EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DA SUA UTILIZAÇÃO NA AÇÃO CRIMINOSA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME INERENTES AO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA CABÍVEL. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Do aumento da pena por uso de arma de fogo. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que é dispensável a apreensão e a produção de laudo pericial da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas (AgRg no HC 635.363/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021). 2. No caso dos autos, em que pese a ausência de laudo pericial da arma, o magistrado fez incidir a causa de aumento considerando a palavra da vítima, que descreveu a investida criminosa, com segurança, afirmando que o roubo foi cometido com emprego de arma de fogo, revelando detalhes dos fatos, razão pela qual deve ser mantida a causa de aumento em comento. 3. Das consequências do crime. Não existem nos autos elementos que comprovem que a diminuição do patrimônio da vítima extrapolou a consequência inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo, então, insuficiente para exasperar a pena-base. 4. Redução da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. No caso em apreço, a pena de multa deve ser alterada para 80 (oitenta) dias-multa. 5. Da suspensão/isenção das custas processuais. Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, e o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0823526-84.2022.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/04/2023 )

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DA SUA UTILIZAÇÃO NA AÇÃO CRIMINOSA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME INERENTES AO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA CABÍVEL. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Do aumento da pena por uso de arma de fogo. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que é dispensável a apreensão e a produção de laudo pericial da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas (AgRg no HC 635.363/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021).

2. No caso dos autos, em que pese a ausência de laudo pericial da arma, o magistrado fez incidir a causa de aumento considerando a palavra da vítima, que descreveu a investida criminosa, com segurança, afirmando que o roubo foi cometido com emprego de arma de fogo, revelando detalhes dos fatos, razão pela qual deve ser mantida a causa de aumento em comento.

3. Das consequências do crime. Não existem nos autos elementos que comprovem que a diminuição do patrimônio da vítima extrapolou a consequência inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo, então, insuficiente para exasperar a pena-base.

4. Redução da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com  proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. No caso em apreço, a pena de multa deve ser alterada para 80 (oitenta) dias-multa.

5. Da suspensão/isenção das custas processuais. Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, e o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente. 

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por WANDERSON RAFAEL SOUSA DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, vindicando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, bem como o pagamento de 105 (cento e cinco) dias-multa, em decorrência da prática do delito de roubo majorado, tipificado no art. 157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I do Código Penal.

Consta da denúncia:

“(...) Consta nos autos que, no dia 16 de maio de 2022, por volta das 19h00, o nacional Gustavo Pereira de Carvalho conduzia sua motocicleta HONDA CG 125 FAN KS, placa NWZ-0489, com sua esposa e seu filho como passageiros, quando nas imediações da Rua São Pedro, Bairro Parque Brasil, nesta capital, foi surpreendido pela aparição de dois indivíduos sobrevindos do matagal que margeia a via, os quais anunciaram um assalto. Ato contínuo, enquanto um dos indivíduos apontava uma pistola de cor preta em direção às vítimas, seu comparsa ordenou que todos descessem do veículo. De prontidão, Gustavo Pereira obedeceu à ordem, e, em seguida, os criminosos evadiram-se do local em posse da motocicleta Honda CG 125, acima qualificada, tomada de assalto. Desta feita, a vítima ainda aduziu que, após o ocorrido, soube que o tal suspeito com os “ferros” na perna já tinha outrora roubado outra motocicleta, e era conhecido no mundo do crime como “JATOBÁ”. Inclusive, Gustavo Pereira indicou o possível endereço do meliante, qual seja a Rua Tranvanvan Feitosa, Quadra O, Casa 16, Parque Brasil, Teresina-PI (fl.08, ID 29247159). De posse de tais informações, a equipe policial encaminhou-se ao endereço indicado e, com efeito, após a realização de campana cautelosa, logrou êxito em localizar e fotografar o suspeito ainda com os ferros em um de seus membros, conforme Relatório de Missão Policial (fls.26-29, ID 29247159). Impede destacar que, com o escopo de corroborar a autoria delitiva, tal fotografia foi submetida ao reconhecimento da vítima, oportunidade na qual esta, mediante Auto de Reconhecimento Indireto, ratificou que aquele era o indivíduo de alcunha “JATOBÁ”, responsável pelo roubo em comento (fl.10, ID 29247159). Com o advento do respectivo mandado de prisão procedeu-se ao seu devido cumprimento na data de 05 de julho de 2022 (fl.31, ID 29247159). Na ocasião, o mediante, por intermédio de Auto de Qualificação e Interrogatório, confessou a prática do roubo majorado em investigação (fls. 42-43, ID 29247159). A posteriori, efetuou-se o Termo de Reconhecimento de Pessoa, nos moldes do art. 226 do CPP, brecha na qual a vítima reconheceu, pessoalmente WANDERSON RAFAEL SOUSA DA SILVA, e corroborou que este foi um dos autores do ilícito narrado (fl. 41, ID 29247159), sem declinar, no entanto, o paradeiro de seu comparsa no delito em voga no presente inquérito policial. Em epítome, a Autoridade Policial efetivou o competente relatório conclusivo, no qual indicou WANDERSON RAFAEL SOUSA DA SILVA em razão do delito de Roubo Majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo, normatizado no artigo 157, § 2º, II, e §2º - A, I do Código Penal Brasileiro.”

O Apelante WANDERSON RAFAEL SOUSA DA SILVA, em sede de razões recursais (ID 10201901), vindica a reforma da sentença, sob as seguintes teses: a) Da exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, ante a ausência de laudo pericial e a escassez de lastro probatório nesse sentido; b) Do afastamento da vetorial negativa das consequências do crime, com a fixação da pena no mínimo legal; c) Da redução da pena de multa imposta; e d) Da suspensão das custas processuais.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo improvimento total do apelo (ID 10201908).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo improvimento da presente apelação, para que seja mantida inalterada a sentença hostilizada (ID 10569816).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo réu.

MÉRITO

No mérito, a defesa pleiteia: a) A exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, ante a ausência de laudo pericial e a escassez de lastro probatório nesse sentido; b) O afastamento da vetorial negativa das consequências do crime, com a fixação da pena no mínimo legal; c) A redução da pena de multa imposta; e d) A suspensão das custas processuais.

A) DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PELO USO DE ARMA DE FOGO.

A defesa sustenta que a utilização da majorante do roubo qualificado, presente no artigo 157, §2-A do CP, referente a utilização de arma de fogo, foi aplicada de forma errônea, sem que houvesse perícia comprovando a potencialidade lesiva do revólver.

Segundo o Apelante, o fato da arma de fogo não ter sido apreendida impossibilita a avaliação do efetivo perigo de dano concreto de seu uso na investida criminosa, sendo assim, esse fato supostamente afastaria a aplicação da respectiva causa de aumento.

Neste momento, insta consignar que o Código Penal intenta punir com maior intensidade o delito de roubo que é cometido com emprego de arma de fogo, principalmente após a reforma legislativa realizada pelo denominado Pacote Anticrime, no qual foi determinada fração de aumento de 2/3 para tais casos, pelo potencial lesivo que possui.

Nesse sentido, preceitua o artigo 157, §2º-A, I, com redação incluída pela Lei nº 13.654, de 2018:

“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

(...) § 2º-A  A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):        (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;”

Com a inclusão da majorante pela Lei nº 13.654/2018, passou-se a discutir sobre a necessidade de apreensão e perícia na arma de fogo para a incidência da causa de aumento.

O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que é dispensável a apreensão e a produção de laudo pericial da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas (AgRg no HC 635.363/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021).

Sobre o tema, colaciona-se abaixo os seguintes julgados:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO, PELA ORIGEM, DE QUE A ARMA UTILIZADA NO CRIME SE TRATAVA DE ARMA DE FOGO, E NÃO DE MERO SIMULACRO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. REGIME FECHADO ALVITRADO EM RAZÃO DA GRAVIDADE CONCRETA DOS DELITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As instâncias de origem deixaram expressamente registrado que o emprego de arma foi comprovado pela prova oral, sendo aplicável a majorante do emprego de arma de fogo.

2. Tal entendimento está em pleno alinho com a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, no sentido de que é prescindível a apreensão e a perícia da arma para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, se comprovada a sua utilização por outros elementos probatórios, como no caso em liça.

(...)

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 761.729/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022.)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DECOTE DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. INCONCLUSÃO OU INIDONEIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, firmou o entendimento no sentido de que para a incidência da majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo é dispensável a apreensão e realização de perícia na arma de fogo, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização desta, tal como se deu na hipótese, em que as vítimas relataram o uso do artefato.

2. A pretensão de excluir a majorante do emprego de arma de fogo por inconclusão ou inidoneidade da palavra da vítima demanda o reexame de provas, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.989.347/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

Estabelecida essa premissa, passa-se à análise do caso concreto.

No caso dos autos, em que pese a ausência de laudo pericial da arma, o magistrado fez incidir a causa de aumento considerando a palavra da vítima, que descreveu a investida criminosa, com segurança, afirmando que o roubo foi cometido com emprego de arma de fogo, revelando detalhes dos fatos, conforme exposto em depoimento prestado em juízo:

“(...) Rapaz, o que ocorreu, eu tava ali na casa da minha mãe no Parque Brasil, aí por volta das 06 horas eu fui voltar pra casa né, aí quando eu me espantei que não, saiu dois elementos, esse daí (referindo-se a Wanderson) e outro com uma pistola e botaram a arma na cabeça do meu menino de um ano de idade e na barriga da minha mulher, que tava grávida. (…) Da minha mãe. (…) Isso (estava voltando para casa quando foi abordado). (…) Foi na Rua São Pedro, Parque Brasil 3, perto do Torquato. (…) Lá, na hora do acontecido lá, tava meio assim deserto, mas só que lá é local habitado. (…) Não, eles saíram da esquina, tava os dois na esquina e saíram os dois correndo assim, entraram na frente da moto e botou a arma na cabeça do meu menino. (…) Era uma Fan 125 preta, 2011. (…) É (se a moto era da vítima). (…) Foi… eu paguei nela 5.000,00. Uhum. (valor da moto). (…) Um ano e dois meses (idade do filho da vítima). Ele botou a arma na cabeça dele. Foi. E na barriga da minha mulher que tava grávida. (…) O acusado aí oh (afirmou que o acusado presente em audiência – Wanderson – era quem estava com a arma). (…) Era uma pistola. Isso. (…) Não, ele só botou a arma mesmo na cabeça do meu menino e na barriga da minha mulher que tava com [palavras inaudíveis]. Ela teve o menino até antes do do tempo porque ela ficou nervosa, entendeu? Mas eles não agrediram, nem nada não, só botou a arma na cabeça e levou a moto. (…) Foi só as ferramentas nas pernas que ele tinha, uns ferros nos pé. (…) Passei (informações sobre o acusado para a polícia quando registrou o B.O). (…) Suspeitei assim porque a tia dele é irmã da mãe dele que congrega na mesma igreja da minha mãe, aí ela apontou o fato na igreja lá e aí a mulher lá que é tia dele, falou lá que ele é sobrinho dela. (…) Isso (se reside na região onde foi assaltado). (…) A tia dele, que é irmã da mãe dele. Isso, é Betel (o nome da Igreja). (…) Foi (se a tia do acusado foi quem declinou que ele era autor do crime). (…) Geane (o nome da tia do acusado). (…) Falou pra minha mãe. Aliás ela até falou pra ele devolver minha moto. Ele não devolveu. Ele chegou na casa dele, da mãe dele com a moto, mas não devolveu. (…) Foi. No outro dia.(data em que afirmou ter o acusado levado a sua moto para casa dele). (…) Passei (se informou esses fatos à polícia). (…) Ele confessou que foi ele que fez o delito (na fase policial). (…) Mostrou (fotografias do acusado). (…) Não (se tem dúvidas de que foi o acusado que praticou o crime), a dúvida que eu tenho mesmo é só dele… quero que ele devolva minha moto. (…) É ele mesmo. Foi ele mesmo que praticou o crime. Ele e o outro, o parceiro dele. (…) Não , não conheço. Não, o outro eu não sei não, mas ele sabe. (…) Foi. Isso. (prejuízo correspondente ao valor da moto). (…) Foi, antes do tempo, porque ela ficou nervosa. (…) Rapaz, eu vou lhe dizer que, por causa disso aí, porque ele botou a arma na cabeça do meu filho e botou a arma na barriga da minha esposa, eu quase entro numa depressão por causa disso aí. (…) Sim. Sim. (se realizou algum reconhecimento pessoal na delegacia e se reconheceu Wanderson como um dos autores do crime). (…) Sim (nesse momento o juiz mostrou o acusado à vítima, que confirmou novamente ser ele um dos autores).(…) Não (se teve a moto restituída). (Mídia acostada aos autos).” - Trecho retirado dos autos

Ademais, em interrogatório policial, o Apelante confessou integralmente a prática do delito, inclusive o uso de arma de fogo pelo seu parceiro. Porém, quando ouvido em juízo, alegou que se tratava de um simulacro, sem demonstrar nenhum tipo de comprovação.

Importante ressaltar que a palavra da vítima tem especial relevância probatória, especialmente em crimes contra o patrimônio, pois relatando o procedimento de desconhecidos, nenhum interesse teria em incriminar eventuais inocentes, principalmente quando em consonância com os demais elementos do processo.

Nesta esteira de entendimento, temos o seguinte precedente jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. TESE DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE O DEPOIMENTO DO OFENDIDO SERIA INIDÔNEO. INOVAÇÃO RECURSAL. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VIOLÊNCIA EXCESSIVA. NÚMERO DE VÍTIMAS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. A tese de absolvição não comporta acolhimento, pois, em regra, tendo as instâncias ordinárias concluído pela presença de provas suficientes quanto à autoria, a inversão do julgado, de maneira a fazer prevalecer o pleito absolutório do Agravante, demandaria revolvimento das provas e fatos que instruem o caderno processual, inviável na via eleita.

2. A conclusão adotada pelo Tribunal estadual encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual "em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa" (HC 581.963/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022). Ademais, não se pode olvidar que o veículo subtraído foi encontrado na posse do próprio Agravante, razão pela qual, dentro dos estreitos limites da via de habeas corpus, não se vislumbra ilegalidade flagrante a ensejar a absolvição do Sentenciado.

(...)

5. Agravo parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no HC n. 647.779/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.

2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (AgRg no AREsp 1.557.476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 01/09/2020)

Nesse contexto, pelas provas carreadas aos autos, conclui-se pela improcedência das alegações defensivas, uma vez que houve a plena caracterização do uso de arma de fogo para a prática do delito, não havendo que se falar em sua exclusão.

Aduzidas tais razões, há que se manter a incidência da majorante.

B) DO AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

O Apelante vindica a reforma da decisão vergastada, para que seja reanalisada a primeira fase da dosimetria, especificamente em relação à circunstância judicial das consequências do crime, fixando a pena-base abaixo do mínimo legal.

Inicialmente, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Destaque-se também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Estabelecidas tais premissas, passa-se, doravante, ao exame, em separado, do fundamento utilizado pelo magistrado como juízo valorativo negativo da circunstância judicial das consequências do crime.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

In casu, o Apelante requer a neutralização desta circunstância em razão do prejuízo financeiro da vítima ser inerente ao próprio tipo penal.

Na sentença, o magistrado considerou negativa as consequências do crime da seguinte forma:

“CONSIDERANDO que no âmbito das consequências do crime, estas foram gravosas, pois a vítima não conseguiu recuperar sua motocicleta, que na época dos fatos custou R$ 5.000,00 (cinco) mil reais; tendo causado prejuízo financeiro para a vítima;”.

Acontece que não existem nos autos elementos que comprovem que a diminuição do patrimônio da vítima extrapolou a consequência inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo, então, insuficiente para exasperar a pena-base.

Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. BEM QUE NÃO FOI RESTITUÍDO À VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIA INERENTE AO TIPO. DECOTE DO REFERIDO VETOR. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA H, DO CÓDIGO PENAL. VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS.PREVISÃO JÁ EXISTENTE NO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DE TERMO ABERTO POR PREVISÃO OBJETIVA. VÍTIMA QUE JÁ CONTAVA COM IDADE SUPERIOR A 60 ANOS. AGENTE QUE NÃO PRECISA TER CIÊNCIA DA IDADE DA VÍTIMA.CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. VULNERABILIDADE PRESUMIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)- A exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

- Na hipótese, a valoração negativa das consequências do delito fundamentou-se no fato de a quantia subtraída não foi recuperada pela vítima. Entretanto, a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática de crime contra o patrimônio, do qual o roubo é espécie. Necessário, portanto, o decote do referido vetor.Precedentes.

(...)- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena aplicada ao paciente, pelo delito previsto no art.157, § 2º, I e II, do Código Penal, para 10 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, e 22 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 403.574/AC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 30/05/2018)

Neste diapasão, considerando que a subtração de bens e, consequentemente, a ausência de sua devolução são elementos inerentes aos crimes contra o patrimônio, não há como se valorar negativamente essa circunstância com base neste argumento.

Logo, esta circunstância deve ser neutralizada.

Nesse viés, é necessário reexaminar a dosimetria da pena do apelante, da seguinte maneira:

PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA: Considerando que o magistrado a quo valorou erroneamente a circunstância judicial das consequências do crime, porém mantendo-se a da culpabilidade e das circunstâncias do crime, e utilizando-se o critério de 1/8 (um oitavo) do intervalo do quantum máximo e mínimo estipulado para a valoração de cada vetor, em obediência à jurisprudência do STJ, passo à fixação da pena-base do acusado: 06 (seis) anos x 1/8 = 09 (nove) meses, 09 (nove) meses x 02 (duas) circunstâncias judiciais = 01 (um) ano e 06 (seis) meses, 04 (quatro) anos + 01 (um) ano e 06 (seis) meses = pena-base de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA: Inexistentes agravantes. Mantenho as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, ao tempo em que reduzo a pena intermediária ao mínimo legal, fixando-a em 04 (quatro) anos de reclusão.

TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA: Inexistentes causas de diminuição, por manter a causa de aumento do emprego de arma de fogo, na fração de 2/3, fixo a pena-definitiva para 06 (seis) anos, 08 (oito) meses de reclusão, igual feito pelo juiz a quo.

C) DA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA

O magistrado fixou a pena de multa em 105 (cento e cinco) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, sem atender ao critério trifásico de individualização da pena.

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200). 

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.) 

Este entendimento encontra-se baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: A pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves, ao tempo da elaboração da norma, era de 30 anos de reclusão, o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa.

Como bem delimitado pelo Desembargador Valter Ressel, em voto divergente, no Apelação Criminal 877.368-2, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba: “o magistrado sentenciante valeu-se da ‘mesma lógica’ adotada pelo Código Penal, que, ao prever para a pena pecuniária um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias- multa, e, para a pena corporal, o máximo de 30 anos de reclusão, está a indicar que o número de dias-multa deve corresponder ao número de meses da condenação corporal (30 anos x 12 meses =; 360 meses = 360 dias-multa). Trata-se de um critério lógico e que não deixa de atender à recomendação geral, da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que, também para a fixação da quantidade de dias-multa, devem ser levadas em conta as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), na medida em que, em se mantendo uma correspondência dos dias-multa com o número de meses da pena corporal, estar-se-á considerando tais circunstâncias, posto que elas são consideradas na fixação da pena corporal”.

Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, esta materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Esta cognição apresenta-se consonante com o Princípio da Proporcionalidade, evitando a ultrapassada pretensão de que a pena de multa deveria ser estabelecida no mínimo sempre que a pena privativa de liberdade também o fosse, posto que essa compreensão igualaria os crimes mais graves com os mais brandos. 

Ora, se este entendimento fosse adotado, à título exemplificativo, ter-se-ia que a pena de multa para o crime de latrocínio e calúnia seria a mesma sempre que aplicada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, o que fere frontalmente o estabelecido pela proporcionalidade e razoabilidade, posto que desconsideraria a natureza mais ou menos grave do delito. 

Logo, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa.

Assim, faz-se necessário alterar a pena de multa para 80 (oitenta) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, mantendo-se incólume os demais termos da sentença.

D) DA SUSPENSÃO/ISENÇÃO PAGAMENTO DE CUSTAS

Argumenta a defesa que, estando o apelante assistido pela Defensoria Pública, presume-se a sua hipossuficiência, razão pela qual este faz jus à isenção do pagamento das custas processuais.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de ser assistida pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita aos hipossuficientes, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente. Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

(...)3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. DEFERIMENTO ANTE A DETERMINAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \"C\", DO CR SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A MAIS DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. PENA DE MULTA É PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO ANTE AO DETERMINADO NO ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI Nº 1.060/5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1.(...). 7.Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00003903820158180043 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) - grifo nosso

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019)

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, embora concedido ao réu o benefício da justiça gratuita, este não está isento do pagamento de custas, razão pela qual rejeito esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito,  DOU PARCIAL PROVIMENTO, em relação às teses de afastamento da valoração negativa das consequências do crime e de redução da pena de multa, mantendo a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 25/04/2023