANO AO ERÁRIO - ART. 10, DA LEI Nº 8.429/1992 - NÃO CONFIGURAÇÃO - AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS RELATIVO AO DOLO ESPECÍFICO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Com efeito, o STF no ARE nº 843.989/PR, repercussão geral reconhecida, Tema nº 1.199, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 18.08.2022, pendente de publicação, reconheceu a ação de improbidade administrativa como parte integrante do Direito Administrativo Sancionador e, consequentemente, sua aproximação com a seara penal conduz à aplicação da norma constitucional prevista no art. 5º, XL, CF/88, que prevê a retroatividade da lei penal mais benéfica. 2. Nesse trilhar, a Lei nº 14.230/2021 excluiu a possibilidade de tipificação do ato de improbidade administrativa decorrente de conduta culposa, passando a exigir dolo específico, mediante vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92 (art. 1º, §§ 1º e 2º, LIA). 3. Verifica-se, na espécie, que a conduta imputada ao apelante é destituída de dolo específico, como também inexiste prova nos autos da ocorrência de efetivo prejuízo aos cofres públicos, razão pela qual não há falar em ato ímprobo de dano ao erário, art. 10 da Lei nº 8.429/1992. 4. Recurso conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO INTERNO CÍVEL 0000802-83.2017.8.18.0047 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - Tribunal Pleno - Data 26/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000802-83.2017.8.18.0047

APELANTE: MARIA ZELIA DA SILVA REGO

Advogado(s) do reclamante: GERMANO TAVARES PEDROSA E SILVA, ALINE NOGUEIRA BARROSO

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - FRAGMENTAÇÃO DE DESPESA – CONTRATAÇÃO IRREGULAR - DANO AO ERÁRIO - ART. 10, DA LEI Nº 8.429/1992 - NÃO CONFIGURAÇÃO - AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS RELATIVO AO DOLO ESPECÍFICO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Com efeito, o STF no ARE nº 843.989/PR, repercussão geral reconhecida, Tema nº 1.199, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 18.08.2022, pendente de publicação, reconheceu a ação de improbidade administrativa como parte integrante do Direito Administrativo Sancionador e, consequentemente, sua aproximação com a seara penal conduz à aplicação da norma constitucional prevista no art. 5º, XL, CF/88, que prevê a retroatividade da lei penal mais benéfica.

2. Nesse trilhar, a Lei nº 14.230/2021 excluiu a possibilidade de tipificação do ato de improbidade administrativa decorrente de conduta culposa, passando a exigir dolo específico, mediante vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92 (art. 1º, §§ 1º e 2º, LIA).

3. Verifica-se, na espécie, que a conduta imputada ao apelante é destituída de dolo específico, como também inexiste prova nos autos da ocorrência de efetivo prejuízo aos cofres públicos, razão pela qual não há falar em ato ímprobo de dano ao erário, art. 10 da Lei nº 8.429/1992.

4. Recurso conhecido e provido.

 

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposto por MARIA ZELIA DA SILVA REGO para reformar a sentença exarada na Ação Cível Pública por Ato de Improbidade Administrativa (Vara Única da Comarca de Cristino Castro-PI), ajuizada pelo PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI.

Ingressou a parte autora com esta ação, alegando, em síntese, que a requerida, na qualidade de gestora municipal, realizou fragmentação de despesas, haja vista que compras relacionadas ao mesmo objeto foram realizadas continuamente mas de forma fragmentada, cujo somatório ultrapassou o limite fixado para a dispensa o processo licitatório. Ademais, houve a contratação irregular de pessoal, na medida em que não foram observadas as formalidades necessárias. Registrou a configuração do dolo consistente na consciência e vontade de agir.

Assim, requereu a condenação do réu nas sanções previstas no art. 12, incisos II e III, pelos atos de improbidade administrativa previstos nos art. 10, caput e incisos IV, VI e VIII, e art. 11, caput e inciso I, da Lei 8429/92.

Devidamente intimada, a requerida apresentou defesa preliminar.

Juntou documentos.

O requerido apresentou contestação, alegando a não verificação do elemento subjetivo da conduta supostamente improba e a ausência de dano ao erário.

Por sentença, o d. Magistrado singular assim se manifestou:

“julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, nos moldes do art. 487, I, do CPC, c/c art. 12, inciso III, da Lei 8.429/92, reconhecendo que MARIA ZÉLIA DA SILVA RÊGO praticou ato de improbidade administrativa inserto no art. 11, caput, da Lei 8.429/92, de modo que:

a) suspendo os direitos políticos da ré pelo prazo de 3 (três) anos, a contar do trânsito em julgado desta decisão;

b) condeno a requerida ao pagamento de multa equivalente a 3 (três) vezes o valor de sua remuneração à época;

c) proíbo a ré de contratar com o Poder Público, de quaisquer das esferas da federação, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.

Condeno a ré ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes últimos fixados em 10% (dez por cento) sobre valor da condenação imposta na condenação da multa (item b), sendo que os honorários devidos em razão da atuação do MP deverão ser revertidos em favor de Conselho Estadual que participe o Ministério Público e representantes da comunidade (art. 13 da Lei nº 7.347/85).”

Inconformada, a requerida interpôs Recurso de Apelação, reiterando os argumentos apresentados, requerendo o provimento deste recurso com a reforma da sentença recorrida.

Intimada, a parte autora apresentou contrarrazões,

Provocado, o Ministério Público do Piauí, emitiu parecer, opinando pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

 

VOTO

 

Eminentes julgadores, o cerne do recurso consiste na análise da ocorrência, ou não, de ato improbo, à luz da Lei 14.230/2021.

A apelação cível merece ser conhecida, eis que se encontram demonstrados os pressupostos da sua admissibilidade.

Cuida-se de Apelação Cível contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado em contra o requerido/apelante.

Narrou-se, na exordial, que a requerida, na qualidade de gestora municipal, realizou fragmentação de despesas, haja vista que compras relacionadas ao mesmo objeto foram realizadas continuamente, mas de forma fragmentada, cujo somatório ultrapassou o limite fixado para a dispensa do processo licitatório. Ademais, houve a contratação irregular de pessoal, na medida em que não foram observadas as formalidades necessárias.

Em sua defesa, a requerida/apelante sustenta que há um equívoco por parte do MM juízo de piso, tendo em vista que não houve fracionamento de valores, conforme se extrai do processo de prestação de contas, as aquisições ocorreram para programas específicos do Governo Federal, como PETI e outros programas, e por serem programas diversos do Governo Federal, programas estes que eram prestado contas junto ao Ministério do Desenvolvimento Social - MDS, se fazia necessário a compra para cada programa do Governo Federal. Afirmou que se ainda assim não for compreendido, que se considerarmos valor a época para dispensa de licitação que era de R$ 8.000,00 (oito mil reais), as aquisições somente ultrapassaram o valor ínfimo de R$ 740,29 (setecentos e quarenta reais e vinte e oito centavos).

No que tange à alegativa de contratação irregular de pessoal, afirmou que, diante da escassez de profissionais nos municípios de pequeno porte, tais profissionais não tem interesse em residir em municípios distantes dos grandes centros, e para que não houvesse prejuízo aos serviços prestados pela Prefeitura de Santa Luz, houve a necessidade de realizar contratações diretas para atender o interesse público, de modo que a população não fique prejudicada sem serviços essenciais, ou seja, a contratação realizada teve o único objetivo de atender os interesses públicos.

De início, cumpre analisar, de ofício, a (ir) retroatividade das alterações promovidas pela Lei Federal nº 14.230/2021 à Lei Federal nº 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa - LIA).

O Supremo Tribunal Federal - STF, ao apreciar o Agravo em Recurso Extraordinário nº 843.989/PR, afeto ao Tema 1199 da sistemática de repercussão geral, fixou a seguinte tese jurídica:

“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei,”

Nesse diapasão, as normas de estrito conteúdo de direito material que possuam aspectos exclusivamente punitivos (tipificação de atos de improbidade e suas consequências jurídicas específicas) previstas na atual redação da LIA são aplicáveis, tendo em vista que, de acordo com a jurisprudência do STF, os casos pendentes de julgamento devem ser apreciados com base no que a LIA atualmente sobre um dos elementos do tipo, qual seja, o subjetivo (vontade do autor).

Logo, por simetria, a lei nova também deve ser aplicada quanto às demais disposições que, igualmente, tratem de descrever as condutas tipificadas como atos de improbidade.

Não há falar em ofensa ao princípio da vedação ao retrocesso no combate à corrupção ou em proteção deficiente da coisa pública, tendo em vista que o rol de condutas tipificadas como ímprobas não é imutável e que cabe o Legislativo institui-lo. Não pode, pois, o Judiciário reconhecer tipos de improbidade à revelia do que dispõe a lei, sob pena de ofensa à separação de Poderes (art. 2º, da CF), mesmo porque o regime de combate à improbidade é informado pelos princípios do direito administrativo sancionador (art. 1º, § 4º, da LIA), dentre os quais destaca-se o da reserva legal.

De acordo com os fatos e documentos constantes nos autos, não restou demonstrado o dolo específico, doravante exigido pela LIA, que não mais admite a modalidade culposa de improbidade, nem o dolo genérico:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.”

A finalidade específica é muita vezes reiterada na própria descrição dos tipos de improbidade previstos pela LIA. Com efeito, a Lei Federal nº 14.230/2021 revogou o tipo de improbidade previsto no art. 11, incisos I e II, da LIA, que tinham uma tessitura mais aberta e, de certa forma, admitiam expressamente o dolo genérico.

De mais a mais, o diploma modificou o caput do art. 11, para instituir que a ofensa aos princípios da administração pública deve ser caracterizada por uma das condutas ali listadas, tornando o rol ali elencado de natureza taxativa, e não exemplificativa, como antes se entendia, de sorte que a caracterização de ato de improbidade atentatório aos princípios sensíveis da Administração passou a depender de enquadramento expresso na LIA.

Quanto aos atos causadores de enriquecimento ilícito ou dano ao erário, embora sem instituir rol taxativo, passou-se a exigir, como visto acima, dolo específico. A Lei Federal nº 14.230/2021 mudou a redação do art. 10, caput, da Lei nº 8.429/92, para instituir como elemento da conduta de prejuízo ao erário a efetiva e comprovada perda patrimonial, o que se repete no texto do art. 10, caput:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)”

§ 2º A mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará improbidade administrativa, salvo se comprovado ato doloso praticado com essa finalidade.”

Essa breve incursão nos diversos tipos de improbidade teoricamente aplicáveis se faz necessária, para averiguar in casu a possibilidade de continuidade normativo-típica, isto é, a transferência da tipificação da conduta de um comando legal para outro, sem desnaturar a conduta descrita.

Todavia, no caso em tela, não houve, repita-se, demonstração do dolo de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11, da LIA, doravante necessário para a configuração de ato de improbidade.

Isto posto, deve-se ter em mente que o ato de improbidade deve demonstrar uma conduta. por parte do agente político, servidor público ou terceiro envolvido, que revele o maltrato da coisa pública.

Irregularidades nas práticas administrativas como por exemplo eventual desorganização ou falta de caixa ou de planejamento, ainda que desarmônicas com uma boa gestão, não devem ser confundidas com atos de improbidade.

No que refere à interpretação da noção de lesão ao erário, a própria lei vincula o elemento do tipo à efetiva perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres.

No caso dos autos, a fragmentação de despesas nem a contratação irregular, não houve demonstração do dolo no sentido de lesionar o erário, nem que ocorreu esse dano.

Em verdade, o gestor público, que deve lidar com os recursos financeiros escassos nas hipóteses em que as despesas superam o valor das receitas apuradas, precisa realizar escolhas racionais que evitem um prejuízo ainda maior à Administração Pública.

Em outras palavras, priorizar despesas consideradas essenciais ao próprio funcionamento da máquina, como aquelas destinadas ao pagamento de pessoal e dos fornecedores de bens e serviços necessários, ao mesmo tempo em que contém gastos futuros desnecessários e efetua o pagamento das demais despesas obrigatórias, sempre atuando no sentido do reequilibrar as contas.

Deste modo, tem-se não é esse tipo de despesa adicional que a lei de improbidade visa alcançar. Tanto é assim que a própria legislação de direito financeiro e orçamentário prevê a situação de insuficiência de receita para o pagamento das despesas ordenadas.

Isso porque o próprio caput do art. 10 da Lei nº 14.230/21 exige que o comportamento do agente seja exercitado com dolo ou culpa, fazendo-se necessária a presença do elemento subjetivo do tipo.

Na mesma direção, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já fixou o entendimento consolidado no sentido de que, no tocante ao disposto no art. 11 da Lei nº 8.429/92, exigir-se o elemento subjetivo do dolo ou culpa, ou da má-fé, pois “é imprescindível a constatação de uma ilegalidade dita qualificada, reveladora da consciência e vontade de violar princípios da administração pública”:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE MIRADOURO. EX-PREFEITO. NÃO CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. FORNECIMENTO DE SUPLEMENTO A MENOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. NÃO VERIFICADA. DOLO OU MÁ FÉ DO AGENTE. ELEMENTO SUBJETIVO. CARACTERIZAÇÃO. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. (...) VI - Sabe-se que não é qualquer atuação, desconforme os parâmetros normativos, que caracteriza ato de improbidade administrativa. É imprescindível a constatação de uma ilegalidade dita qualificada, reveladora da consciência e vontade de violar princípios da administração pública. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.560.197/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/2/2017, DJe 3/3/2017 e REsp n. 1.546.443/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 25/10/2016. (...) (STJ, AgInt no AREsp nº 1397770/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 14/05/2019).”

Nesse sentido tem entendido nossos Tribunais:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E INÉPCIA DA INICIAL – REJEITADAS – IRREGULARIDADES APONTADAS NO RELATÓRIO DO TRIBUNAL DE CONTAS – ATOS QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI Nº 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DO APELANTE DE ALCANÇAR O RESULTADO ILÍCITO TIPIFICADO NOS ARTIGOS 10 E 11 DA LEI Nº 8.429/92 – CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA – RECURSO PROVIDO. 1. A Lei nº 14.230/2021, alterou diversos dispositivos da Lei nº 8.429/92, passando a exigir o dolo específico para a configuração dos atos de improbidade administrativa, além de modificar critérios de dosimetria da pena e aspectos processuais. 2. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei nº 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da Republica, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. 3. Consoante nova redação do artigo 1º, § 3º, da Lei nº 8.429/92, o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. 4. Não tendo sido demonstrado, no bojo da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, quaisquer elementos que evidenciem a existência de dolo, vontade livre e consciente do apelante de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, impõe-se a improcedência da demanda. (TJ-MT 00019293320118110024 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 08/03/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/03/2022)”

Na espécie, a parte apelada não se desincumbiu do ônus de comprovar a má-fé da apelante, seja pela conduta culposa ou dolosa. Evidentemente, não se exige a presença de dolo específico, bastando-se a noção de dolo genérico, como bem destaca o apelante, mas mesmo este não se pode inferir diante da realidade objetiva dos autos.

O apelado deveria ter demonstrado a má-fé necessária para a qualificar suas condutas como incursas nos tipos previstos no art. 10 e 11 da Lei nº 14.230/21, o que não ocorreu na espécie.

Diante do exposto, e sem a necessidade de quaisquer outras assertivas, VOTO pelo PROVIMENTO desta APELAÇÃO CÍVEL, para reformar a sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos da inicial.

Inverto o ônus da sucumbência.

 

Fixo a verba honorária em quinze por cento sobre o valor da causa.

É o voto.

 

 

Teresina, 25/04/2023