Tráfico de Drogas e Condutas Afins 0830684-64.2020.8.18.0140
Ementa
Acórdão
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0830684-64.2020.8.18.0140
Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
Origem: 1ª VARA DA COMARCA DE CAMPO MAIOR-PI
1º Apelante: EDIVALDO SILVA EVANGELISTA
Advogado: Marcos Vinícius Macêdo Landim (OAB Nº. 11.288) e outros
2º Apelante: THIAGO VIANA VERÍSSIMO
Defensora Pública: Norma Brandão Lavenére Machado Dantas
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. APELAÇÃO DE EDIVALDO SILVA EVANGELISTA. PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU SOLTO. PLEITO PREJUDICADO. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO INIDÔNEA DO VETOR CONDUTA SOCIAL. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. ART. 61, II, ALÍNEA “J” DO CP. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PLEITO NEGADO NA ORIGEM, COM BASE NA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. BENESSE CONCEDIDA NA FRAÇÃO MÍNIMA. PENA REDIMENSIONADA. DETRAÇÃO REALIZADA. ALTERADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DE THIAGO VIANA VERÍSSIMO. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIDA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO INIDÔNEA DO VETOR CONDUTA SOCIAL. NATUREZA DA DROGA. COCAÍNA. QUANTIDADE RELEVANTE. VETORES MANTIDOS. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. ART. 61, II, ALÍNEA “J” DO CP. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
APELAÇÃO DE EDIVALDO SILVA EVANGELISTA
1. Preliminar do direito de recorrer em liberdade. In casu, o réu foi solto mediante a imposição de outras medidas cautelares previstas no art. 319, do CPP, nos autos do HC 757889-58.2021.8.18.0000. Pleito prejudicado.
2. Dosimetria. Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça pacificam que a valoração desfavorável da conduta social afigura-se indevida quando a fundamentação aponta apenas a existência de inquéritos e ações penais em curso. Inteligência da Súmula 444 do STJ. Nesse sentido, se ações penais em curso ou até mesmo transitadas em julgado não servem para exasperar a pena-base do acusado pelo desvalor em relação a este vetor, então a mesma lógica se aplica às medidas pré-processuais. Vetor afastado.
3. Agravante. Cometido o crime durante o estado de calamidade pública, não estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Circunstância agravante afastada.
4. Minorante do tráfico privilegiado. O Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento de que os vetores quantidade e natureza da droga, dissociados de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Benefício concedido na fração mínima.
5. Detração. Cumpre destacar que o réu ficou preso preventivamente de 24/12/2020 a 11/08/2021, correspondendo a 230 dias (7 meses), de sorte que, conforme o art. 387, §2º, do CPP, a detração foi realizada para o fim de fixação do regime inicial de cumprimento da pena mais benéfico.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.
APELAÇÃO DE THIAGO VIANA VERÍSSIMO. PRELIMINAR
7. Preliminar. Violação de domicílio. “O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão” (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ). Com base nos depoimentos detalhados e coerentes dos policiais envolvidos na abordagem, é possível constatar nos autos elementos suficientes que configuram a justa causa necessária para justificar o ingresso forçado no domicílio do acusado. Isso se deve ao fato de que o corréu EDIVALDO SILVA EVANGELISTA, ao ser abordado na rua, indicou calmamente onde havia adquirido as drogas, levando os policiais até o local do flagrante, onde foram encontradas drogas, arma e demais instrumentos utilizados para a prática do crime. Diante disso, rejeito a preliminar apresentada.
8. Absolvição — crime de tráfico. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.
9. Dosimetria. Conduta Social. Afastada a valoração negativa do vetor da conduta social sopesada tanto no crime de tráfico quanto no delito de posse irregular de arma de fogo, por ausência de fundamentação idônea.
10. Da natureza/quantidade da droga. O STJ tem entendido que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). No caso dos autos, verifica-se que a diversidade e a quantidade de substâncias apreendidas – 391g de cocaína e 5g de maconha – justificam a exasperação da pena-base.
11. Agravante. Cometido o crime durante o estado de calamidade pública, não estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Circunstância agravante afastada.
12. Minorante do tráfico privilegiado. O acusado estava, no mesmo contexto fático, na posse de arma de fogo e munições, circunstância esta que denota a sua dedicação à prática de crimes. Precedentes. Ademais, em seu interrogatório, assumiu que, em 27.10.2020, foi indiciado, também, por ter supostamente praticado os crimes previstos no art. 288, parágrafo único, CP e art. 16 §1º, IV, Lei 10.826/2003.
13. Recurso conhecido e parcialmente provido. Penas redimensionadas.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva de EDIVALDO SILVA EVANGELISTA para 3 (três) anos e 7 (sete) meses de reclusão (após a detração), devendo ser cumprida em regime inicial aberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP; e redimensionar a pena definitiva de THIAGO VIANA VERÍSSIMO para 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, pelo crime de tráfico, e 1 (um) ano de detenção, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP, pelo delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por EDIVALDO SILVA EVANGELISTA e THIAGO VIANA VERÍSSIMO, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que condenou o primeiro à pena de 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, e o segundo à pena de 8 (oito) anos, 09 (nove) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e ao pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa pelo delito de tráfico de drogas, além de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 03 (três) dias de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa pelo delito de posse irregular de arma de fogo.
Segundo a denúncia:
“No dia 23/12/2020, por volta das 18:00h, no bairro Nova Teresina, nesta capital, THIAGO VIANA VERÍSSIMO foi preso em flagrante em decorrência da prática dos crimes de Tráfico de Drogas e Posse Irregular de Arma de Fogo, crimes previstos, respectivamente, no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 e artigo 12, da Lei nº 10.826/03 e EDIVALDO SILVA EVANGELISTA preso em flagrante pelo crime de Tráfico de Drogas previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Informa o inquérito que policiais militares realizavam rondas ostensivas na região do bairro Nova Teresina, quando perceberam individuo em uma moto sair de uma das ruas, considerando-o suspeito. Na abordagem o suspeito foi identificado pelo nome de EDIVALDO SILVA EVANGELISTA e na sua posse apreendida 01(uma) porção grande de COCAÍNA e a quantia de R$100,00(cem reais). EDIVALDO SILVA informou aos policiais que estava “fazendo um corre” e que pegou a droga na Quadra 04, casa 24 do conjunto Nova Teresina. Diligenciando no endereço informado pelo acusado, os policiais encontraram THIAGO VIANA VERÍSSIMO e na residência deste, uma pistola calibre .380 marca taurus, com seis munições intactas, balança digital e porções de cocaína, crack e maconha, além de rolos de fita adesiva, 05(cinco) relógios de pulso, aparelhos celulares e a quantia de R$307,00(trezentos e sete reais). No Laudo de Exame de Constatação o perito designado comprovou que a porção em posse de EDIVALDO SILVA EVANGELISTA correspondeu a 136 gramas de cocaína e que as porções encontradas na casa de THIAGO VIANA VERÍSSIMO tratavam-se de 5 gramas de maconha e 415 gramas cocaína”
Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou EDIVALDO SILVA EVANGELISTA pela prática do crime de tráfico de drogas e THIAGO VIANA VERÍSSIMO por tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo.
Em suas razões recursais, a defesa de EDIVALDO SILVA EVANGELISTA suscita, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade; no mérito: a) a fixação da pena-base no mínimo legal, com a neutralização da circunstância judicial da conduta social; b) a retirada da agravante disposta no art. 61, II, j, do CP, por não haver nexo causal entre a suposta prática do crime e o estado de calamidade pública; c) o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme disposto no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006; d) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e e) a fixação de regime mais brando para o cumprimento de pena em virtude da detração (ID 5409074).
O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, requerendo o total desprovimento da apelação (ID 6539282).
Em seu apelo defensivo, o Apelante THIAGO VIANA VERÍSSIMO vindica, preliminarmente, a anulação das provas obtidas em razão de suposta violação domiciliar; no mérito, a) a absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas, por insuficiência probatória; b) a fixação da pena-base no mínimo legal, com a neutralização dos vetores natureza e quantidade da droga, em relação ao crime de tráfico, e a circunstância da conduta social, tanto no crime do tráfico de drogas quanto no delito de posse ilegal de arma de fogo; c) a retirada da agravante disposta no art. 61, II, j, do CP, por não haver nexo causal entre a suposta prática do crime e o estado de calamidade pública; d) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e) a redução da pena de multa, caso a pena definitiva seja redimensionada (ID 9119757).
O órgão ministerial, em contrarrazões, requer que seja dado parcial provimento ao recurso interposto, a fim de que seja reformulada apenas a dosimetria da pena-base do crime do art. 12, da Lei nº 10.826/2003, excluindo-se a circunstância judicial relacionada à conduta social (ID 9392369).
Inicialmente, em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto pela defesa de EDIVALDO SILVA EVANGELISTA, a fim de que seja afastada a agravante da calamidade pública, seja reconhecida a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e seja alterado o regime inicial para o semiaberto, mantendo-se a sentença vergastada em seus demais termos (ID 7010622).
Em relação ao Apelante THIAGO VIANA VERÍSSIMO, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso, a fim de que seja a sentença alterada apenas no que diz respeito à dosimetria da pena-base do crime do art. 12, da Lei 10.826/2003, excluindo-se a circunstância judicial relacionada à conduta social (ID 10093126).
É necessário frisar que a mesma Procuradora de Justiça subscritora, quando instada a se manifestar acerca do segundo Apelante, ofereceu novamente parecer em relação ao recurso defensivo de EDIVALDO SILVA EVANGELISTA, opinando pelo conhecimento e TOTAL IMPROVIMENTO do apelo, em sentido contrário a sua manifestação já consignada nos autos (ID 10093125).
Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.
Após, inclua-se o processo em pauta virtual.
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos Apelantes.
APELAÇÃO DE EDIVALDO SILVA EVANGELISTA
PRELIMINARES
O Apelante vindica o direito de recorrer em liberdade sob a alegação de que a pena em definitivo foi fixada em 06 anos, 06 meses e 22 dias de reclusão, e que deveria ter sido procedida a detração da pena no que se refere ao período de prisão provisória e, alterando-se o regime para semiaberto, restaria inviável a prisão preventiva, nos termos dos precedentes dos Tribunais Superiores.
O magistrado, em sentença, fundamentou a manutenção da prisão preventiva, nos seguintes termos:
“Mantenho o réu preso, de modo que não lhe concedo o direito de recorrer em liberdade. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não se oportuniza o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu sob custódia durante toda a instrução criminal, não constituindo constrangimento ilegal a manutenção de sua custódia pela sentença condenatória, assim como também é pacífico o entendimento de que não faz jus ao direito de recorrer em liberdade quando ainda persistirem os motivos que ensejaram a decretação da sua prisão preventiva para a garantia da ordem pública.”
Contudo, após a prolação da sentença, a Defesa impetrou o HC nº 0757889-58.2021.8.18.0000, sob Relatoria do Desembargador Edvaldo Pereira Moura, no qual foi concedida a ordem para assegurar ao ora Apelante o direito de recorrer em liberdade, determinando a sua soltura mediante a imposição de algumas medidas cautelares. Vejamos:
“HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGA. CONDENAÇÃO. MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. DETRAÇÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SÚMULA 440 DO STJ. SÚMULA 718 E 719 DO STF. INCOMPATIBILIDADE COM PRISÃO PREVENTIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. SUFICIÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE.
1 – In casu, o magistrado a quo valorou negativamente a natureza e a quantidade de droga apreendida, deixando, entretanto, sua aplicação exclusivamente para a terceira fase da dosimetria, como justificativa para o afastamento da causa de diminuição pleiteada. A existência, ou a ausência de tais circunstâncias é matéria que demanda ampla cognição do arcabouço fático-probatório colacionado aos autos da ação penal, esbarrando nas limitações impostas pelo rito especial, que não comporta análise aprofundada da prova. Assim, tal matéria deverá ser apreciada exclusivamente pelo magistrado natural do caso e impugnada pelos instrumentos processuais próprios, se for o caso.
2 - Com o advento da Lei 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá obrigatoriamente detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional, sendo-lhe vedado considerações genéricas para afastar a incidência da norma impositiva penal prevista tanto no art. 42 do Código Penal como, de forma mais veemente, no §2º do art. 387 do Código de Processo Penal. No caso dos autos, considerando-se o tempo de segregação entre a prisão em flagrante, que foi convertida em preventiva e a sentença condenatória transcorreram 7 (sete) meses e 7 (sete) dias, sendo a pena remanescente de 5 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, o que indicaria o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.
3 - Admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso apenas quando for estritamente necessário para a reprovação e prevenção do crime (aprendizagem sociopedagógica), para reafirmação do próprio sistema jurídico e para pacificação dos conflitos gerados pelo delito, com base em elementos fáticos demonstrativos da periculosidade do apenado (circunstâncias subjetivas) e da efetiva gravidade da conduta (circunstâncias subjetivas). Restando claramente deficiente a fundamentação da sentença no que diz respeito ao afastamento da norma legal que impõe o cálculo da detração e à imposição de regime inicial mais gravoso do que o permitido pelo quantum de pena, deve ser revista a sentença neste ponto, sob pena de se perpetuar o constrangimento ilegal a que está sendo submetido o paciente.
4 - A fixação do regime semiaberto para o cumprimento inicial de uma pena privativa de liberdade torna inviável a manutenção da prisão preventiva eventualmente decretada, vez que se constituiria em medida desproporcional, bem mais gravosa do que a própria condenação, devendo ser assegurado ao condenado, em consequência, o direito de recorrer em liberdade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. A observância de regime menos gravoso é incompatível com a negativa do direito de recorrer em liberdade, ante a ausência de previsão legal do cumprimento da custódia provisória em regime diverso do fechado. A manutenção da prisão, neste contexto, implicaria a imposição, de forma cautelar, de pena mais gravosa do que estabelecida no título condenatório.
5 - Ordem concedida, confirmando a medida liminar deferida, com a manutenção das medidas cautelares então impostas até o julgamento definitivo da ação penal, acordes parcialmente com parecer ministerial, que opinava pela concessão em menor extensão”
Dessa forma, entendo que, apesar do pertinente argumento levantado pela defesa, o pedido resta prejudicado.
Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito.
MÉRITO
No mérito, a defesa de EDIVALDO SILVA EVANGELISTA vindica: a) a fixação da pena-base no mínimo legal, com a neutralização da circunstância judicial da conduta social; b) a retirada da agravante disposta no art. 61, II, j, do CP, por não haver nexo causal entre a suposta prática do crime e o estado de calamidade pública; c) o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme disposto no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006; d) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e e) a fixação de regime mais brando para o cumprimento de pena observando a detração penal (ID 5409074).
a) Da análise da circunstância judicial valorada na primeira fase da dosimetria
A Defesa Técnica vindica a aplicação da pena-base no mínimo legal, por ter sido adotada fundamentação inidônea no que se refere à circunstância judicial da conduta social, violando, inclusive, a Súmula 444 do STJ.
Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.
Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, in verbis:
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação do recorrente, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa do vetor conduta social, previsto no art. 59 do CP.
Vejamos a fundamentação que consta na sentença:
“Dosimetria da pena de EDIVALDO SILVA EVANGELISTA:
Como já ressaltado, principio analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, além das moduladoras preponderantes previstas especificamente no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.
Culpabilidade: compreendida como grau de censurabilidade da conduta; não extrapola a normalidade para a espécie do delito.
Antecedentes: réu primário.
Conduta Social: compreendida como o papel do agente na comunidade, inserida no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança. Espelha em que medida o agente é digno de maior ou menor censura, buscando identificar o comportamento do autor nos papéis de pai/mãe, marido/esposa, filho, aluno, membro da comunidade, profissional, cidadão e outros. In casu, durante a audiência de instrução e em alegações finais de acusação, foram trazidas pelo órgão acusador informações de que a autoridade policial representou em juízo pela aplicação de medidas protetivas em face de EDIVALDO, após denúncias feitas em delegacia pela vítima, S. L. R. R., enteada do acusado, em que narrou sofrer ameaças físicas e verbais, inclusive, com indicativos de importunação sexual, vicissitude que eleva a reprovabilidade de sua conduta, em razão da presente moduladora.
Personalidade: não há nos autos elementos de convicção que permitam aferir a má conduta social do réu.
Motivos: são as influências externas e internas que levaram o sujeito a cometer o delito. Podem ser ou não reprováveis. O motivo do crime, o lucro fácil, inerente ao tipo penal, e à própria criminalização, além da propagação do uso de drogas.
Circunstâncias do crime: são os elementos que influenciam na gravidade do delito, mas não o compõem. É o modus operandi: relaciona-se com o local da ação, condições de tempo, forma de ação e outros elementos, desde que não sejam causas especiais de aumento da pena. No caso, é inerente ao tipo penal.
Consequências do crime: é o resultado da própria ação do agente. É a instabilidade que o delito traz à sociedade e a lesão à saúde pública, inerentes na elementar do tipo penal. A conduta do réu não provocou maiores consequências além daquelas já próprias da sua capitulação legal.
Comportamento da vítima: resta prejudicada a análise do comportamento da vítima, pois o sujeito passivo é a coletividade.
Natureza da droga: a fim de não configurar bis in idem, deixo para analisar a natureza da droga apreendida na 3ª fase da dosimetria.
Quantidade da droga: de sorte a não configurar bis in idem, deixo para analisar a quantidade de droga apreendida na terceira fase da dosimetria.
Assim, considerando a análise das circunstâncias supra e a valoração negativa da conduta social, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (DEZ/2020), multa fixada em atenção ao que comanda o art. 60 do CP c/c o art. 43 da Lei nº 11.343/2006.”
Acerca desta circunstância desfavorável (conduta social), deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.
José Eulálio de Almeida, em Sentença penal: doutrina, jurisprudência e prática, aponta o que juiz deve colher da prova produzida nos autos para aferir o vetor em questão:
“(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres”.
Acontece que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça pacificam que a valoração desfavorável da conduta social, com base neste fundamento, afigura-se indevida, haja vista que inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal.
Aliás, este foi o entendimento consolidado na Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 444, STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Ademais, uma ação penal transitada em julgado só poderá ser utilizada ou para fins de caracterização de maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para fins de caracterização de reincidência, quando da fixação da pena intermediária. O vetor da conduta social não se relaciona com o histórico criminal do agente. Nesse sentido:
A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).
Ora, se ações penais em curso ou até mesmo transitadas em julgado não servem para exasperar a pena-base do acusado pelo desvalor em relação a este vetor, então a mesma lógica se aplica às medidas pré-processuais. A propósito:
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL INDEVIDA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E ALHEIA ÀS ELEMENTARES DO TIPO PENAL INCRIMINADOR. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.(...)
5. A conduta social do réu foi negativamente sopesada em razão do seu envolvimento em ato violência doméstica, na qual lhe fora imposta medida protetiva de urgência. Ora, se a existência de sentença condenatória ainda não transitada em julgado, conforme o entendimento consolidado na Súmula/STJ 444, não justifica o aumento da pena-base a título de conduta social, a imposição de medida protetiva ao acusado, em fase pré-processual, não constitui, por consectário, fundamento válido para exasperação da pena-base. (...)
10. Writ não conhecido e ordem concedida, de ofício, tão somente para estabelecer a pena-base no mínimo legal, determinando que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena, como entender de direito.
(HC n. 384.643/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/3/2017, DJe de 27/3/2017.)
Assim, não há como se agravar a pena do réu com base neste fundamento. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos concretos trazidos aos autos, de o estilo de vida do réu ser inadequado à sociedade.
Logo, entendo que tal valoração se mostra indevida, de forma que afasto sua incidência no momento da individualização da pena.
b) Da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP
A Defesa Técnica pugna para que seja fixada a pena intermediária desconsiderando-se a circunstância agravante do crime cometido em ocasião de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP, que assim dispõe:
Art. 61 São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: […] II – ter o agente cometido o crime: […] j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido.
Verifico que assiste razão à defesa. O magistrado sentenciante fundamentou a incidência da agravante da seguinte forma:
[...] Ademais, existe circunstância agravante legal genérica a incidir, pois praticado o delito em período de calamidade pública, nos moldes descritos no artigo 61, II, ‘j’ do Código Penal, ante a publicação do Decreto Legislativo nº 06/2020, em 20 de março de 2020 com efeitos até 31 de dezembro de 2020. (...) Agravo a reprimenda em 1/6, fixando, por esta razão, nesta fase intermediária, a pena em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e pagamento de 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (DEZ/2020).
É fato público e notório o cenário de calamidade que estávamos vivenciando, tendo sido elaborado múltiplos atos normativos veiculando medidas sanitárias para evitar a disseminação do coronavírus e proteger os mais vulneráveis, como a Resolução nº 62 do CNJ, a Lei Federal nº 13.979/2020 e o Decreto Estadual nº 18.981/2020. Isto não implica dizer que, uma vez cometido o crime durante o estado de calamidade pública, estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante acima mencionada.
Neste sentido a jurisprudência se assenta:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. APELO RARO. INADMISSÃO. FUNDAMENTO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE DE JUSTIÇA. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO EXTRAPOLAM O TIPO PENAL. RESTABELECIMENTO DA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
(...)
4. A incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alíena j, do Código Penal não é automática, sendo necessária fundamentação específica para demonstrar a existência do nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública. (...)
5. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para restabelecer a pena imposta na sentença.
(AgRg no AREsp n. 2.183.508/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
(...)
3. A agravante genérica da calamidade pública, na segunda fase da dosimetria da pena, pressupõe situação concreta de que o agente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva.
4. Agravo regimental desprovido, mas habeas corpus concedido, de ofício, para excluir a agravante do art. 61, II, j, do Código Penal, com o redimensionamento da pena.
(AgRg no AREsp n. 2.225.453/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)
Compete ressaltar que adotar entendimento diverso “pode levar à indesejável exasperação de todas as penas por todos os delitos cometidos durante a pandemia, o que contraria frontalmente a necessidade de individualização, de adequação da pena ao caso concreto” (Ministro Sebastião Reis Júnior, AgRg no HABEAS CORPUS Nº 657673 – SP).
Com efeito, no caso vertente, verifico não constar dos autos a informação de que o apelado agiu com a intenção de se valer das situações inerentes ao quadro da pandemia para que viesse a cometer o delito, de modo que afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal, por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação.
c) Da minorante do tráfico privilegiado
Requer o Apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.
É o que preceitua o mencionado dispositivo:
Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.
Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.
No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na primeira fase de dosimetria da pena:
“Natureza da droga: a fim de não configurar bis in idem, deixo para analisar a natureza da droga apreendida na 3ª fase da dosimetria.
Quantidade da droga: de sorte a não configurar bis in idem, deixo para analisar a quantidade de droga apreendida na terceira fase da dosimetria.”
Na terceira fase, assentou:
“Inexiste causa de diminuição da pena a incidir. Neste ponto, reputo relevante frisar que o réu EDIVALDO SILVA EVANGELISTA não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Apesar de se tratar de réu primário e, ainda, inexistirem inquéritos ou ações penais em andamento em desfavor deste, ressalto que foram apreendidos quando do flagrante 01 (uma) porção grande de cocaína, totalizando 132,g (cento e trinta e dois gramas), conforme Laudo Pericial Definitivo supracitado.
Apreendidos, de tal modo, expressiva quantidade de cocaína, droga de alto poder destrutivo, circunstâncias não valoradas negativamente, frise-se, no tópico respectivo quando percorrida a primeira fase do cálculo da pena. Portanto, considerando-se a apreensão de elevada quantidade, além da natureza de drogas apreendidas, a evidenciar a dedicação às atividades criminosas, concluo pela inviabilidade da concessão da benesse prevista no artigo 33, §4º da Lei de Drogas.”
No que tange à questão, o Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento de que apenas os vetores quantidade de drogas e natureza da droga, dissociados de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se à atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O APELO NOBRE. NÃO IMPUGNAÇÃO. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
(...)
3. A redutora do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi excluída pelo Tribunal de origem, ao fundamento de que foi apreendido com o recorrente e seu comparsa um total de 106,92 gramas de cocaína, mais R$ 128,00 em espécie.
4. Porém, de acordo com a jurisprudência desta Corte, a variedade e a quantidade de drogas apreendidas não comprovam, por si sós, que o agente integra organização criminosa ou se dedica a atividades criminosas.
5. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de reconhecer a incidência da minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, reduzindo, assim, a pena definitiva, com a fixação do regime inicial aberto e substituição da sanção carcerária pela restritiva de direitos.
(AgRg no AREsp n. 2.208.611/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 23/3/2023.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. APENAS QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA O AFASTAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, ocorrido em 09/06/2021, DJe 01/07/2021, uniformizou o entendimento de que a natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu pela incidência do benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em razão dos acusados preencherem os requisitos do referido dispositivo. Dessa forma, decidir pelo afastamento do tráfico privilegiado, apenas com base na elevada quantidade da droga apreendida (135 tijolos de maconha pesando 74,772kg), sem a demonstração de qualquer circunstância do caso concreto que caracterize a dedicação dos agentes à atividade criminosa, contraria a jurisprudência desta Corte Superior.
3. A questão relativa à presença de maus antecedentes do acusado Alisson, afastados pela Corte de origem, somente foi apresentada nas razões deste agravo regimental, tratando-se de inovação recursal, cuja análise é inviável, diante da preclusão consumativa.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1961145/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE TENDO POR BASE A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS A INDICAR EVENTUAL DEDICAÇÃO DOS IMPUTADOS ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS OU SER ELES INTEGRANTES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
1. Conforme precedentes desta Corte Superior, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem variáveis que podem validamente ser consideradas para embasar conclusão de efetiva dedicação às atividades criminosas ou, até mesmo, de ser o imputado integrante de organização criminosa, contanto que outros elementos de prova constantes dos autos evidenciem tais condições, em conjunto com as mencionadas vetoriais.
2. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.
3. Tratando-se de réus primários e não tendo sido indicado nenhum elemento adicional que demonstre cabalmente a inserção dos pacientes em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, o envolvimento de menores ou apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é medida que se impõe.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 697.766/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)
No caso dos autos, embora haja prova inconteste do tráfico de drogas, verifico se tratar de réu primário, que admitiu que estava transportando as drogas, alegando, no entanto, que seria para o uso pessoal (versão destoante das provas acostadas aos autos), não sendo encontrado consigo outros apetrechos para embalar/fracionar/disseminar a droga na localidade, não havendo, assim, qualquer indicação de que estaria envolvido com a prática contumaz de atividades criminosas.
Desta forma, o Apelante faz jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, mas elejo a aplicação da fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista a natureza e a quantidade de droga, que embora não seja de grande vulto é de montante considerável, por se tratar de vetores não sopesados na primeira fase da dosimetria. Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA PENAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO TANTO NA PRIMEIRA QUANTO NA TERCEIRA ETAPA DOS CÁLCULOS, AFASTADO INDEVIDO BIS IN IDEM. DISCRICIONARIEDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. De acordo com o entendimento firmado no julgamento do HC 725.534/SP, é possível ao julgador considerar a quantidade e a natureza da droga apreendida, tanto na primeira fase dos cálculos, para a fixação da pena-base quanto na terceira, para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que não incorra em bis in idem.
2. Na hipótese dos autos, a decisão agravada deu provimento ao recurso da defesa para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na medida em que o Tribunal de origem afastou o redutor com amparo apenas na quantidade de droga apreendida. Todavia, a pena-base imposta ao ora agravado pelas instâncias ordinárias fora fixada em patamar acima do mínimo legal com amparo no mesmo fundamento (quantidade de droga apreendida). Assim, reconhecida a apontada violação do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, e a fim de evitar indevido bis in idem, aplicou-se o referido redutor em sua fração máxima.
(...)
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp n. 2.147.930/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)
Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao Apelante.
1ª fase: circunstâncias judiciais
Considerando o afastamento da circunstância judicial desfavorável (conduta social) e verificando que os demais vetores se mostram favoráveis, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
2ª fase: agravante e atenuantes
O juiz reconheceu a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP, contudo, foi promovido o seu afastamento, por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação. Inexistem causas atenuantes.
Assim, fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
3ª fase: causas de diminuição e aumento
Na terceira fase, o magistrado não reconheceu a incidência de majorantes ou minorantes.
Entretanto, conforme as razões apresentadas, o Apelante faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração de 1/6, de modo que fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.
Verifica-se que a pena cominada é superior a quatro anos, circunstância que inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP.
Há informações nos autos de que o réu ficou preso preventivamente do período de 24/12/2020 a 11/08/2021, correspondendo a 230 dias (7 meses e 18 dias), ficando a pena definitiva em 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 12 (doze) dias de reclusão.
Assim, com base nesses dados e obedecendo ao estipulado no art. 387, §2º, do CPP, estabeleço o regime inicial aberto para início do cumprimento da pena, em consonância com a alínea c, do §2º, do art. 33 do CP, não havendo circunstâncias aptas a autorizar a imposição de regime mais gravoso, conforme enunciado da Súmula 719 do STF. Permanece respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando o cálculo exato da pena restante a ser cumprida a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/1984.
APELAÇÃO DE THIAGO VIANA VERÍSSIMO
PRELIMINARES
Da nulidade arguida pela Defesa Técnica por violação de domicílio do Apelante
A Defesa Técnica requer, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas por meio da violação do domicílio do acusado, dado que os policiais teriam ingressado em seu domicílio sem mandado específico e sem o seu consentimento.
Verifico que não assiste razão à defesa.
No atinente à preliminar, o Código de Processo Penal, em seu art. 240, §1º, “a” e “d”, autoriza a realização de busca domiciliar, quando as fundadas razões autorizarem, para prender criminosos ou apreender instrumentos utilizados na prática do crime.
A Constituição Federal, promulgada em data mais recente, em seu artigo 5º, inciso XI, da CF, confere a todos o direito à inviolabilidade domiciliar, nos seguintes termos:
Art. 5º, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Destaco que o tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de modo que o estado flagrancial do delito se protrai no tempo, consubstanciando exceção à regra da inviolabilidade domiciliar. A esse respeito dispõe o art. 303 do CPP:
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
Entretanto, com base em precedentes mais recentes do STJ, não basta constatar, a posteriori, que, estando diante de crime de natureza permanente, estaria legitimado o ingresso não consensual na residência do acusado.
É necessário analisar se as circunstâncias que antecedem a busca demonstram, de fato, as fundadas razões necessárias para ratificar tal escolha, em detrimento de medida cautelar de busca e apreensão, não sendo suficiente fundamentá-las em supostas denúncias anônimas ou na fuga do acusado no momento da abordagem, dissociada de qualquer outro indício de ocorrência de crime.
Por oportuno, transcrevo as decisões, in verbis:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA PROVA POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, decidiu que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.
2. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
3. Existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a violação domiciliar, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que, antes do ingresso dos policiais, o acusado lançou para fora da janela da casa um pote de “margarina” contendo 11 (onze) buchas de entorpecente conhecido como "maconha". Portanto, considerando a natureza permanente do delito em questão (tráfico) e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não há qualquer ilegalidade a ser sanada.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1928936/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".
1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige.
1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: “O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!” (“The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!” William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1).
2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva.
2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade.
3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori” (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado.
4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude “suspeita”, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.
5. Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou.
5.1. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc.
5.2. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos - diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas - pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar, a qual protege não apenas o suspeito, mas todos os moradores do local.
5.3. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial - meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada - legitimar a entrada em residência ou local de abrigo.
6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. [....]
(HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021)
Contudo, no caso em exame, verifico que são cristalinas as fundadas razões que levaram ao ingresso no domicílio do acusado. O contexto fático sugere, sem dúvidas, a existência de justificativa que autoriza a medida em questão.
Asseguro isto, pois, a testemunha JOSÉ NILTON DA COSTA (policial militar) declara “que com Edivaldo foi encontrada quantidade grande de supostamente cocaína; que foi feita uma busca e ele indicou o local, que Edivaldo informou que nem iria usar, nem traficar, apenas entregar e declinou uma casa na Nova Teresina; que na hora ele disse o nome do rapaz e a residência e por isso foram até lá com ele; que o soldado Eudes ficou com Edivaldo na viatura; que ele e o Capitão Frazão entraram na residência e lá encontraram dinheiro, drogas e uma arma; que perguntaram a Thiago e ele mesmo declarou que tinha e onde estavam, que ele falou logo, não esboçou nenhuma reação, que não quis fugir, nem relutou; que inclusive Edivaldo é filho de militar, que conversaram bastante, foi amigável, com postura colaborativa; que a maconha estava dentro do quarto no guarda roupas e outra dentro de uma estante na sala; que Thiago mesmo declinou onde estavam as drogas e a arma; que tinha munição na arma; que havia balança; que estava junto com a droga”.
O policial militar, JOSÉ MARIA FRAZÃO NETO, declarou na audiência de instrução “que o Edivaldo foi abordado em uma motocicleta, próximo a Pedra Mole da região da Nova Teresina; que foi encontrado com uma quantidade de entorpecentes e em conversas com ele, Edivaldo narrou onde pegou a droga; que foi encontrada cocaína com Edivaldo, que era uma porção grande; que Edivaldo disse que não era traficante, que estava fazendo um corre, um favor para uma pessoa e levaria de um local para outro; que ele sabia o que era; que Edivaldo teve um comportamento tranquilo durante a abordagem; que ele relatou em conversas onde pegou, que não recorda ele ter dito que era usuário de drogas; que foram à residência de um indivíduo já conhecido, com várias passagens pela polícia, com alcunha de Beira Mar, o Thiago Verissimo; que na residência foi encontrada uma arma, drogas, balança de precisão e dinheiro que os dois foram conduzidos à Central, que Edivaldo falou que tinha relações com Thiago; que a autoridade policial resolveu autuar os dois; que Thiago é conhecido, tem várias passagens por roubo, tráfico, homicídio, tem uma ficha bem vasta; que a alcunha Beira Mar, vem em alusão a um traficante famoso, que soube pelo que as pessoas contam na rua; que ele poucos dias antes ele foi preso no Maranhão com cem mil reais, pela Polícia Rodoviária Federal; que dentro da casa foram encontrados três tipos de entorpecentes, crack maconha e cocaína, uma balança de precisão, dinheiro trocado e uma pistola municiada, foi inclusive apresentada com o carregador e as munições na Central; que a balança e droga foram encontradas dentro do quarto dele; que o Beira Mar é bem tranquilo, quando chegaram ele estava sozinho na casa e relatou que existia arma na casa; que foi ele que disse onde estava a droga e arma; que a embalagem e forma de acondicionamento da droga encontrada com Edivaldo coincidiam com a encontrada na casa de Thiago; que não resta nenhuma dúvida da relação deles, que se conheciam e que a droga veio do mesmo local;”.
Assim, a partir dos depoimentos claros e minuciosos dos policiais responsáveis pela abordagem, verifico que há elementos suficientes que materializam as fundadas razões necessárias (justa causa) para justificar o ingresso forçado no domicílio do sentenciado, haja vista que o corréu EDIVALDO SILVA EVANGELISTA, ao ser abordado na rua, informou com tranquilidade com quem teria pego as drogas, tendo levado os policiais militares para o local do flagrante, tendo sido encontradas drogas, arma e apetrechos do crime, de modo que rejeito a preliminar suscitada.
MÉRITO
No mérito, a defesa de THIAGO VIANA VERÍSSIMO vindica: a) a absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas, por insuficiência probatória; b) a fixação da pena-base no mínimo legal, com a neutralização dos vetores natureza e quantidade da droga, em relação ao crime de tráfico, e a circunstância da conduta social, tanto no crime do tráfico de drogas quanto no delito de posse ilegal de arma de fogo; c) a retirada da agravante disposta no art. 61, II, j, do CP, por não haver nexo causal entre a suposta prática do crime e o estado de calamidade pública; d) a aplicação da minorante prevista no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas; e) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; f) a redução proporcional da pena de multa, caso a pena definitiva seja redimensionada (ID 9119757).
a) Da absolvição
A defesa alega que não há provas suficientes para condenar o acusado pelo crime de tráfico de entorpecentes, dado que a decisão se baseia exclusivamente na palavra dos policiais responsáveis pelo flagrante, bem como na apreensão ilícita do material entorpecente encontrado no interior da residência.
Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. A materialidade está evidenciada no LAUDO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO (ID 5075015, fls. 10) e no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 5075159, ID 5075150), dando conta que 130,4g (cento e trinta gramas e quatro decigramas), massa líquida, substância periforme de coloração amarela, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico, com resultado positivo para a presença de COCAÍNA; 260,7g (duzentos e sessenta gramas e sete decigramas), massa líquida, substância pulverizada de coloração branca, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico, com resultado positivo para a presença de COCAÍNA; e 4,7g (quatro gramas e sete decigramas), massa líquida, de substância vegetal desidratada, composto de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico, com resultado positivo para a presença de MACONHA, além de uma balança de precisão, uma pistola calibre .380 marca Taurus, e a quantia de R$ 307,00 (trezentos e sete reais).
Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.
A testemunha de acusação JOSÉ NILTON DA COSTA, policial militar, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:
“(...) “que estava em rondas próximo a ponte da Primavera, perto do Conjunto Nova Teresina; que passou um rapaz na moto amarela e o capitão Frazão determinou que fosse feita a abordagem; que com Edivaldo foi encontrada quantidade grande de supostamente cocaína; que foi feita uma busca e ele indicou o local, que Edivaldo informou que nem iria usar, nem traficar, apenas entregar e declinou uma casa na Nova Teresina; que na hora ele disse o nome do rapaz e a residência e por isso foram até lá com ele; que o soldado Eudes ficou com Edivaldo na viatura; que ele e o Capitão Frazão entraram na residência e lá encontraram dinheiro, drogas e uma arma; que perguntaram a Thiago e ele mesmo declarou que tinha e onde estavam, que ele falou logo, não esboçou nenhuma reação, que não quis fugir, nem relutou; que inclusive Edivaldo é filho de militar, que conversaram bastante, foi amigável, com postura colaborativa; que a maconha estava dentro do quarto no guarda roupas e outra dentro de uma estante na sala; que Thiago mesmo declinou onde estavam as drogas e a arma; que tinha munição na arma; que havia balança; que estava junto com a droga; que nao lembra se a balança tinha resquício de drogas; que ele declinou que existia ele e a esposa morando na casa, e uma filha, mas na hora ele estava sozinho na casa; que a embalagem da droga encontrada com Edivaldo coincidia com a embalagem que estava na casa de Thiago, eram sacos plásticos; que a atividade suspeita do Edivaldo que despertou a atenção da polícia foi o fato de que quando ele viu a viatura quis voltar na motocicleta; que quando presta depoimento na central não menciona ‘tim-tim por tim-tim’, que como não foi perguntado não narrou qual a atividade suspeita; que colocaram a motocicleta sobre a viatura, na parte traseira, que era uma Hillux e Edivaldo foi com eles dentro da viatura até a residência, conversando com eles normalmente; que o Thiago autorizou a entrada na residência; que não tinham mandado; que a embalagem era sacos plásticos de cor branca; que de acordo com o que Edivaldo falou, ele não usava nem vendia, apenas estava indo deixar a droga; que com Edivaldo foi apreendida uma quantidade razoável de drogas; que quem pesa a droga é a polícia civil e não a científica, que não tem como dizer precisamente o quanto foi apreendido, está dizendo apenas o que acha; que o pessoal da inteligência da polícia também participou; que não sabe dizer o nome deles; que eles chegaram depois; que eram provavelmente militares, só que estavam a paisana; que não conhecia Edivaldo, mas conhece de lembrança o pai dele é militar; que não sabe nada mais da vida pessoal dele; que Edivaldo falou que estava fazendo apenas um corre para o Thiago, que após declinou a casa do Thiago.”
A outra testemunha de acusação, o policial militar JOSÉ MARIA FRAZÃO NETO, declarou em juízo:
“(...) que o Edivaldo foi abordado em uma motocicleta, próximo a Pedra Mole da região da Nova Teresina; que foi encontrado com uma quantidade de entorpecentes e em conversas com ele, Edivaldo narrou onde pegou a droga; que foi encontrada cocaína com Edivaldo, que era uma porção grande; que Edivaldo disse que não era traficante, que estava fazendo um corre, um favor para uma pessoa e levaria de um local para outro; que ele sabia o que era; que Edivaldo teve um comportamento tranquilo durante a abordagem; que ele relatou em conversas onde pegou, que não recorda ele ter dito que era usuário de drogas; que foram à residência de um indivíduo já conhecido, com várias passagens pela polícia, com alcunha de Beira Mar, o Thiago Verissimo; que na residência foi encontrada uma arma, drogas, balança de precisão e dinheiro; que os dois foram conduzidos à Central, que Edivaldo falou que tinha relações com Thiago; que a autoridade policial resolveu autuar os dois; que Thiago é conhecido, tem várias passagens por roubo, tráfico, homicídio, tem uma ficha bem vasta; que a alcunha Beira Mar, vem em alusão a um traficante famoso, que soube pelo que as pessoas contam na rua; que ele poucos dias antes ele foi preso no Maranhão com cem mil reais, pela Polícia Rodoviária Federal; que dentro da casa foram encontrados três tipos de entorpecentes, crack maconha e cocaína, uma balança de precisão, dinheiro trocado e uma pistola municiada, foi inclusive apresentada com o carregador e as munições na Central; que a balança e droga foram encontradas dentro do quarto dele; que o Beira Mar é bem tranquilo, quando chegaram ele estava sozinho na casa e relatou que existia arma na casa; que foi ele que disse onde estava a droga e arma; que a embalagem e forma de acondicionamento da droga encontrada com Edivaldo coincidiam com a encontrada na casa de Thiago; que não resta nenhuma dúvida da relação deles, que se conheciam e que a droga veio do mesmo local; que neste dia, receberam informações sobre uma motocicleta de características semelhantes foi roubada e estavam parando motociclistas, que recebeu essa informação por aplicativos da Força Tarefa; que a abordagem que foi feita era de rotina, não tinha nada a ver com o cidadão que pilotava a moto; que havia duas equipes de policiais na Força Tarefa; que há serviço de inteligência, mas não serviço reservado; que a abordagem foi feita pela Força Tarefa; que quando surgem mais informações sempre acionam o serviço de inteligência, que não recorda se acionou; que quem passou informações sobre a casa foi o abordado na moto; que foram à casa do Thiago através da informação de Edivaldo, nem usa GPS, a abordagem foi bem próxima da casa; que Thiago autorizou a entrada na casa, que não fez prova dessa autorização, que não tinha mandado, mas sim um flagrante; que reformula a informação, pois Thiago tem várias passagens, mas não sabe quais crimes; que participou ativamente na abordagem de Edivaldo; que não recorda a versão apresentada por ele; que confirma todas as palavras que disse na Central de Flagrantes; que não tinha informações de onde era a casa do Thiago, que ele falou que era uma casa alugada, que sempre mudava de residência; que não sabia onde era a casa dele; que nunca tinha visto Edivaldo antes, não tinha informações de onde ele trabalhava antes; que a droga apreendida com Edivaldo era um pacote que enchia a mão, como uma bola de tênis, que não faz ideia de quantos gramas”
A terceira testemunha de acusação, o policial militar EUDES GOMES DE SOUSA FILHO, consignou em juízo:
“que estavam em rondas na região da Nova Teresina; que ele era motorista da viatura e o comandante, Capitão Frazão, pediu para encostar próximo para abordar o sujeito; que o Capitão e o Tenente Nilton desceram para abordagem; que como era o motorista e tinham parado numa via de muito trânsito, foi para atrás da viatura para sinalizar; que o Tenente e Capitão fizeram a busca e acharam a droga; que conversaram com Edivaldo e ele entregou onde tinha pego, comprado, não sabe como foi; que o Capitão determinou que voltassem a viatura para a localidade onde Edivaldo pegou a droga; que seguiu o caminho indicado por Edivaldo; que não adentrou a residência porque ficou em guarda da viatura e de Edivaldo que estava dentro da viatura; que não lembra qual tipo de droga foi pego com Edivaldo; que não viu o material apreendido dentro da casa, só viu depois porque os colegas botaram sobre a viatura; que lembra que além de droga, foi apreendida uma arma; que não lembra sobre a balança; que a residência era uma casa boa olhando por fora, com portão de alumínio e cerca elétrica; que conversou com Edivaldo enquanto ficou com ele no carro, que ele disse que era trabalhador e não tinha advogado; que disse para ele se acalmar que na Central tinha advogado; que não perguntou muito porque o Edivaldo disse depois na viatura que a droga era para consumo; que nesse dia Edivaldo não foi o primeiro a ser abordado, que já suspeitam muito de pessoas em moto e já tinha feito várias abordagens e vários motoqueiros, que quando viam motoqueiros abordavam; que pelo que saiba não houve nada além que motivasse a suspeita para abordagem, mas que o Capitão Frazão tem mais experiências e determinou que parassem; que nesse dia tinha outra viatura, que é o serviço de inteligência; que não sabe dizer como funciona o serviço de inteligências; que acha que fazem serviço investigativo; que não pode afirmar se havia investigação prévia do serviço de inteligência, que essas informações geralmente são passadas para o comandante, que não sabe qual o papel, mas o Capitão pediu um apoio; se o serviço de inteligência estava trabalhando antes só passou as informações para o Capitão Frazão, que ele só cumpria determinações do Capitão Frazão; que o Capitão botou Edivaldo na viatura e Edivaldo foi indicando o caminho; que não sabe se foi repassada informação de um GPS de inteligência para a localização da casa do Thiago; que depois que chegaram na casa do Thiago o reservado encontrou com o Capitão Frazão; que pelo que sabe não tinham mandado; que não sabe como entraram na casa porque ficou na viatura; que quando chegaram parou em frente a casa, o Capitão e Tenente desceram, ele deu a volta no carro porque a rua era estreita e quando retornou eles já haviam entrado na residência; que não sabe precisar quanto e qual o tipo de droga foi encontrado com Edivaldo.”
A testemunha de defesa, MARTA LIRA DA SILVA, informa que trabalhava de diarista na casa do Apelante e que nunca teria visto drogas e armas na residência. Afirma, também, que o réu trabalhava como motorista de aplicativo.
A outra testemunha de defesa, JEANE BARBOSA DOS SANTOS, informou na audiência de instrução:
“que é vizinha do Thiago; se recorda da data que foi preso; que estava em casa, sentada do lado de fora na hora que a polícia passou, na porta de casa; que passou a viatura e um carro logo depois e foi até a esquina e voltaram e logo depois pararam e perguntaram para ela se ela conhecia a casa e perguntaram pelo nome do Thiago; que ela informou que a casa dele era ao lado da dela; que eles fizeram a volta na esquina, que perguntaram onde era a casa do Thiago, mostrando um celular com GPS; que quem lhe mostrou o celular foi um policial; que os policiais bateram e não saiu ninguém e os policiais arrombaram o portão pequeno da casa e entraram; que não sabe quantos era os policiais, mas eram mais de três; que Thiago é motorista de uber; que tem um carro branco, mas não sabe a marca; que viu a viatura; que nunca tinha visto edivaldo antes; que não recorda se Edivaldo estava na viatura; que quando a polícia arrebentou o portão, entrou em casa e não saiu mais, porque estava cheio de reportagem e viatura na rua; que depois que a primeira viatura chegou e a reportagem, chegou outra viatura atrás; que tinha um carro branco na porta da casa dele; que só depois de muito tempo saiu de casa; que conhece Thiago há mais ou menos dois anos; que não sabe de passagens suaas por homicídio.”
O acusado, em seu depoimento em juízo, em suma, admitiu a prática dos crimes que lhe foram imputados ao assumir a posse das drogas e a arma apreendidas, contudo, negou ser traficante. Vejamos o teor do seu depoimento em juízo:
“(...) que estava morando em uma casa alugada; que sempre morou na casa de sua mãe, no Mocambinho I, que há dois anos morava com sua esposa, justamente nessa casa onde foi abordado na Nova Teresina, Quadra 4, Casa 24; que é motorista de aplicativo cadastrado no Uber e 99; que foi acusado uma vez em 2012 por um homicídio e terá audiência em março de 2022; que não tem outras passagens, que o Capitão Frazão afirma que tem outras passagens, mas nunca foi preso por tráfico, nem por roubo, sua única passagem é essa acusação de 2012; que o seu sogro trabalhou na eletrobras por 40 anos, que recebeu 300 mil reais em direitos, que seu sogro pediu para que procurasse um ponto comercial em Codó para se mudarem; que no percurso foi abordado com cem mil reais pela polícia federal; que desconfiaram na quantia mas foi posto em liberdade, que tinha uma arma no carro mas não era sua; que foi solto em 17/11/2020, passou 23 dias presos pelo porte da arma; que não sabe como ficou a situação no processo em Timon; que realmente foi encontrado em sua casa a mercadoria e a arma, mas não é seu; que no dia 19 de dezembro, sábado, estava trabalhando de aplicativo e parou o carro na rodoviária, onde chegam muitos passageiros, que o motorista de app não pode encostar onde ficam os taxistas; que um senhor de boa aparência se aproximou e pediu uma corrida para Lagoas do Norte, que fez a corrida por cinquenta reais; que chegando lá, ele fez várias ligações para outro sujeito, que até então não sabia de nada; que esse sujeito não apareceu; que o senhor perguntou se ele guardaria uma mercadoria para ele, no máximo por dez dias por certa quantia de dinheiro, que ele perguntou o que se tratava e ele disse que não era daqui e que trouxe drogas para entregar para um cidadão que não estava respondendo e que em dez dias voltaria para buscar a mercadoria ou passaria o contato para ele entregar a droga para outro rapaz; que se dirigiram até sua casa, que pelo sotaque do senhor, ele deveria ser pernambucano; que levou ele até sua residência; que devido às circunstâncias da pandemia, por ter três filhos, aceitou guardar a droga porque o senhor ofereceu 500 reais e mais cem da corrida; que a mercadoria eram dois pedaços, toda plastificada, com cocaína e crack e a arma estava solta, era uma pistola pequena; que como tem criança pequena em casa, pegou tudo e colocou sobre o guarda-roupas; que nunca tinha visto esse senhor antes; que o senhor estava já veio com a mochila; que o senhor parecia estar chateado com essa outra pessoa; que eram duas embalagens, e a arma estava solta. que o carregador estava acoplado; que do jeito que recebeu, só tirou da mochila e guardou; que conseguia identificar que era uma pistola porque já serviu o exército, na infantaria do 25 BC, em 2004 e 2005; que os plásticos da droga eram de cores diferentes, que não lembra da cor; que estavam enrolados com fita, lacrado; que a balança veio junto, que a balança estava enrolada em um dos tabletes; que tudo foi encontrado no mesmo lugar; que tinha um relógio seu e dois de sua esposa; que muito do que foi dito pelos policiais é mentira; que estava deitado no seu quarto e os policiais derrubaram seu portão com o pé; que o dinheiro encontrado é de seu trabalho, que nunca fica sem dinheiro em casa; que por dia antes da pandemia faturava de 250 a 300 reais, depois baixou para 100, 80 reais; que esse material, fita durex não existia em sua casa; que só pegaram o seu aparelho de marca Samsung; que sua esposa tem um Iphone; que a maconha encontrada era sua, é usuário, foi encontrado um cigarro apenas; que levou a pessoa para rodoviária no mesmo local; que só trabalha de uber e vive da ajuda de seu avô que é delegado e sempre lhe ajuda, assim como sua mãe e o pai de sua esposa; que com certeza essa pessoa que lhe entregou a droga é traficante, que levou esse material para sua casa onde moram sua esposa e filha; que infelizmente levou a droga, que paga aluguel de casa e carro, parcela de carro, pensão alimentícia, água, luz e as corridas estão fracas; que o carro que tem foi de entrada de 15 mil dada pelo seu sogro, que paga prestação de 400 reais no carro; que sua conta mensalmente é muito alta; que nunca tinha guardado drogas em outra oportunidade, nem traficado drogas; que é usuário de maconha, fumou bem novo, parou e voltou a fumar, há uns 6 meses, que usa de dois a três cigarros por dia; que gasta de 10 reais por dia com maconha, 300 reais por mês aproximadamente; que na sua casa não tinha motocicleta; que usa um Logan branco em nome de seu pai, comprado pelo seu sogro para ele trabalhar; que nunca viu Edivaldo na vida, o conheceu na Central de Flagrantes; que não viu se Edivaldo estava junto; que a polícia derrubou o portão no chute, que pelo espanto correu e foi para o terraço, que quando saiu havia quatro policiais descaracterizados, encapuzados, de arma em punho e de chinelo e mandou deitar no chão; que pensou que iriam lhe matar, nem pensava que era polícia; que muito tempo depois, a viatura do Frazão chegou com Edivaldo preso; que quem invadiu sua casa foi a polícia civil; que lembra que tinha um preso na viatura, mas não sabia se era Edivaldo; que havia uma moto amarrada no bagageiro; que nunca viu Edivaldo na sua vida, nem nunca vendeu drogas; que essa maconha geralmente compra no centro, na praça da bandeira; que recebeu o material no sábado e foi preso numa quarta, que recebeu dia 20 e foi preso dia 23; que depois não teve mais contato com essa pessoa; que a pessoa queria saber onde morava e um contato, que essa pessoa não lhe passou o contato dele; que o senhor não lhe ligou nem mandou mensagens; que tem a alegar contra as testemunhas, que o capitão Frazão alegou foi preso por roubo e tráfico, mas nunca foi, que o primeiro tenente de óculos nem entrou na sua casa; que quem entrou na sua casa foi a polícia reservada; que o tenente chegou 20 minutos depois e que não foi o Edivaldo que deu o endereço da sua casa; que Beira Mar é seu apelido de infância, desde que tinha 6 anos; que foi acusado em 2012 por um homicídio, que tem apenas um processo em aberto, nos outros foi impronunciado; que os três policiais estavam mentindo; que a pessoa que lhe entregou a droga falou que voltaria no máximo em 10 dias, que foi preso depois de 4 dias que estava com os materiais; que no dia dos fatos; que o reservado não tinha mandado, que o portão foi arrebentado, entraram de forma irregular, que lhe ameaçaram de morte e muito tempo depois a viatura do Capitão Frazão chegou; que a vizinha falou para sua esposa que eles estavam com GPS; que nenhum dos policiais ouvidos hoje participaram da operação na sua casa; que somente o Capitão Frazão entrou, muito tempo depois; que quem lhe prendeu foi o reservado; que está vivendo de ajuda de amigos, nao tem mais nada, nao tem carro, casa, nem visitas está recebendo por conta da pandemia.””
Assim, verifica-se que as provas testemunhais são claras, sólidas e coerentes, no sentido de que o réu tinha em depósito/guardava entorpecentes.
Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento do policial, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.
Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.
(...)
4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
(...)
3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)
Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.
2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).
3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.
(...)
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.
(...)
4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.
5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.
6. Agravo improvido.
(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)
Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.
Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de ter em depósito/guardar entorpecentes, prevista no art. 33, da Lei de Drogas, sendo a atitude constatada, inclusive, a partir do próprio depoimento dado pelo recorrente.
In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Observa-se que o réu foi surpreendido com relevante quantidade de drogas, balança de precisão, arma de fogo e com dinheiro em espécie em sua residência.
Portanto, após essas considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correta a manutenção da condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
b) Da análise das circunstâncias judiciais valoradas na primeira fase da dosimetria
A Defesa Técnica vindica a aplicação da pena-base no mínimo legal, por ter o magistrado valorado indevidamente os vetores da conduta social, natureza e quantidade da droga em relação ao crime de tráfico, e o vetor da conduta social em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido.
Neste momento, urge destacar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.
Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, in verbis:
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação do recorrente pelo tráfico de drogas, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa dos vetores conduta social, natureza e quantidade da droga, previstos no art. 42 da Lei de Drogas.
Vejamos a fundamentação que consta na sentença:
“Culpabilidade: compreendida como grau de censurabilidade da conduta; não extrapola a normalidade para a espécie do delito.
Antecedentes: réu primário.
Conduta Social: compreendida como o papel do agente na comunidade, inserida no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança. Espelha em que medida o agente é digno de maior ou menor censura, buscando identificar o comportamento do autor nos papéis de pai/mãe, marido/esposa, filho, aluno, membro da comunidade, profissional, cidadão e outros. In casu, o inquérito policial, os depoimentos das testemunhas de acusação colhidos em juízo e as declarações do próprio réu durante seu interrogatório, revelam que Thiago Viana Veríssimo, levou para dentro de sua residência, local em que convivia com sua esposa e filho menor de 5 anos de idade, os materiais ilícitos ora apreendidos, vicissitude que eleva a reprovabilidade de sua conduta, mercê do exame da presente circunstância judicial.
Personalidade: não há nos autos elementos de convicção que permitam aferir eventual má conduta social do réu.
Motivos: são as influências externas e internas que levaram o sujeito a cometer o delito. Podem ser ou não reprováveis. O motivo do crime, o lucro fácil, inerente ao tipo penal, e à própria criminalização, além da propagação do uso de drogas.
Circunstâncias do crime: são os elementos que influenciam na gravidade do delito, mas não o compõem. É o modus operandi: relaciona-se com o local da ação, condições de tempo, forma de ação e outros elementos, desde que não sejam causas especiais de aumento da pena. No caso, é inerente ao tipo penal.
Consequências do crime: é o resultado da própria ação do agente. É a instabilidade que o delito traz à sociedade e a lesão à saúde pública, inerentes na elementar do tipo penal. A conduta do réu não provocou maiores consequências além daquelas já próprias da sua capitulação legal.
Comportamento da vítima: resta prejudicada a análise do comportamento da vítima, pois o sujeito passivo é a coletividade.
Natureza da droga: apreendida na residência do réu três tipos diversos de droga, maconha, cocaína pulverizada e cocaína em seu subtipo “crack”, entorpecente de alta nocividade, motivo pelo qual exaspero a presente circunstância.
Quantidade da droga: apreendida significativa quantidade de substâncias entorpecentes na residência do réu, tratando-se de 130,4g (cento e trinta gramas e quatro decigramas), de cocaína em seu subtipo “crack”, 260,7g (duzentos e sessenta gramas e sete decigramas),de cocaína pulverizada e 4,7g (quatro gramas e sete decigramas), de maconha, totalizando 395,8g (trezentos e noventa e cinco gramas e oito decigramas) de narcóticos, é de se valorar negativamente este quesito.
Assim, considerando a análise das circunstâncias supra e a valoração negativa da conduta social, natureza e quantidade das drogas apreendidas, fixo a pena-base em 09 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão e pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (DEZ/2020), multa fixada em atenção ao que comanda o art. 60 do CP c/c o art. 43 da Lei nº 11.343/2006.”
Acerca da circunstância judicial da conduta social, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.
José Eulálio de Almeida, em Sentença penal: doutrina, jurisprudência e prática, aponta o que juiz deve colher da prova produzida nos autos para aferir o vetor em questão:
“(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres”.
Entretanto, o fato de o réu estar guardando drogas em sua residência não é motivo para negativar o respectivo vetor, sobretudo quando não há nos autos informações de que praticou o ilícito diante de seus familiares (esposa e filho menor), ou com a complacência ou ajuda destes.
Assim, é necessário neutralizar o respectiva valoração negativa.
Quanto aos vetores desfavoráveis da natureza da droga e quantidade da droga, o LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 5075159, ID 5075150) constata a apreensão de 130,4g (cento e trinta gramas e quatro decigramas), massa líquida, substância periforme de coloração amarela, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico, com resultado positivo para a presença de COCAÍNA; 260,7g (duzentos e sessenta gramas e sete decigramas), massa líquida, substância pulverizada de coloração branca, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico, com resultado positivo para a presença de COCAÍNA; e 4,7g (quatro gramas e sete decigramas), massa líquida, de substância vegetal desidratada, composto de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico, com resultado positivo para a presença de MACONHA, além de uma balança de precisão, uma pistola calibre .380 marca Taurus, e a quantia de R$ 307,00 (trezentos e sete reais).
Nesse contexto foram apreendidas no total cerca de 391g de cocaína e 5g de maconha, o que justifica a exasperação em razão do vetor quantidade de drogas.
Nessa mesma perspectiva, tem-se que a cocaína é substância possuidora de alto grau de vício, o que ampara a negativação do vetor natureza da droga. A propósito:
“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. PRETENSÃO PARA QUE SEJA RECONHECIDA A PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA DA AGRAVANTE NO DELITO. RECLAMO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Na hipótese, a Corte a quo reputou comprovadas a materialidade do delito de tráfico de drogas e autoria da ora agravante pela prova oral produzida em contraditório judicial, notadamente pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a sua prisão em flagrante corroboradas pelas condições em que se desenvolveu a ação criminosa.
A revisão deste entendimento para reconhecer a participação de menor importância da agravante encontra óbice na Súmula n. 7 deste Sodalício.
2. A natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos podem servir como fundamento suficiente para exasperar a reprimenda básica, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias (natureza e quantidade) em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP.
3. Agravo regimental conhecido e desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.164.420/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 16/3/2023.)”
Logo, em atenção à discricionariedade do julgador na atividade dosimétrica, mantenho a valoração negativa destes vetores, tendo em vista a fundamentação exposta.
Já no que tange à condenação do recorrente pelo crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, o magistrado sentenciante fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa do vetor conduta social, previsto no art. 59 do Código Penal. Vejamos:
“Na primeira fase da dosimetria da pena, analiso as diretrizes do art. 59 do Código Penal:
Culpabilidade: compreendida como grau de censurabilidade da conduta. Não extrapola a normalidade do tipo.
Antecedentes: réu primário
Conduta Social: compreendida como o papel do agente na comunidade, inserida no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança. Espelha em que medida o agente é digno de maior ou menor censura, buscando identificar o comportamento do autor nos papéis de pai/mãe, marido/esposa, filho, aluno, membro da comunidade, profissional, cidadão e outros. In casu, o inquérito policial, os depoimentos das testemunhas de acusação colhidos em juízo e as declarações do próprio réu durante seu interrogatório, revelam que Thiago Viana Veríssimo, levou para dentro de sua residência, local em que convivia com sua esposa e filho menor de 5 anos de idade, materiais ilícitos ora apreendidos, vicissitude que eleva a reprovabilidade de sua conduta, mercê do exame da presente circunstância judicial.
Personalidade: inexiste elemento técnico nos autos capaz de valorar negativamente esta circunstância judicial.
Motivos: lucro fácil, próprio dos crimes contra o patrimônio.
Circunstâncias: inerentes ao tipo penal.
Consequências: ínsitas ao crime de receptação. A conduta do réu não provocou maiores consequências além daquelas já próprias da sua capitulação legal.
Comportamento da vítima: esta não contribuiu para o evento delituoso.
Em face das circunstâncias judiciais acima analisadas, e a valoração negativa da conduta social do réu, fixo a pena-base em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção e pagamento de 11 (onze) dias-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (DEZ/2020).”
Contudo, como bem delineado nas contrarrazões apresentadas pelo órgão ministerial, “tendo em vista que o fato de a arma estar guardada dentro da residência do apelante, local em que conviviam esposa e filho menor, não constitui fundamentação idônea para o agravamento da pena base, razão pela qual a conduta social não pode ser considerada desfavorável. Ademais, o fato de a arma estar guardada no interior da casa com o apelante, ainda que na presença de esposa e filho, é situação inerente ao tipo penal, motivo pelo qual não pode ser utilizado para desfavorecer as circunstâncias do crime”.
Assim, constatada a idoneidade na fundamentação, afasto o respectivo vetor do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/2003.
b) Da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP
A Defesa Técnica pugna para que seja fixada a pena intermediária de ambos os delitos desconsiderando-se a circunstância agravante do crime cometido em ocasião de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP, que assim dispõe:
Art. 61 São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: […] II – ter o agente cometido o crime: […] j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido.
Verifico que assiste razão à defesa. O magistrado sentenciante fundamentou a incidência da agravante da seguinte forma:
[...] “Existe, ainda, circunstância agravante legal genérica a incidir, pois praticado o delito em período de calamidade pública, nos moldes descritos no artigo 61, II, ‘j’ do Código Penal, ante a publicação do Decreto Legislativo nº 06/2020, em 20 de março de 2020 com efeitos até 31 de dezembro de 2020.”
É fato público e notório o cenário de calamidade que estávamos vivenciando, tendo sido elaborado múltiplos atos normativos veiculando medidas sanitárias para evitar a disseminação do coronavírus e proteger os mais vulneráveis, como a Resolução nº 62 do CNJ, a Lei Federal nº 13.979/2020 e o Decreto Estadual nº 18.981/2020. Isto não implica dizer que, uma vez cometido o crime durante o estado de calamidade pública, estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante acima mencionada.
Neste sentido a jurisprudência se assenta:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. APELO RARO. INADMISSÃO. FUNDAMENTO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE DE JUSTIÇA. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO EXTRAPOLAM O TIPO PENAL. RESTABELECIMENTO DA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
(...)
4. A incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alíena j, do Código Penal não é automática, sendo necessária fundamentação específica para demonstrar a existência do nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública. (...)
5. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para restabelecer a pena imposta na sentença.
(AgRg no AREsp n. 2.183.508/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
(...)
3. A agravante genérica da calamidade pública, na segunda fase da dosimetria da pena, pressupõe situação concreta de que o agente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva.
4. Agravo regimental desprovido, mas habeas corpus concedido, de ofício, para excluir a agravante do art. 61, II, j, do Código Penal, com o redimensionamento da pena.
(AgRg no AREsp n. 2.225.453/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)
Compete ressaltar que adotar entendimento diverso “pode levar à indesejável exasperação de todas as penas por todos os delitos cometidos durante a pandemia, o que contraria frontalmente a necessidade de individualização, de adequação da pena ao caso concreto” (Ministro Sebastião Reis Júnior, AgRg no HABEAS CORPUS Nº 657673 – SP).
Com efeito, no caso vertente, verifico não constar dos autos a informação de que o apelado agiu com a intenção de se valer das situações inerentes ao quadro da pandemia para que viesse a cometer os delitos, de modo que afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal, por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação.
c) Da minorante do tráfico privilegiado
Requer o Apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.
É o que preceitua o mencionado dispositivo:
Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.
Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.
No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase da dosimetria da pena:
“Inexiste causa de diminuição da pena. O acusado THIAGO VIANA VERÍSSIMO não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Nesta etapa, impõe gizar que o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de que as disposições benignas contidas na Lei n° 11.343/06, incluindo o disposto no seu art. 33, §4°, às hipóteses em que o réu for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, situação não vislumbrada nestes autos. Na espécie, o acusado em enfoque é réu no Processo 0026923- 39.2012.8.18.0140, da 1ª Vara Criminal do Tribunal do Júri, pela suposta prática do crime previsto no art. 121, §2º, incisos II e IV do Código Penal e ainda, foi preso em flagrante, em 27/10/2020, no Processo 0001761-32.2020.8.10.0060 (TJ/MA - Comarca Timon), indiciado por ter supostamente praticado os crimes previstos no art. 288, parágrafo único, CP e art. 16 § 1º, IV, Lei 10.826/2003, fato que foi confirmado por ocasião do seu interrogatório judicial, de modo que reputo inviável a diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e requerida pela Defesa, em seus arrazoados finais, ante a evidente dedicação do réu às atividades criminosas.”
No que tange à questão, o Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento de que a existência de ações penais em curso, dissociados de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se à atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.021, § 1º, DO CPC/15. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 182 DO STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. A falta de impugnação específica do fundamento da decisão agravada enseja o não conhecimento do agravo regimental, nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC/15 e do óbice contido na Súmula 182/STJ, aplicável por analogia.
2. Não são suficientes meras alegações genéricas sobre as razões que levaram à inadmissão do agravo, tampouco o ataque tardio ao seu conteúdo, ou a insistência no mérito da controvérsia. Precedentes do STJ.
3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1.852.098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, revisitando entendimento anteriormente firmado, se alinhou ao posicionamento do STF, fixando a tese de que "a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006".
4. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para reconhecer a ILSON NUNES RIBEIRO a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e, diante do concurso material com o crime do art. 180 do CP, fixar a pena final em 3 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 243 dias-multa.
(AgRg no AREsp n. 2.219.234/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)
Contudo, o acusado estava, no mesmo contexto fático, na posse de arma de fogo e munições, o que denota a sua dedicação à prática de crimes. Aliás, em seu interrogatório, o acusado assumiu que, em 27/10/2020, foi indiciado, também, por ter supostamente praticado os crimes previstos no art. 288, parágrafo único, CP e art. 16 §1º, IV, Lei 10.826/2003.
Nesse sentido, resta inviável a concessão da benesse em virtude das circunstâncias que denotam a sua dedicação às atividades criminosas. A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Não há como aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando verificado que as instâncias de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos, notadamente a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, a não comprovação de ocupação lícita e a posse de arma de fogo pela ré, que evidenciam a dedicação da acusada a atividades criminosas.
(...)
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 752.854/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. VARIEDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, revisitando entendimento anteriormente firmado, se alinhou ao posicionamento do STF, fixando a tese de que "a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".
3. No presente caso, em que pese a existência de ações penais em andamento, mencionada pela Corte de origem (e-STJ fls. 494/496), de fato, não obste a incidência da privilegiadora, as circunstâncias do delito expressamente consignadas no acórdão recorrido - apreensão de 2 balanças de precisão, 2 cadernos contendo anotações do tráfico, 2 balaclavas, uma arma de fogo calibre .38, um carregador de pistola, e 31 munições de calibres variados (e-STJ fl. 489) - constituem elementos concretos que, aliados à variedade, natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos - totalizando 410g de maconha, 16g de crack, 84g de cocaína -, amparam a conclusão de que os recorrentes se dedicavam à atividade criminosa, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 1.923.643/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)
Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao Apelante.
Crime de Tráfico:
1ª fase: circunstâncias judiciais
Considerando o afastamento de da circunstância judicial desfavorável (conduta social) e verificando que dois vetores se mostram desfavoráveis (natureza e quantidade da droga), imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
O cálculo foi realizado seguindo o parâmetro do magistrado de origem, que se valeu da fração de 1/8 sobre a diferença da pena máxima e mínima em abstrato, somado a quantidade de 2 meses por circunstância prevista no art. 42 da Lei de Drogas, por se tratar de circunstâncias preponderantes
2ª fase: agravante e atenuantes
O juiz reconheceu a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP, contudo foi promovido o seu afastamento, por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação. Foi reconhecida a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do Código Penal (confissão espontânea), fazendo necessária a redução em 1/6.
Assim, fixo a pena intermediária em 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
3ª fase: causas de diminuição e aumento
Na terceira fase, o magistrado não reconheceu a incidência de majorantes ou minorantes, de modo que fixo a pena definitiva em 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.
Estabeleço o regime inicial semiaberto para início do cumprimento da pena, em consonância com a alínea b, do §2º, do art. 33 do CP, não havendo circunstâncias aptas a autorizar a imposição de regime mais gravoso, conforme enunciado da Súmula 719 do STF. Permanece respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando o cálculo exato da pena restante a ser cumprida a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/1984.
Verifica-se que a pena cominada é superior a quatro anos, circunstância que inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP.
Ademais, a pena de multa foi reduzida proporcionalmente, conforme aventado pela Defesa do recorrente.
Crime de posse irregular de arma de fogo:
1ª fase: circunstâncias judiciais
Considerando o afastamento de da circunstância judicial desfavorável (conduta social) e verificando que os demais vetores se mostram favoráveis, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP.
2ª fase: agravante e atenuantes
O juiz reconheceu a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP, contudo foi promovido o seu afastamento, por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação. Foi reconhecida a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do Código Penal (confissão espontânea), entretanto a Súmula 231 do STJ impede a redução da pena intermediária para abaixo do mínimo legal.
Assim, fixo a pena intermediária em 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP.
3ª fase: causas de diminuição e aumento
Na terceira fase, o magistrado não reconheceu a incidência de majorantes ou minorantes, de modo que fixo a pena definitiva em 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP.
Estabeleço o regime inicial aberto para início do cumprimento da pena, em consonância com a alínea c, do §2º, do art. 33 do CP, não havendo circunstâncias aptas a autorizar a imposição de regime mais gravoso, conforme enunciado da Súmula 719 do STF. Permanece respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando o cálculo da pena restante a ser cumprida a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/1984.
Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena pelas infrações apenadas com reclusão e detenção, o Superior Tribunal de Justiça tem farta jurisprudência no sentido de que deve ser aplicado o regime inicial correspondente para cada um dos crimes, pois se aplica o disposto nos arts. 69 e 76 do Código Penal. Vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. CONCURSO DE INFRAÇÕES. RECLUSÃO E DETENÇÃO. APLICAÇÃO DO REGIME REFERENTE A CADA DELITO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. Na hipótese de concurso de infrações apenadas com reclusão e detenção, deve ser aplicado o regime inicial correspondente para cada um dos crimes, pois se aplica o disposto nos arts. 69 e 76 do Código Penal, e não o art. 111 da Lei de Execuções Penais, que cuida da hipótese de unificação das penas na execução.
2. A pena de reclusão será cumprida em primeiro lugar e, posteriormente, a de detenção, não havendo falar em unificação de penas, diante da impossibilidade de execução simultânea de duas modalidades distintas de penas privativas de liberdade (AgRg no REsp n. 1.835.638/GO, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 3/12/2019).
3. Verifica-se que o caso dos autos não se refere à unificação das penas para fins de execução penal, mas para definição do regime inicial de cumprimento da pena. Nesse contexto, deve ser aplicado o regime correspondente para cada um dos crimes, nos termos dos arts. 69 e 76 do Código Penal e, não, o art. 111 da Lei de Execução Penal - LEP, como fez o TJGO. [...] No caso, mantém-se o estabelecimento do regime inicial semiaberto para o crime cuja a pena é de reclusão e regime inicial aberto para o crime cuja a pena é de detenção (AgRg no REsp n. 1.935.456/GO, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26/5/2022).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.993.618/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)
DISPOSITIVO
Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva de EDIVALDO SILVA EVANGELISTA para 3 (três) anos, 6 (seis) e 12 (doze) dias de reclusão (após a detração), devendo ser cumprida em regime inicial aberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP; e redimensionar a pena definitiva de THIAGO VIANA VERÍSSIMO para 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, pelo crime de tráfico, e 1 (um) ano de detenção, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP, pelo delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
É como voto.
Detalhes
0830684-64.2020.8.18.0140
Órgão JulgadorDesembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Órgão Julgador Colegiado1ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorEDIVALDO SILVA EVANGELISTA
RéuMINISTÉRIO PÚBLICO
Publicação24/04/2023