EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIMES. AFASTADA A VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE. PENA REDUZIDA PARA 10 (DEZ) ANOS DE RECLUSÃO. MANTIDO O QUANTUM DE AUMENTO APLICADO POR CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. PRECEDENTES QUE AUTORIZAM A EXASPERAÇÃO EM 1/6, A CONTAR DA PENA MÍNIMA COMINADA. VIOLAÇÃO AO LIMITE MÁXIMO DA PENA ABSTRATAMENTE PREVISTA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU MANTIDO PRESO DURANTE TODO O PROCESSO. MODUS OPERANDI QUE JUSTIFICA A MANUTENÇÃO DA CONSTRIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.Ausência de prova. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, “nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE,Rel.Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016). 2. Depoimento da vítima corroborado pelos demais elementos probatórios dos autos, em especial a prova testemunhal e pericial. Alegação de insuficiência de provas rejeitada. 3. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 4. A culpabilidade apontada pelo magistrado é suficiente para exasperar a pena-base, uma vez que o réu praticou o delito no mesmo imóvel onde se encontrava um menor, reprovabilidade superior e não integrante do tipo penal, destacando-se que a prática de ato libidinoso na presença de menor de quatorze anos pode, inclusive, configurar o crime do artigo 218-A do Código Penal, delito pelo qual não foi o réu condenado, devendo tal fato ser sopesado na culpabilidade. Manutenção da valoração negativa desta circunstância. 5. Personalidade. A personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado. 6. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena em razão desta circunstância judicial. 7. Consequências do crime. As provas colacionadas aos autos demonstram que as consequências do crime foram graves, tendo a vítima apresentado espólio emocional não transitório. Tais constatações revelam que os danos causados pela infração devem ser mensurados de forma mais gravosa neste caso, razão pela qual mantém-se a valoração negativa desta circunstância. 8. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculada a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 9. No caso dos autos, o magistrado implementou o aumento em 1/6 (um sexto), calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base, fração aceita jurisprudencialmente, razão pela qual há que ser mantido o quantum estabelecido em primeiro grau. 10. Segunda fase da dosimetria. O reconhecimento de uma circunstância agravante não pode conduzir a pena além do máximo previsto em abstrato, em analogia ao preceituado na Súmula nº 231 do STJ. 11. Dosimetria. Excluída a valoração negativa da personalidade, obedecido, na segunda fase da dosimetria, o limite máximo abstratamente cominado, reduz-se a pena para 10 (dez) anos de reclusão. 12.Direito de recorrer em liberdade. O réu, mantido preso durante toda a instrução criminal, não possui o direito de apelar em liberdade já que o modus operandi do delito justifica sua prisão, sendo mister a manutenção da sua custódia cautelar com base na garantia da ordem pública também pela reiteração delitiva, vez que o réu, mesmo condenado em outros processos, voltou a delinquir. 13. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0005334-44.2019.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/04/2023 )

 

 

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIMES. AFASTADA A VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE. PENA REDUZIDA PARA 10 (DEZ) ANOS DE RECLUSÃO.  MANTIDO O QUANTUM DE AUMENTO APLICADO POR CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. PRECEDENTES QUE AUTORIZAM A EXASPERAÇÃO EM 1/6, A CONTAR DA PENA MÍNIMA COMINADA. VIOLAÇÃO AO LIMITE MÁXIMO DA PENA ABSTRATAMENTE PREVISTA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU MANTIDO PRESO DURANTE TODO O PROCESSO. MODUS OPERANDI QUE JUSTIFICA A MANUTENÇÃO DA CONSTRIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.Ausência de prova. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, “nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp.  1.571.008/PE,Rel.Min.  RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016).

2. Depoimento da vítima corroborado pelos demais elementos probatórios dos autos, em especial a prova testemunhal e pericial. Alegação de insuficiência de provas rejeitada.

3. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do  CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a  conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do  comportamento do réu. Portanto, a sua configuração  pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem  como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 4. A culpabilidade apontada pelo magistrado é suficiente para exasperar a pena-base, uma vez que o réu praticou o delito no mesmo imóvel onde se encontrava um menor, reprovabilidade superior e não integrante do tipo penal, destacando-se que a prática de ato libidinoso na presença de menor de quatorze anos pode, inclusive, configurar o crime do artigo 218-A do Código Penal, delito pelo qual não foi o réu condenado, devendo tal fato ser sopesado na culpabilidade. Manutenção da valoração negativa desta circunstância.

5. Personalidade. A personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

6. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena em razão desta circunstância judicial.

7. Consequências do crime. As provas colacionadas aos autos demonstram que as consequências do crime foram graves, tendo a vítima apresentado espólio emocional não transitório. Tais constatações revelam que os danos causados pela infração devem ser mensurados de forma mais gravosa neste caso, razão pela qual mantém-se a valoração negativa desta circunstância.

8. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculada a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

9. No caso dos autos,  o magistrado implementou o aumento em 1/6 (um sexto), calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base, fração aceita  jurisprudencialmente, razão pela qual há que ser mantido o quantum estabelecido em primeiro grau.

10. Segunda fase da dosimetria. O reconhecimento de uma circunstância agravante não pode conduzir a pena além do máximo previsto em abstrato, em analogia ao preceituado na Súmula nº 231 do STJ.

11. Dosimetria. Excluída a valoração negativa da personalidade, obedecido, na segunda fase da dosimetria, o limite máximo abstratamente cominado, reduz-se a pena para 10 (dez) anos de reclusão.

12.Direito de recorrer em liberdade. O réu, mantido preso durante toda a instrução criminal, não possui o direito de apelar em liberdade já que o modus operandi do delito justifica sua prisão, sendo mister a manutenção da sua custódia cautelar com base na garantia da ordem pública também pela reiteração delitiva, vez que o réu, mesmo condenado em outros processos, voltou a delinquir.

 13. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à APELAÇÃO CRIMINAL interposta para, excluindo a valoração negativa da personalidade, reduzir a pena para 10 (dez) anos de reclusão, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por EDILSON PEREIRA DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias, em regime inicialmente fechado, pelo delito de estupro, previsto no artigo 213 do Código Penal.

Consta na denúncia que:

“Segundo a vítima, esta já se preparava para dormir, por volta de meia noite, do dia 06/09/2019, em sua residência localizada no Quilombo, casa S/N, zona rural de Altos-PI, quando foi surpreendida pelo denunciado que invadiu sua residência e com uma faca nas mãos lhe ameaçou de morte. Em seguida o agressor, passou a apertar o pescoço da vítima, com muita força (causando, inclusive, lesões de esganadura na região do pescoço, conforme Laudo Preliminar de fl.16) e ato contínuo passou a manter relação sexual com a vítima. A vítima afirma que no momento das agressões, o filho da mesma, menor de 11(onze) anos de idade, encontrava-se dormindo em seu quarto e por isso não presenciou o fato. Por fim, relata que o agressor lhe ameaçou de morte, caso a vítima contasse para alguém. Em seguida, a vítima buscou ajuda na casa de sua irmã, contando o ocorrido para seu cunhado EDIMAR, que por sua vez saiu em busca do agressor juntamente com outros familiares da vítima”.

Em suas razões recursais, a defesa suscita cinco teses basilares, a saber: 1) a insuficiência de provas para a condenação do réu, vindicando a incidência do Princípio do In Dubio Pro Reo; 2) a imprescindibilidade de redução da pena-base para o mínimo legal, com a exclusão da valoração negativa da culpabilidade, personalidade e consequências do crime; 3) a redução do quantum de aumento de 1/6, calculado sobre a pena mínima, para 1/8, calculado sobre o intervalo da pena, para cada circunstância negativa; 4) a necessidade de adequação da pena, na segunda fase da dosimetria, em decorrência da impossibilidade de que a aplicação de uma circunstância agravante conduza a pena além do máximo previsto em abstrato, em analogia ao preceituado na Súmula nº 231 do STJ; 5) o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual consigna que “por interpretação extensiva em favor do réu, a pena intermediária também não poderá ultrapassar o limite máximo da pena cominada em abstrato. Nesse ponto, merece provimento o recurso”, aduzindo, no que tange às demais teses, que a sentença foi exaustivamente fundamentada, inexistindo motivo para reforma do decisum.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo “conhecimento e no mérito, pelo parcial provimento do presente apelo, para que seja refeita a dosimetria, considerando neutra a circunstâncias de personalidade do agente, por fim, mantendo-se nos demais termos a d. sentença”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em  cinco teses basilares, a saber: 1) a insuficiência de provas para a condenação do réu, vindicando a incidência do Princípio do In Dubio Pro Reo; 2) a imprescindibilidade de redução da pena-base para o mínimo legal, com a exclusão da valoração negativa da culpabilidade, personalidade e consequências do crime; 3) a redução do quantum de aumento de 1/6, calculado sobre a pena mínima, para 1/8, calculado sobre o intervalo da pena, para cada circunstância negativa; 4) a necessidade de adequação da pena, na segunda fase da dosimetria, em decorrência da impossibilidade de que a aplicação de uma circunstância agravante conduza a pena além do máximo previsto em abstrato, em analogia ao preceituado na Súmula nº 231 do STJ; 5) o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.

AUSÊNCIA DE PROVA

O Apelante fundamenta o pleito na alegação da ausência de provas para sua condenação, vindicando a incidência do Princípio do in dubio pro reo.

O crime de estupro é delito contra a liberdade sexual e consiste na imposição, pelo homem à mulher, de conjunção carnal  mediante violência, conforme preceituado no artigo 213 do Código Penal, a seguir transcrito, in litteris:

“Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:          (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 

Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016).

Esclarecendo a ratio essendi da maior valoração do depoimento da vítima nos crimes contra a dignidade sexual, leciona PEDRO LAZARINI, in Código Penal Comentado, 3ª edição, 2008:

"O delito de estupro dificilmente terá testemunha, pois, normalmente, o agente agressor leva a vítima para um lugar ermo"

De fato, são delitos que, costumeiramente, são praticados em locais afastados e em circunstâncias que inviabilizam a presença de testemunhas. Outrossim, são crimes que não costumam deixar vestígios. Assim, a palavra da vítima possui especial relevo e credibilidade para comprovar o delito.

Sedimentado este entendimento, há que se apreciar o caso concreto.

A vítima, MARIA DO LIVRAMENTO FREITAS LIMA, prestou depoimento harmônico, durante a fase inquisitorial e a fase instrutória, esclarecendo a forma que o réu invadiu sua residência, a ameaçou com uma arma branca (faca), e causou-lhe lesões em seu pescoço. Afirma, em juízo, que:

“a declarante relata que por volta das 00h10min de 06/09/2019, encontrava-se deitada no seu quarto, se preparando para dormir, na residência situada a Localidade Quilonbo, casa S/N, zona rural de Altos-PI, sendo que neste momento a declarante foi surpreendida por um homem que adentrou na sua residência após abrir o ferrolho da porta, sendo que o agressor de posse de uma faca ameaçou matar a declarante, caso não permitisse a relação sexual e em seguida e em seguida, com as mãos, apertou o seu pescoço com muita força e ato contínuo passou a manter relação sexual forçada com a declarante na sua cama, penetrando o pênis em sua vagina; que a declarante relata que no momento da consumação do estupro, o filho da declarante MIZAEL CRAVEIRO DE SOUSA, de 11 anos de idade, encontrava-se dormindo no outro quarto da residência, motivo pleo qual não percebeu o que estava acontecendo a atividade delituosa; que em seguida, o autor do delito se evadiu do local tomando rumo ignorado e não sabido; que a declarante relata que por volta das 18h:40min de ontem 06/09/2019, populares capturaram o autor do estupro, o qual foi identificado pelo nome de EDILSON PEREIRA DA SILVA, tendo os populares agredido fisicamente o mesmo, motivo pelo qual o SAMU socorreu o autor do disparo para o HUT, tendo a declarante sido informada que o mesmo permanece internado nessa unidade de saúde; que por volta das 23h:50min de ontem (06/09/2019), a declarante acompanhou os militares a esta Central de Flagrantes para a lavratura do procedimento polícia; que a declarante relata que encontrase com lesões no pescoço e manchas de sangue nos dois olhos, decorrentes do agressor ter sufocado o pescoço e manchas de sangue nos dois olhos, decorrentes do agressor ter sufocado o pescoço da declarante; que por fim a declarante disse que reconhece plenamente o indivíduo EDILSON PEREIRA DA SILVA como sendo o autor do estupro, uma VEZ QUE EDILSON é conhecido na Localidade Quilombo”.

O depoimento é contundente e apto a embasar a condenação, sobretudo porque encontra-se ratificado pelas demais provas dos autos.

A prova pericial corrobora o depoimento da vítima, atestando que:

“HISTÓRICO: Pericianda de 37 anos, veio acompanhada de sua sobrinha, Irismar Vieira de Lima (de (26 anos), para exame de corpo de delito para verificação de estupro por solicitação da Delegacia de Polícia Civil de Teresina - PI. Pericianda informa que no dia 05/09/19 por volta , das 23 horas, um rapaz chamado Edilson (vizinho da vítima), entrou em sua residência, manteve' com ele luta corporal, com enforcamento (aic), posteriormente, o acusado teria tirado a roupa da vítima e mantido com ela relação sexual vaginal não consentida. Acompanhante da pericianda informa que a vítima ter (sic) deficiência mental, mas não tem laudo médico nem faz sequimento ; adequado para a patologia referida. Nega uso de medicação, (...)Exame físico geral: bom estado físico. Presença  de escoriações em região cervical anterior, com pequeno hematoma circular de 2 em, localizado a 11 em a direta da linha mediana do pescoço, no 1/3 central; Presença de hematomas em globos oculares bilateralmente; Pericianda apresenta sinais de desenvolvimento sexual secundário sem anormalidade, abdome globoso, simétrico grande e pequenos lábios assimétricos, desenvolvidos com desvio da fúrcula vaginal para a direita por retração muscular em local de episiotomia, pilificação habitual, clitóris sem alterações, meato uretral de características normais: óstio himenal irregular; membrana himenal com rotura completa e antiga, às 2 e das 6 as 8 horas. Anus e esfíncter anal sem alterações. Realizado coleta de secreção vaginal para exame Pesquisa de Espermatozoides vaginal. Realizada coleta de swab para pesquisa de DNA de mucosa oral a ivacinal. Prescrito medicação conforme protocolo do Ministério da Saúde para profilaxia de DSTs. DISCUSSÃO: Pericianda com rotura himenal antiga, compatível com histórico de vida sexual e l gestacional da paciente, sugestiva de ação contundente. Aguardo pesquisa de espermatozóides.Presença de hematoma e escoriações em região cervical compatível com relato de luta corporal da pericianda. CONCLUSÃO: Pericianda com rotura himenal antiga. Aguardo pesquisa de espermatozóides. Presença de hematomas em região cervical e globos oculares sugestivos de luta corporal”.

Em depoimento, o policial LEIFERSON ARAÚJO SILVA relatou:

“Que estava fazendo o patrulhamento rotineiro. Que recebeu uma ligação do hospital; que havia um nacional acusado de estupro bastante lesionado; (..)que ao chegar no hospital ficou sabendo que o acusado foi lesionado por populares; que em relação ao crime só lembra que ocorreu um estupro e que o acusado foi lesionado por populares; que trabalha em Altos há 6 anos; (...) que não soube de qualquer relacionamento entre a vítima e o acusado; que o crime ocorreu na zona rural, mas não lembra o nome; que ele estava calado e de olhos fechados; que “não demonstrava arrependimento (...)

Portanto, evidenciado que as palavras da vítima tem grande força probatória, demonstrado que tal depoimento restou corroborado pelo laudo pericial, não há que se falar em ausência de materialidade ou indícios de autoria, não havendo justificativa jurídica para a aplicação do brocardo  "in dubio, pro réu", sobretudo quando a conduta se amolda perfeitamente ao tipo penal, como no feito em apreço.

Dessarte, verifica-se que,  in  casu,  houve  a devida  fundamentação, baseada nas provas produzidas, para que  fosse proferido o decreto condenatório em relação ao ora Apelante.

Consignando a força probante do depoimento da vítima nos crimes contra os costumes, se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A FORMA TENTADA DO DELITO. MATÉRIA NÃO MENCIONADA NAS RAZÕES RECURSAIS. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 211 DA SÚMULA DO STJ. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE DIFERENCIADO. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 2. Ainda que assim não fosse, a jurisprudência desta Corte, acerca do tema, foi firmada no sentido de que "A consumação do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal" (AgRg no REsp 1751263/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 17/10/2018).

3. Ora, concluindo as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, que o agravante praticou o crime previsto no art. 217-A do CP, chegar a entendimento diverso, desclassificando-o para a modalidade tentada, implica revolvimento do contexto fático-probatório, inviável em sede de recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. Vale lembrar que "A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE, Rel.

Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1737382/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS COM BASE NAS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...) 2. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos, via de regra, às escondidas.

 (AgRg no HC 614.446/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)]

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO SEM O DEVIDO SUPORTE PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. CRIMES SEXUAIS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. AGRAVO IMPROVIDO.

Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é possível, na estreita via do habeas corpus, acolher o pedido de absolvição do paciente por insuficiência probatória, uma vez que tal providência demandaria profunda dilação probatória e reexame do acervo fático-probatório.

Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos (REsp 1699051/RS, Rel.Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017).

 Na hipótese, o Tribunal de origem, com base no acerco probatório, deu provimento ao recurso ministerial e condenou o paciente, notadamente em razão dos fortes depoimentos e relatos das vítimas, o que foi corroborado pelos depoimentos de seus genitores.

 Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 631.294/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021)

Neste diapasão, constatada a autoria e materialidade do delito, há que ser mantida a condenação no tocante ao crime de estupro, não havendo que se falar em absolvição por ausência de prova.

ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE

O Apelante sustenta que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, vindicando a exclusão da valoração negativa da culpabilidade, personalidade do agente e consequências do crime.

Passa-se, neste momento, à análise dos fundamentos utilizados pelo julgador como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

CULPABILIDADE: Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância  deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação  penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT  que esta: 

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu  que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação  social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de  culpa do agente (...)” 

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade  sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento  do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração  devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem  como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 

In casu, o magistrado a quo valorou a culpabilidade, nos seguintes termos:

“Culpabilidade grave. Perpetrou a conduta enquanto presente uma criança no local, um filho da vítima, fato que era do conhecimento do acusado, pois o mesmo, em seu interrogatório, declarou viver na mesma localidade e conviver no local desde tenra idade. Mais reprovável a conduta. Elevo a pena mínima em mais 1/6;”.

Assiste razão ao magistrado. O réu praticou o delito no mesmo imóvel onde se encontrava um menor, reprovabilidade superior e não integrante do tipo penal, destacando-se que a prática de ato libidinoso na presença de menor de quatorze anos pode, inclusive, configurar o crime do artigo 218-A do Código Penal, delito pelo qual não foi o réu condenado, devendo tal fato ser sopesado na culpabilidade.

Ora, a vítima foi abordada dentro de sua própria residência, enquanto estava deitada, no mesmo imóvel em que se encontrava seu filho menor, o que  releva o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ESTUPRO. DOSIMETRIA. NOMEM IURIS ATRIBUÍDO À CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. IRRELEVÂNCIA. CULPABILIDADE ACENTUADA. MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MODUS OPERANDI. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. AUMENTO DESPROPORCIONAL NÃO CONFIGURADO. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. MANIFESTAÇÃO DO RÉU SOPESADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 545/STJ. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. REVOGAÇÃO DO INCISO I DO § 2º DO ART. 157 DO CP. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)4. Considerando que a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, no caso dos autos, o fato de o paciente ter abordado a vítima dentro de sua própria casa, enquanto dormia, juntamente com sua filha de apenas 2 anos e 8 meses de idade permite, de fato, a majoração da pena-base de ambos os delitos a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.

(...) (HC n. 423.221/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 26/6/2020.)

Logo, de fato, essa circunstância merece maior censura,  existindo um plus na reprovação social, motivo pelo qual mantenho a valoração  negativa desta circunstância. 

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena em razão desta circunstância judicial.

Apesar da gravidade evidenciada na fundamentação da valoração negativa da personalidade do réu (Personalidade agressivo e frio. Para além da ameaça praticada com o emprego de arma branca, que serviu para como elementar para a consumação do tipo, ainda, ao sair, de acordo com a ofendia, o réu a ameaçou de morta acaso divulgasse o fato. Além disso, a testemunha Leifesson asseverou que o réu parecia muito frio, após o fato. Mais ainda o réu asseverou em seu interrogatório ser portador de HIV e consoante depoimento da vítima, o esturpo foi cometido sem o uso de preservativo, o que caracteriza conduta ainda mais reprovável), observa-se que os fatos apontados deveriam ser valorados nas circunstâncias do crime.

Logo, não há que se perpetrar a valoração negativa da personalidade do agente, neste caso concreto. O exame do fato isolado não permite que se trace o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, ao tempo em que sua condenação anterior, também pelo delito de estupro, pode ser sopesada na personalidade do agente.

Acerca do tema, têm-se os seguintes precedentes:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

(REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. REGIME FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. O Tribunal de origem, ao reavaliar a dosimetria, manteve a exasperação da pena-base em 1/6, em razão da natureza da droga, dos maus antecedentes e da personalidade voltada para o crime.

2. É consabido que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

3. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 28/05/2019)" (AgRg no AREsp n. 2.016.281/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022).

4. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, "inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 3º e 2º, alínea b, do Código Penal. (HC 669.583/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021).

5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para excluir da pena-base a negativação da circunstância judicial da personalidade e fixar a pena definitiva em 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 655 dias-multa.

(EDcl no AgRg no HC n. 658.192/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Portanto, há que se dar provimento a esta tese defensiva.

 CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. 

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que:

“Consequências do crime desfavoráveis. A vitima, como narrou e como ficou evidente ante a sua aparência, foi submetida a sequelas aparentemente irreversíveis, tanto físicas quanto neurológicas. Resultado mais desvalioso. Elevo a pena em mais 1/6;”.

De fato, os autos mostram que as consequências do crime foram graves, tendo a vítima apresentado espólio emocional não transitório, além de ser evidenciada sequela física e aparente decorrente das lesões causadas pelo réu.

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. VIA INADEQUADA. DELITO DO ART. 241-D DO ECA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL NO CELULAR. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. REDUÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPRECISÃO DA QUANTIDADE DE VEZES EM QUE OS ILÍCITOS FORAM PRATICADOS. AUMENTO NA FRAÇÃO MÁXIMA.

1. Tendo a condenação pelo delito de estupro sido fundamentada de forma suficiente em dados concretos extraídos do depoimentos da vítima e de diversas testemunhas, a pretensão de absolvição por falta de provas, com a desconstituição do que ficou estabelecido nas instâncias ordinárias, ensejaria a reexame aprofundado de todo conjunto fático-probatório, providência incompatível com os estreitos limites habeas corpus, que é caracterizado pelo rito célere e cognição sumária.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos" (AgRg no REsp 1439168/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 09/10/2015).

3. Diante da ausência de laudo pericial a fim de atestar a existência de material pornográfico no celular do acusado, e inexistindo provas cabais de caracterizar o delito em questão, necessária a absolvição do paciente do delito previsto no artigo 241-D, parágrafo único, II do ECA por insuficiência probatória. A materialidade, que diz respeito aos vestígios naturais do crime, não pode ser comprovada apenas por testemunhos.

4. A pena-base foi exasperada com a indicação de que as consequências do crime são negativas "em virtude da vítima ter necessitado de tratamento psicológico após o ocorrido e não conseguir dormir, pois "tem medo de escuro e não fica sozinha", fundamentação idônea que justifica o aumento realizado.

5. No que tange à culpabilidade e circunstâncias do crime, apesar das peculiaridades do delito em questão, as circunstâncias descritas estão mais para a forma do próprio crime, não extrapolando o tipo penal, a ponto de justificar a majoração da pena, razão pela qual deve ser extirpada da dosimetria da pena.

6. Não sendo possível precisar o número de infrações cometidas, é legítimo impor aumento em patamar acima do mínimo pela continuidade delitiva, levando-se em consideração a menção de que os crimes ocorreram "por pelo menos quatro vezes", no período compreendido entre 2015 e 2017.

7. Habeas corpus concedido em parte para absolver o paciente do delito previsto no art. 241-D, parágrafo único, II do ECA e para redimensionar a pena do paciente quanto ao crime do art. 217-A do CP, ao patamar de 12 anos, 5 meses e 10 dias.

(HC n. 770.542/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022.)

Tais constatações revelam que os danos causados pela infração devem ser mensurados de forma mais gravosa nesse caso. Por conseguinte, mantenho a valoração negativa das consequências do crime.

A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

A defesa sustenta que há equívoco na exasperação da pena-base, alegando que esta deveria ser aumentada no montante de 1/8.

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapola a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

A análise da sentença evidencia que o magistrado exasperou a pena em 1/6, calculado sobre a pena mínima, por circunstância judicial negativa, sendo este aceito jurisprudencialmente.

Na verdade, os Tribunais Pátrios entendem como razoável e aceitável o aumento em 1/6, defendendo sua proporcionalidade e manutenção.

Neste aspecto, notam-se as jurisprudências a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE CRIMES. FUNDAMENTO INIDÔNEO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

(...)3. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 626.522/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 09/02/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AUMENTO DESPROPORCIONAL. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem, mesmo tendo afastado a valoração negativa da culpabilidade, manteve a pena inicial em 4 anos e 8 meses acima do mínimo legal, pela aferição desfavorável da natureza e da quantidade da droga (395g de maconha e 15,73g de crack). Todavia, sendo estas as únicas vetoriais sopesadas em desfavor do agente, e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (10 anos), tem-se como suficiente o aumento da pena em 1 ano de reclusão.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 568.387/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PATAMAR PROPORCIONAL. AGRAVANTES. CIRCUNSTÂNCIAS RECONHECIDAS NA ORIGEM COM BASE NO ACERVO PROBATÓRIO. QUANTUM DA REDUÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA AGRAVANTE RECONHECIDA. CONTINUIDADE DELITIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PENAS REDIMENSIONADAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

3. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes.

4. Hipótese em que as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em patamar que não excede 1/8 sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas ao delito para cada circunstância judicial negativada, critério que se afigura proporcional. Precedentes.

5. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, sendo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a adoção de fração inferior a 1/6 para cada atenuante exige motivação específica e idônea. Precedentes.

6. Caso em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, reconheceram a existência de 4 agravantes para cada paciente, revelando-se proporcional a redução do aumento para a fração de 2/3.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo).

8. Hipótese em que todos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva para o reconhecimento da continuidade delitiva encontram-se presentes, tendo em vista que as ações se deram nas mesmas condições de tempo (46 ações reiteradas e concatenadas no curso de determinadas ações cíveis e criminais), lugar (Limeira/SP) e maneira de execução (e-mails encaminhados às vítimas de forma anônima), com o propósito único e específico de obter vantagens de ordem moral e financeira decorrente da pretendida assunção da defesa do ex-prefeito de Limeira/SP em processos criminais e ações civis públicas.

9. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é aplicável apenas um aumento de pena, o relativo à continuidade delitiva, quando concorrem o concurso formal e o crime continuado. Precedentes.

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar as penas dos pacientes.

(HC 605.628/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 08/04/2021)

Logo, rejeito esta tese.

VIOLAÇÃO AOS LIMITES DA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA

A defesa sustenta que, na segunda fase da dosimetria, o magistrado reconheceu a agravante da reincidência e ultrapassou a pena máxima cominada, violando o entendimento jurisprudencial estabelecido.

De fato, vige no ordenamento jurídico o entendimento de que o reconhecimento de uma circunstância agravante não pode conduzir a pena além do máximo previsto em abstrato, em analogia ao preceituado na Súmula nº 231 do STJ.

Esclarecendo a ratio essendi desta proibição, leciona Ricardo Augusto Schmitt, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 182-183:

"Como ocorre na fixação da pena-base, prevalece o entendimento jurisprudencial que o reconhecimento de uma circunstância atenuante não poderá trazer a pena aquém do mínimo legal previsto em abstrato, ao tempo em que o reconhecimento de uma circunstância agravante também não poderá conduzir a pena além do máximo previsto em abstrato. (....)

Tal entendimento se encontra, inclusive, sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 231 do STJ). Apesar de a súmula tratar apenas da hipótese de circunstância atenuante, impedindo a redução da pena abaixo do mínimo legal previsto em abstrato, tal entendimento sumular se aplica também para a hipótese de agravante, impossibilitando igualmente a majoração além do máximo, neste caso, por interpretação análoga extensiva, conforme entendimento dos Tribunais, não necessitando a edição de nova súmula, por serem circunstâncias previstas na mesma etapa do processo de dosimetria (segunda fase), o que deflui na certeza de que devem possuir tratamento isonômico a impedir que se avancem nos limites definidos em abstrato pelo legislador."

De fato, o magistrado aplica, na segunda fase, pena superior à máxima abstratamente prevista, nos seguintes termos:

“Presente a circunstância agravante prevista no art.6l, l, do CP. por ser o réu condenado, nesta unidade judicante, por esturpo, no bojo do processo n°0000131-43.2008.8.18.0036. já com trânsito em julgado. Elevo, com efeito, a pena base em 1/6 (um sexto), conduzindo-a, em definitivo, ante a ausência de causas de aumento e diminuição de pena, ao patamar de 10 (dez) anos 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão”

Ora, o delito pelo qual foi o réu condenado é estupro, cuja pena é de 06 (seis) a 10 (dez) anos, razão pela qual, na segunda fase, não pode ser aplicada pena superior à pena máxima abstratamente prevista, devendo esta ser reduzida para adequá-la ao entendimento pátrio vigente.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Excluída a valoração negativa personalidade do agente, mantida a elevação pela culpabilidade e pelas consequências do crime, bem como pelas circunstâncias do crime e pelos antecedentes, não impugnados pela defesa, (04 circunstâncias judiciais negativas), a pena-base deve ser fixada em 10 (dez) anos, sem ultrapassar a pena máxima aplicada.

Neste aspecto, registre-se a ocorrência de erro material no cálculo perpetrado em primeiro grau. Senão vejamos:

O crime pelo qual o réu foi condenado é estupro, cuja pena é de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Perpetrando-se o cálculo com base no critério de 1/6, sopesado da pena mínima cominada, o aumento perfaz-se em 01 (um) ano (1/6 de 6 anos = 1 ano). Caso fosse utilizado o critério de 1/8 do intervalo da pena, ter-se-ia o aumento em 06 (seis) meses por circunstância negativa.

Assim, a valoração negativa de cinco circunstâncias, no percentual de 1/6, mencionado pelo magistrado, elevaria a pena em 05 (cinco) anos, ao tempo em que o aumento, calculado no percentual de 1/8, aumentaria a reprimenda em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses.

O magistrado, a despeito de consignar “elevo a pena em 1/6“, aumenta a pena-base, ao invés de 5 (cinco) anos, em 02 anos e 08 meses.

Logo, ajustando a pena ao critério mencionado pelo magistrado, tem-se a pena em 10 (dez) anos (1 ano para cada uma das 4 circunstâncias negativas).

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Embora o magistrado reconheça a agravante da reincidência, é cediço que a pena, na segunda fase da dosimetria, não poderá ultrapassar a pena além do máximo previsto em abstrato, em analogia ao preceituado na Súmula nº 231 do STJ, razão pela qual mantenho a pena intermediária em 10 (dez) anos de reclusão.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO:  Inexistentes causas de aumento ou diminuição, torno a pena definitiva em  10 (dez) anos de reclusão.

MANTENHO o regime FECHADO.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

O réu solicita o direito de recorrer em liberdade, alegando que é primário e tem bons antecedentes.

Neste diapasão, torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à ideia de necessidade, ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária,  processualmente  falando,  antes  do  trânsito  em  julgado  da  sentença  condenatória,  cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão. 

Não se pode olvidar que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, posto que, por meio desta medida, priva-se o  réu de seu jus  libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Em vista disso, a medida  constritiva  só  pode  ser decretada  se  expressamente  for  justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

Neste diapasão, entendo que não se mostra desarrazoada a prisão cautelar do Apelante. 

O modus operandi do delito de estupro, marcado por violação noturna de domicílio, ostenta exacerbada violência, apta a justificar a prisão.

Outrossim, o réu, mesmo condenado em outros processos, inclusive por crime de estupro (Processos nº 0000026-89.2007.8.18.0029 e 0000131-43.2008.8.18.0036), voltou a delinquir, justificando o fundado receio de que, solto, volte a delinquir.

Acrescente-se que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, restando comprovado nos autos sua periculosidade, evidenciada no modus operandi do delito, em razão da prática reiterada de crimes contra a dignidade sexual.

Logo, está justificada sua prisão e a manutenção da sua custódia cautelar com base na garantia da ordem pública.

Sobre o tema, confira-se o seguinte precedente:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. LEGALIDADE. PACIENTE REINCIDENTE E PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA A TESTEMUNHA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.PRISÃO DOMICILIAR EM VIRTUDE DA SITUAÇÃO DE PANDEMIA.IMPOSSIBILIDADE. AGENTE NÃO SE INSERE EM GRUPO DE RISCO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...) 2. Direito de recorrer em liberdade negado. Legalidade. A prisão preventiva do paciente foi mantida pelo Juízo processante, na sentença condenatória, e pelo Tribunal Regional Federal, no julgamento da apelação criminal. O indeferimento do direito de recorrer em liberdade encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Ademais, o agravante é reincidente na prática delitiva e está consignado nos autos a suspeita de ameaçar a vida de importante informante, cujo depoimento foi decisivo para sua prisão.

3. A persistência do agente na prática criminosa justifica a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, porquanto esse comportamento revela uma periculosidade social e compromete a ordem pública.

(...)5. Agravo regimental conhecido e não provido.

(AgRg no HC 622.871/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Por conseguinte, rejeito esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à APELAÇÃO CRIMINAL interposta para, excluindo a valoração negativa da personalidade, reduzir a pena para 10 (dez) anos de reclusão, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 É como voto.

 

Teresina, 25/04/2023