Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO PARA CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO A NOMEAÇÃO. RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS DEFICIENTES. DECRETO N. 3.298/99. ORDEM DE CONVOCAÇÃO DE APROVADOS. PROPORCIONALIDADE E ALTERNÂNCIA ENTRE CANDIDATOS DEFICIENTES E DA AMPLA CONCORRÊNCIA. NÃO OBSERVÂNCIA. PRETERIÇÃO DEMONSTRADA. DIREITO A NOMEAÇÃO E POSSE. 1. Embora a aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital enseje a mera expectiva de nomeação, a inobservância da lista de classificação, preterindo a convocação de candidato regularmente aprovado, torna o direito líquido e certo, como no caso em exame; 2. A regra geral dos concursos no âmbito federal, segue o entendimento do STF (MS 31715/DF, MS 30861/DF e MS 26310/DF) e do CNJ, no sentido de que, caso sejam reservadas 5% das vagas aos deficientes, a nomeação dos candidatos PCD devem seguir a seguinte ordem: 5ª vaga, 21ª vaga, 41ª vaga, 61ª vaga, e assim sucessivamente. Isso porque o art. 5º, §2º, da Lei nº 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais) estipula o teto de até 20% das vagas a PCD, enquanto que o art. 37, §1º do Decreto nº 3.298/1999, determina o piso de 5%. Porém, é importante destacar que a regra geral dos concursos no âmbito federal somente deve ser observada se não houver previsão editalícia acerca da ordem na nomeação, e este não é o caso dos autos, conforme estabelecido no item 10.2 do Edital nº 1/2016; 3. Restando comprovada a existência de cargos efetivos vagos além do número previsto no edital, e a nomeação de candidatos sem que fossem observadas as regras estabelecidas no ato convocatório do certame, que estabelecia que o primeiro candidato da lista específica reservada à PCD deverá ocupar a 5ª (quinta) vaga aberta do cargo para o qual foi aprovado, na hipótese de serem instituídas o número de 05 vagas, e assim sucessivamente, tem-se que a 10ª vaga deveria ser ocupada por candidato deficiente; 4. Restou comprovado o direito líquido e certo à nomeação, visto que a proporção e alternância entre candidatos da ampla concorrência e candidatos deficientes não foi cumprida adequadamente, havendo preterição da ordem de convocação estabelecida no próprio edital do certame que, como sabido, faz lei entre as partes. 5. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Decisão: “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, divergindo do parecer ministerial, VOTAR pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso interposto pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE, mantendo-se integralmente os termos do decisum vergastado, na forma do voto do(a) Relator(a).” (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0822523-36.2018.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 21/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

Processo nº 0822523-36.2018.8.18.0140 

Juízo de origem: 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina - PI 

Assunto: [preterição concurso]

 Apelante: FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE

Advogado: Juliano Mendes Martins Vieira OAB/PE nº 7489

Apelada: ERIKA SAMARA MARQUES DA SILVA

Defensor Público: Valtemberg de Brito Firmeza 

 

Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho.

 

 

Ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO PARA CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO A NOMEAÇÃO. RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS DEFICIENTES. DECRETO N. 3.298/99. ORDEM DE CONVOCAÇÃO DE APROVADOS. PROPORCIONALIDADE E ALTERNÂNCIA ENTRE CANDIDATOS DEFICIENTES E DA AMPLA CONCORRÊNCIA. NÃO OBSERVÂNCIA. PRETERIÇÃO DEMONSTRADA. DIREITO A NOMEAÇÃO E POSSE.   

1. Embora a aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital enseje a mera expectiva de nomeação, a inobservância da lista de classificação, preterindo a convocação de candidato regularmente aprovado, torna o direito líquido e certo, como no caso em exame;

2. A regra geral dos concursos no âmbito federal, segue o entendimento do STF (MS 31715/DF, MS 30861/DF e MS 26310/DF) e do CNJ, no sentido de que, caso sejam reservadas 5% das vagas aos deficientes, a nomeação dos candidatos PCD devem seguir a seguinte ordem: 5ª vaga, 21ª vaga, 41ª vaga, 61ª vaga, e assim sucessivamente. Isso porque o art. 5º, §2º, da Lei nº 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais) estipula o teto de até 20% das vagas a PCD, enquanto que o art. 37, §1º do Decreto nº 3.298/1999, determina o piso de 5%. Porém, é importante destacar que a regra geral dos concursos no âmbito federal somente deve ser observada se não houver previsão editalícia acerca da ordem na nomeação, e este não é o caso dos autos, conforme estabelecido no item 10.2 do Edital nº 1/2016;

3. Restando comprovada a existência de cargos efetivos vagos além do número previsto no edital, e a nomeação de candidatos sem que fossem observadas as regras estabelecidas no ato convocatório do certame, que estabelecia que o primeiro candidato da lista específica reservada à PCD deverá ocupar a 5ª (quinta) vaga aberta do cargo para o qual foi aprovado, na hipótese de serem instituídas o número de 05 vagas, e assim sucessivamente,  tem-se que a 10ª vaga deveria ser ocupada por candidato deficiente;

4.  Restou comprovado o direito líquido e certo à nomeação, visto que a proporção e alternância entre candidatos da ampla concorrência e candidatos deficientes não foi cumprida adequadamente, havendo preterição da ordem de convocação estabelecida no próprio edital do certame que, como sabido, faz lei entre as partes.

5. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

Decisão: 

“Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, divergindo do parecer ministerial, VOTAR pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso interposto pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE, mantendo-se integralmente os termos do decisum vergastado, na forma do voto do(a) Relator(a).”

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE inconformada com a sentença que concedeu a segurança pleiteada por ERIKA SAMARA MARQUES DA SILVA.

Na origem, ERIKA SAMARA MARQUES DA SILVA impetrou Mandado de Segurança com Pedido de Liminar em face do PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE, e em face do MUNICÍPIO DE TERESINA, relatando, em síntese, que participou do concurso público (Edital nº 01/2016) promovido pela Fundação Hospitalar de Teresina, concorrendo para o cargo de Fisioterapeuta, dentre as vagas destinadas à pessoa com deficiência, ficando classificada em 2ª colocação na lista de PCD, e em 20º na lista de classificação geral. Mencionou que o concurso realizado em 2016, foi prorrogado em 2017 por mais um ano, tendo vencido em junho de 2018. Alega ter sido preterida na ordem de convocação, pois não respeitado o subitem 10.2 do edital. Postulou a concessão da segurança, a fim de que fosse determinada a sua imediata nomeação no cargo de Fisioterapeuta.

O processo teve seu trâmite regular e sobreveio a sentença que concedeu a segurança, determinando-se que o Presidente da Fundação Municipal de Saúde providenciasse a nomeação e posse de ÉRIKA SAMARA MARQUES DA SILVA, no prazo de 30 dias, no cargo de Fisioterapeuta da Fundação Municipal de Saúde.

A FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE interpôs apelação requerendo a reforma da sentença primária, para julgar totalmente improcedente o pedido expendido na inicial, bem como a isenção da recorrente na condenação de custas e honorários advocatícios (id. 5324560 – pág. 1/9).

Contrarrazões de ÉRIKA SAMARA MARQUES DA SILVA (id. 5324565 – pág. 1/5).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior emitiu parecer opinando pelo provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentença atacada (id. 6347240 – pág. 1/6).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Face a ausência de preliminares, passo a analisar o mérito.

Cuida-se de irresignação contra a sentença que concedeu a segurança do Mandamus consistente na nomeação e posse da impetrante aprovada em concurso público fora das vagas do edital destinadas às pessoas com deficiência.

Pois bem.

A controvérsia instaurada nos presentes autos gira em torno de suposto ato ilegítimo da autoridade impetrada, ao preterir a convocação da impetrante para o cargo indicado na inicial, deixando de observar a ordem de classificação do certame.

Conforme consta dos autos, a impetrante prestou concurso público para provimento do cargo de Fisioterapeuta, Edital nº 01/2016, concorrendo dentre as vagas destinadas às pessoas com deficiência.

Para o cargo de Fisioterapeuta, foram previstas 06 (seis) vagas na concorrência ampla, e 01 (uma) vaga para portador de deficiência.

De acordo com o resultado final, a apelada foi aprovada em 2º lugar, ou seja, restou classificada como a primeira excedente para a vaga de deficientes.

Para candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital exsurge direito subjetivo à nomeação apenas quando houver “arbitrária” preterição ou a Administração nomear candidatos de concurso público posterior realizado na vigência de outro com cadastro de reserva. Necessário, por isso, verificar se configurada a preterição da candidata, no caso dos autos.

A Constituição prevê que “lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão” (art. 37, VIII).

O Decreto nº 3.298/1999 (art. 37), que disciplina a Política Nacional para a integração da pessoa portadora de deficiência, diz que “o candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida” (§ 1º) e que, “caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente” (§ 2º).

O Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Teresina (Lei Municipal nº 2.138/92), dispõe que:

Art. 11. São requisitos básicos para investidura em cargo público:

(…)

§ 2º Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras, sendo reservado aos aprovados o percentual de 3% (três por cento), ou, no mínimo, 01 (uma) vaga para provimento, do número de vagas existentes, garantida a participação nas provas mediante o apoio de recursos humanos e ambientais.

A Lei Municipal nº 2.256/93, por sua vez, majorou o referido percentual:

Art. 1º – Fica reservado o percentual de cinco por cento às vagas de cargos, funções e empregos públicos no serviço público municipal às pessoas portadoras de deficiência.

Assim, no âmbito do Município de Teresina, deve ser reservado o percentual de 5% (cinco por cento) das vagas oferecidas em concurso público, respeitando-se o mínimo de 01 (uma) vaga.

O Edital nº 01/2016, que regulamentou o concurso em questão, previu, no item 1.5:

“Ao candidato considerado Pessoa com Deficiência – PCD é assegurado o direito de inscrição no presente Concurso Público, para os cargos cujas atribuições sejam compatíveis com a sua deficiência. Para tais pessoas são reservados no mínimo 5% do total das vagas por cargo, de acordo com o Quadro 1 do presente edital, em conformidade com o disposto no Artigo 37º, inciso VIII, da Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988.”

Adiante, o item 10.2 do Edital estabeleceu a forma como se daria a convocação dos candidatos aprovados nas mencionadas vagas:

“Os candidatos que concorrem às vagas destinadas as PCD deverão ser convocados de acordo com o seguinte critério: o primeiro candidato da lista específica reservada a Pessoa com Deficiência - PCD deverá ocupar a 5ª (quinta) vaga aberta do cargo para o qual foi aprovado, na hipótese de serem instituídas o número de 05 vagas e assim sucessivamente, caso não obtenha pontuação mais vantajosa na lista geral de classificação.” 

Depreende-se que, a partir da 5ª vaga da ampla concorrência, é previsto uma vaga para pessoas com deficiência, prevendo que a convocação para admissão dos candidatos da ampla concorrência e das vagas destinas às pessoas com deficiência ocorrerá de forma alternada. 

O primeiro candidato aprovado na modalidade deficiente seria nomeado para ocupar a 5ª vaga, o segundo aprovado seria nomeado para ocupar a 10ª vaga, o terceiro aprovado seria nomeado para ocupar a 15ª vaga, e assim por diante.

Desse modo, se a impetrante foi classificada em 2º lugar dentre os candidatos aprovados portadores de deficiência, e foram oferecidas 6 (seis) vagas, a mesma deveria ocupar a 10ª vaga, tendo, por conseguinte, direito líquido e certo à nomeação, visto que houve preterição da ordem de convocação estabelecida no próprio edital do certame que, como sabido, faz lei entre as partes.

A parte apelante, acompanhada pelo Ministério Público Superior, entendem que a cada 20 (vinte) candidatos convocados, um deverá ser aprovado como PCD, e outros 19 (dezenove) devem ser da ampla concorrência. Dessa forma, após nomear o colocado nas vagas destinadas as pessoas com deficiência, para poder convocar o segundo colocado PCD, de acordo com a proporção prevista em edital, o recorrente e o Parquet anotam que a FMS deveria convocar 19 aprovados na ampla concorrência.

No entanto, observa-se que as razões do recorrente e o posicionamento ministerial estão, na verdade, de acordo com a regra geral dos concursos no âmbito federal, pois, segundo o entendimento do STF (MS 31715/DF, MS 30861/DF e MS 26310/DF) e do CNJ, caso sejam reservadas 5% das vagas aos deficientes, a nomeação dos candidatos PCD devem seguir a seguinte ordem: 5ª vaga, 21ª vaga, 41ª vaga, 61ª vaga, e assim sucessivamente. Isso porque o art. 5º, §2º, da Lei nº 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais) estipula o teto de até 20% das vagas a PCD, enquanto que o art. 37, §1º do Decreto nº 3.298/1999, determina o piso de 5%.

Porém, é importante destacar que a regra geral dos concursos no âmbito federal somente deve ser observada se não houver previsão editalícia acerca da ordem na nomeação, e este não é o caso dos autos, conforme estabelecido no item 10.2 do edital.

Dentro dos moldes decorrentes da legislação e da previsão editalícia, não há, evidentemente, impedimento para que outros concursos disciplinem a questão de forma ainda mais favorável à inclusão dos portadores de deficiência, e este, sim é a hipótese em apreço.

A jurisprudência do STJ é a de que o Edital é a lei do concurso, pois suas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos. Assim, o procedimento do concurso público fica resguardado pelo princípio da vinculação ao edital. Confira-se:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. MÉDICO. ESPECIALIZAÇÃO EM PSIQUIATRIA. PREVISÃO EDITALÍCIA. VINCULAÇÃO AO EDITAL. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1. O aresto recorrido asseverou que o Edital fez exigência, além do diploma de curso superior de graduação de Medicina, a comprovação de especialização na área de Psiquiatria. 2. A jurisprudência do STJ é a de que o Edital é a lei do concurso, pois suas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos. Assim, o procedimento do concurso público fica resguardado pelo princípio da vinculação ao edital. 3. Agravo Interno do Particular desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 1024837 SE 2016/0315078-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 18/02/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: REPDJe 26/02/2019 DJe 25/02/2019)

Verifica-se, em suma, que a FMS prorrogou a validade do concurso objeto deste processo até 22/06/2018, que foram previstas 06 (seis) vagas na concorrência ampla, e 01 (uma) vaga para portador de deficiência. A apelada foi aprovada em 2º lugar, classificando-se como a primeira excedente para a vaga de deficientes. Houveram 16 (dezesseis) nomeações para o cargo de Fisioterapeuta. A apelada deveria ter sido nomeada para ocupar a 10ª vaga excedente.

Conclui-se, portanto, que a proporção e alternância entre candidatos da ampla concorrência e candidatos deficientes não foi cumprida adequadamente.

Demonstrada preterição nas convocações do certame, exsurge para o apelante direito a nomeação.

Acerca do tema:

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO INICIALMENTE - SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS - PRETERIÇÃO DE CANDIDATO - VAGA PARA DEFICIENTE - DESRESPEITO AO EDITAL - ILEGALIDADE - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA CONFIRMADA NO DUPLO GRAU. -O Mandado de Segurança é remédio constitucional destinado à proteção a direito líquido e certo contra ato ou omissão de autoridade pública ou agente imbuído de atribuições do Poder Público, nos termos do inciso LXIX, do art. 5º, da Constituição da Republica de 1988 -Restando comprovada a existência de cargos efetivos vagos além do número previsto no edital e a nomeação de candidatos sem que fossem observadas as regras estabelecidas no ato convocatório do certame, que estabelecia que a 15ª vaga deveria ser ocupada por candidato deficiente, a procedência do pedido é medida que se impõe -Considerando que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, não há que se falar em indenização. (TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10319180007878001 MG, Relator: Belizário de Lacerda, Data de Julgamento: 28/01/2020, Data de Publicação: 04/02/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS E ALCANÇADA POR PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA DOS CANDIDATOS - DEMONSTRAÇÃO DE CARGO VAGO - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA - DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME - DESRESPEITO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO - ILEGALIDADE - SEGURANÇA CONCEDIDA. O candidato aprovado em concurso de provas e títulos classificado fora do número de vagas disponibilizado no Edital possui expectativa de direito à nomeação, a qual se convola em direito quando o ente público, dentro do prazo de validade do concurso, demonstra a preterição imotivada e arbitrária dos candidatos, mediante a realização de contratos precários quando comprovada a existência de vagas e a necessidade de seu preenchimento. Segurança Concedida. (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.17.010027-5/000, Relator (a): Des.(a) Kildare Carvalho, ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 13/06/2018, publicação da sumula em 20/06/2018)

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO ADMINISTRATIVIO - CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO - CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA INJUSTIFICADA PARA CARGO VAGO - PRETERIÇÃO - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - ORDEM CONCEDIDA. I. Na Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 837.311/PI, restou sedimentada a tese segundo a qual o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, "quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração". (...) (TJMG - Apelação Cível 1.0456.18.002562-3/001, Relator (a): Des.(a) Washington Ferreira, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/10/2019, publicação da sumula em 05/11/2019)

Nesse contexto, deve ser mantida a sentença que concedeu a segurança.

Dispositivo

Por todo o exposto, divergindo do parecer ministerial, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso interposto pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE, mantendo-se integralmente os termos do decisum vergastado.

É como voto.

Decisão: 

“Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, divergindo do parecer ministerial, VOTAR pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso interposto pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE, mantendo-se integralmente os termos do decisum vergastado, na forma do voto do(a) Relator(a).” 

 Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes e Exmo. Sr. Dr. Almir Abib Tajra Filho - Juiz Convocado/ Portaria (Presidência) nº 290/2023. Ausência justificada da Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão, Procuradora de Justiça. 

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente / Relator