EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DO ART. 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NULIDADE. PAGAMENTO DE FGTS DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento segundo o qual “as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS” (STF – RE 705140). 2. Configurada a nulidade da contratação, impõe-se o entendimento firmado no âmbito do STF, para reconhecer serem devidas as parcelas relativas ao FGTS. 3. Apelação conhecida e não provida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800407-50.2019.8.18.0027 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 25/04/2023 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DO ART. 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NULIDADE. PAGAMENTO DE FGTS DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento segundo o qual “as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS” (STF – RE 705140).

2. Configurada a nulidade da contratação, impõe-se o entendimento firmado no âmbito do STF, para reconhecer serem devidas as parcelas relativas ao FGTS.

3. Apelação conhecida e não provida.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, na forma do voto do Relator. Sem parecer Ministerial. Nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoram-se os honorários arbitrados para o percentual final de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINAR

Não há preliminar a ser analisada.

III. MÉRITO

Da análise da petição inicial, corroborada com os documentos nela colacionados, infere-se que a demandante foi admitida em 01/03/2013, exercendo a função de auxiliar de serviços gerais, sem vínculo estatutário formal, assim permanecendo até 31/12/2016, quando extinto o seu vínculo com o ente estatal, o que não foi contestado pelo ente municipal.

O art. 37, inciso IX da Constituição Federal dispõe que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária ou de excepcional interesse público”.

De logo observa-se que as funções exercidas pela parte autora junto ao órgão empregador em nada se harmonizam com a excepcionalidade ínsita aos contratos de natureza temporária, de modo que não há que cogitar a caracterização da relação como trabalho temporário.

Não se trata de nomeação para o exercício de função de confiança, porque esta, como dispõe o art. 37, V, da CF/1988, é exercida exclusivamente por servidor de cargo efetivo; tampouco de cargo em comissão, uma vez que se destina apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Assim, há violação ao princípio do concurso público, regra consagrada constitucionalmente no inciso II do mesmo dispositivo, como se lê a seguir:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Nestes termos, o citado dispositivo constitucional determina que a investidura nos cargos e empregos públicos depende de aprovação em concurso público, na forma prevista em lei, excepcionando-se tão somente os cargos em comissão de livre nomeação e exoneração e os contratos por tempo determinado, situações que, como dito, não se amoldam ao caso em apreço, por não comprovadas pelo ente público.

Como consequência, configurada a nulidade da contratação, é devido o pagamento do FGTS à parte requerente, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado em regime de julgamento de causas repetitivas (Repercussão Geral – art. 543-B do CPC/73 e 1.036 do CPC/2015) no sentido de que a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devido apenas a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei n.° 8.036/1990, como segue:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 )

Este mesmo entendimento foi firmado, na Justiça do Trabalho, por meio do enunciado da Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, que assim consagra, litteris:

“CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

Portanto, não tendo sido documentalmente refutada, pelo ente público, a contratação ilegítima, entende-se por devidos, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

Acrescente-se que, diante do não pagamento da remuneração, dada a natureza alimentícia das verbas devidas, tem-se por incabível, inclusive, a alegação de que a adimplência da despesa encontra limites na legislação relativa às Finanças Públicas ou mesmo no fato de ser oriunda de gestão anterior, sob pena de violação do enriquecimento ilícito, além de clara afronta ao preceito constitucional do direito inviolável à remuneração do servidor previsto no art. 39, §3º da CF/88, que dispõe, in verbis:

Constituição Federal/88

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Logo, não prosperam os argumentos expendidos pelo ente público apelante, de forma que impõe-se a manutenção da sentença recorrida em todos os seus termos.

DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos. Sem parecer ministerial.

Nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, procedo à majoração dos honorários arbitrados para o percentual final de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 24/04/2023